网络智能时代的刑事立法观：理念回应与路径优化*

王俊松

(吉林大学 法学院，吉林 长春 130000)

时代在进步，社会也在进步。法律作为社会的产物，也应当随着社会的进步而不断完善和发展。当下社会已经发展到高度智能的全新网络智能时代，人工智能、大数据等技术的发明与应用，为社会带来了诸多便利。截止到2021年12月，我国网民数量规模达到10.32亿[1]，越来越多的人已经被卷入数字化浪潮中。网络技术是把双刃剑，既能开辟自由有序的新天地，也能容纳罪恶与堕落[2]。同时，网络智能技术的发展冲击着刑事立法和理论，引发了刑法学界对于网络时代犯罪以及人工智能刑法规制的思考，毕竟刑法要敏锐洞察社会的一举一动，以应对社会的千变万化。比如，考虑到智能网络时代所带来的潜在风险，再加上风险社会理论的大幅渲染，有学者主张为应对网络智能时代的发展，鉴于人工智能科技的进步与智能机器人的高度拟人化，应当在未来刑事立法中针对人工智能相关主体进行刑事立法[3]。当然，也有学者主张在应对网络时代各种新型的犯罪时，应当以法益保护原则为指导，主张以刑法解释为主兼顾立法方法，妥善进行网络时代的刑事立法[4]70。由此可见，刑法在网络智能时代该如何清晰地定位自己，是当下亟需解决的问题。

一、网络智能时代下的社会样态

网络智能时代刷新了现有的社会面貌，各种高科技技术、产品的出现正在塑造一个全新的社会样态。在这一影响下，社会逐渐呈现出智能化走向，例如，无人驾驶汽车的应用、智能管家的出现与应用等，都是社会进步到智能时代的产物。可以说，智能社会的出现在社会现象层面不失为一件好事情，即社会样态的丰富化在推动社会进步、大众体感幸福指数上升中发挥出了重要作用。但是，智能时代的各种社会样态也伴随着诸多不确定的潜在风险。

(一)社会样态中的风险表现

网络技术的智能化应用更新了当下社会的样貌和应用场景的建设，将社会带入到一个全新的第三空间。在这一空间中，人类确实享受到了不少便利。但是由于这一空间的新兴特点，受制于法律管辖暂时的诸多盲区，该空间一时秩序混乱，滋生了大量的不法现象甚至是网络犯罪，比如网络诈骗犯罪、网络吸毒等。尤其是网络空间的拓展、网络技术的大幅度提升与泛化利用，导致社会潜在的不稳定性因素骤增，激发了人们对潜在风险的担忧。社会风险这一概念迅速充斥着社会大众的眼球，并引发了人们对社会样态变化背后各种现象本质的思考，不约而同地走向了以风险社会为主导的风险圈当中。

关于风险社会这一概念，肇始于贝克的《风险社会》一书，其主要指不确定性风险的频发已经将人类带入到风险社会中[5]。其中，不确定性的风险因素当然包括科学技术因素，并且科学技术所带来的风险最为突出，而这种风险是引发民众不安的主要原因[6]。可见，贝克口中的风险社会的构建以技术风险为主要框架，重点考虑到后工业社会中出现的与工业社会所不同的主导力量，即技术的决定性作用。当然，这并非意味着工业社会不存在风险，但是根据贝克的观点，工业社会中的风险并非严格意义上的风险，即这一时代的风险都是可统计甚至是可以避免的，比如因采矿发生的矿难事故、金融危机导致的失业风险等。其实，工业时代中的风险更加偏向于作“事故”的理解，“交通事故、作业事故”等，这些事故大都具备可预测性。因此，贝克将风险社会中的风险聚焦在了技术风险中，而网络智能时代正是以技术因素为主导而兴起的。当下所探讨的种种涉风险社会甚至是风险刑法的理论，都是在技术风险基础之上展开的讨论；所涉风险除了前述提及的人工智能相关技术发展带来的外，还包括由网络智能技术高度发展引发的个人信息侵犯风险、人脸识别技术的采集风险以及网络购物伴随的信息泄露、财产诈骗等风险。

(二)影响刑事立法的社会样态

实际上，贝克口中的风险都是以技术风险为根本，其他风险都是技术风险的外在表现，而这一论述的背景正是考虑到后工业社会时期技术发展衍生出的风险[7]106。无论是智能网络的发展还是人工智能技术的发展，抑或是大数据技术杀熟，都是网络技术进步的产物。当下与网络犯罪、大数据以及人工智能相关的思考，都能够与风险社会理论产生互动[8]，比如，对于高度拟人化的人工智能机器人所带来的风险、大数据对公民个人信息侵犯的风险以及新型网络犯罪等。这些现象引发了社会大众对技术发展的恐慌与反思，导致以刑法手段规制社会风险的呼声也越来越高，刑法理论也呈现出主张对风险实施提早介入以求积极预防的怪象。对这种未知风险或者是已然展示出来的风险，是否达到了需要以刑事立法手段进行规制的程度，问题背后实际上是积极主义刑法观和消极主义刑法观两大阵营之间的较量。

不过，应当厘清的是，网络智能时代下的何种社会样态影响到了刑事立法观。毕竟，刑法圈不能无所限制地扩张、甚至试图囊括一切新鲜现象，更何况刑法一直以来都被视作社会防卫的最后手段。也就是说，受制于谦抑性原则的规制，至少应当对影响刑事立法观的社会样态有所交代。这就需要从众多带有技术风险的社会样态中，将能够进入刑法“法眼”的样态予以类型化区分。实际上，从学界对于风险社会下“风险”的探讨以及未来社会样貌的担忧中，不难发现，学界对于刑法应该规制的社会样态大致描摹出了这样一个轮廓：刑法应当关心的是带有不确定性风险的、威胁或者危害程度较高的、且与网络智能有着寄生关系的社会样态，诸如网络时代下个人信息的侵犯、人工智能技术应用的风险、虚拟世界中的财产侵犯以及无人驾驶技术引发的事故风险等。

二、刑事立法观的理念回应与转型

尽管网络智能时代呈现出千姿百态的社会样态，同时也伴随着各种各样的风险，但这并非意味着一定要采取刑法的手段来规制。对科学技术进步发展带来的各种不确定风险，刑法应当保持何种态度，刑法理论需要给出答案。首先需要解决的是，判断刑法是否有必要出面规制此种风险，接下来要考虑刑法规制方法的选择，即是以刑事立法的手段还是刑法解释的方法来应对。其实，对于这些问题的思考，涉及到刑事立法未来走向的问题，也即积极主义刑法观与消极主义刑法观该如何协调或者如何进行理论上的抉择，以求更好应对智能网络时代下出现的社会样态。毕竟，根据贝卡里亚的论述来看，立法者要维持好行为与责任之间的均衡，也即实现罪责对称[9]。因此，立法观的站位对于人民自由与幸福的把握则显得十分重要了。

(一)消极主义刑法观：不宜采取的保守路线

消极主义刑法观(以下简称“消极观”)主张，刑法应当恪守刑法的谦抑性原则，充当好社会保护的最后手段，不得冒然进行刑事立法。同时，其还主张在未来的刑法修正案中，应当以去犯罪化为重点，废除部分罪名[10]111,115。在消极观看来，大量的象征性立法是引发其抵触积极主义刑法观的因素之一，因为这属于刑罚权不断扩张的怪象。国家权力一旦扩张，相应的公民权利就会被压缩，二者之间的这种动态平衡将会被打破，由此导致根本上违背人权的保障理念[11]。同时，这也是刑法工具化思维不断加重和功能不断泛化的体现[12]。比如，当前刑法通过修正案的方式不断扩充罪名体系，其中环境类犯罪属于最典型的象征性立法[13]。这种象征性立法根本上是为了回应社会大众因风险而引发的不安感，以刑事立法的方式来安抚大众的情绪。这一做法并未彻底贯彻刑法对于实害结果的要求，只在意“假设”这种危害结果的果真发生所带来的损失，可以说是通过“模拟”的方法来进行刑事立法，至于其成效如何则并未充分证实，抑或只要达到稳定国民情绪的目的即可。这种风险仅仅是引起了大众不安，并未演化为实害结果，因此，这一举措有违理性思考和科学调查的严谨态度[14]。消极观之所以如此“自信地”坚持自己的主张，也是因为其认为，刑法过于积极的态度稀释了法益保护原则在刑法中的重要地位，招致了法益保护的稀薄化[15]。在消极观论者看来，应当遏制这种持续犯罪化的进程，即当下我国不应当继续实行犯罪化，而是在刑法谦抑性原则指导下实施有条件的非犯罪化[10]115。

尽管消极观的主张是以刑法谦抑性原则为根本展开论述，论证有理有据，但在笔者看来，消极观确实存在以下问题：

第一，其将犯罪化进程停滞不前的主张既不科学，也不现实。因为法律作为社会产物，在社会不断向前发展的背景下，若不寻求更新，势必难以适应社会进步，甚至成为阻碍社会前进的桎梏。诸如前面指出的网络智能时代下社会样貌发生的种种变化，甚至有的社会样貌已然现实地影响到了刑事立法观，这一实际情况是消极观必须要正视的。既然社会样貌已经发生了变化，那么对未知世界的探讨或者对不确定风险的把握，刑法不可能呈现出反应迟钝甚至是麻木不清的状态。

第二，错误地解读了刑法谦抑性原则。实际上，该原则主张的是刑法应当作为保护社会的最后手段，而不是主张将刑法逐渐非工具化。即面对社会中可能的不确定风险，谦抑性原则真实意愿为：当存在其他手段或部门法能够妥善处理社会风险时就不必动用刑法手段，而不是一味贯彻刑法畏手畏脚的思想，甚至是停止犯罪化进程。

第三，不认同刑事立法应当继续以犯罪化为主要目标的主张欠妥。这是因为，刑法正是通过规定犯罪行为来告诫大众应当禁止的行为，属于禁止性规范，通过犯罪化的手段来实现刑法任务。若采用非犯罪化手段，则难以囊括所有的非犯罪化行为。从《刑法》第2条可以看出，非犯罪化的手段难以实现刑法的任务，毕竟刑法是通过刑罚手段来同犯罪行为作斗争的。就刑法分则(包括各种刑法修正案)所列举或更新的种种犯罪行为来看，可以看出刑法的整个发展进程也是以明确何种行为是犯罪为主要目标的，实质上坚持的还是犯罪化的节奏。综上所述，在当下社会要彻底贯彻传统刑法观已不合时宜[16]27，消极观的立法观念在今天已经难以适应社会的发展，最终将会被社会所淘汰。

(二)积极主义刑法观：尚需修正的激进路线

积极主义刑法观(以下简称“积极观”)认为，立法是刑法回应社会的必然反应。既然网络智能时代下社会样貌已经发生变化，潜在风险也确实影响到社会生活并在刑法学界引起了阵阵涟漪，那么为回应网络智能时代可能出现的各种风险及犯罪问题，刑法应当坚守犯罪化的这种态势。主张该观点的学者认为，积极立法符合时代精神，是治理社会的“刚性需求”，并且积极观并未脱离刑法谦抑性原则[16]29。此外，鉴于当下风险的不确定性以及风险的实质升级，在社会高速发展背景下，需要进行积极的刑事立法[11]。而且，风险促使刑法功能逐步发生改变，因此，积极观主张，刑法提前介入能够实现风险的有效防控，即传统刑法体系在应对风险问题上已经逐渐失灵，并且认为停止犯罪化刑事立法的结论无疑是过了头[17]101。其实，对于网络智能时代所带来的各种社会风险，刑法是否应当前瞻性回应公民的不安感，这一问题在当下充满了争议。积极观不为笔者所取，理由如下：

其一，积极观主张风险的积极预防，这一观点并不科学。因为其在风险与立法的理论之间缺少了至关重要的论证环节，遵循的是“风险→不安感→刑事立法”的路线，而科学的思维模式应当是“风险→不安感→刑法保护的必要性→刑事立法”。也就是说，其未对刑法规制风险的必要性进行充分的论证说明。这也恰好证明了积极观过于敏感的缺陷之处，固然网络智能时代中新的社会样貌林林总总，伴随的风险层出不穷，但若不加论证考究、动辄出动刑法手段的话，势必会破坏刑法的稳定性与权威性。

其二，积极观置后了刑法的谦抑性原则(1)主张将刑法的功能从事后报应向前移到预防功能，尽管采用刑法手段对风险的事前预防有显著的功效，但是，积极观论者并未论证其他部门法在风险防控中的有效性。事实上，风险刑法理论还是没有十分关注刑法的最后手段原则。[18]。尽管积极观论者称，其并未放弃刑法谦抑性原则，但却潜移默化地将刑法作为最后手段的原则放在了第二位。甚至在有些场合，积极观的做法与自身主张相矛盾，最明显的是其认为应当进行预防性立法或者主张对风险的积极干预，也就是说，当积极观将它的立法根据建构在社会风险上时，就已经舍弃了刑法作为最后手段的原则。在危险还未完全到来之际，甚至并未产生刑法上规定的危害后果时，积极观就主张对风险进行刑事立法，这一做法略显操之过急。

其三，积极观与我国现行刑事立法精神相违背。积极观主张的风险刑法观背后体现的是刑法主体性思维，正是这种思维模式，推动着当下刑事立法的观念由应罚性思维逐步转向需罚性思维。但实际上，我国《刑法》所体现出来的立法精神并非如此，比如第36条赔偿经济损失与民事优先原则、第60条以没收的财产偿还债务的规定，都暗含着刑法应当秉持作为最后手段的理念。

其四，积极观主张的风险刑法理念混淆了风险与危险的概念。刑法规制的应当是对法益产生危害的危险，而不是风险[19]89-90。风险是比较中性化的词语[7]109，而危险则是贬义词。即，风险这一概念所指的后果并不确定是否为法律所禁止，故以风险为噱头主张进行的积极刑事立法完全不存在必要性。其实，人类总是与风险相伴，这并不是工业社会所独有的现象，而是长期以来一直存在的。比如炒股、融资投资等，都是具有风险性的行为，但是法律并不阻止这一系列行为的实施。并且，德国行政法中也对风险与危险进行了区分，认为风险与危险并不相同，而且在风险管控方面，也并没有立马适用最严厉的刑法手段进行规制[20]66-67。

(三)缓和的积极主义刑法观：合理的中间路线

尽管积极观略显冒进，但其对于网络智能时代刑法的动态定位还是值得赞赏，稍加修正即可成为当下应有之态。在前述已然到来的、需要面对的社会样貌下，刑法不可能是一成不变的，刑事立法的重点也应当是犯罪化进程，毕竟刑法是以规定犯罪为主的法规范。这也说明，消极观主张的停止犯罪化的观点既不现实，也不可行，毕竟刑法还承担着“保障社会主义建设事业顺利进行”的任务，而社会主义建设事业一定是不断向前发展的，并非静止不变。此外，从哲学角度来看，积极观正确把握住了事物前进性原理，从而以正确的方法论为指导，提出刑法的犯罪化进程的建议。但是，其饱受诟病之处在于一味地主张前进式立法，认为刑事立法的发展正迈向一条平坦无比的康庄大道，忽视了事物发展道路的曲折性原理，没有做到前进性与曲折性的统一。

因此，对于当下刑事立法观的理念把握，只需要对积极观进行稍加放缓即可，笔者称之为缓和的积极主义刑事立法观(以下简称“缓和观”)。缓和观强调彻底贯彻刑法谦抑性原则，即对于网络智能时代所带来的各种风险，并不急于刑事立法，而是首先科学论证其他部门法在风险管控方面的有效性。比如，在对社会风险的立法规制问题上，按照缓和观的主张，刑法不应当对未知的风险表现得过于积极。

缓和观主张建立以刑法为辅助法的法律体系。刑法作为社会保护的最后手段，只有在其他手段不能阻止不法攻击行为时才能发动刑罚权[21]。在以缓和观为指导、推动我国刑事立法发展进程时，首先遇到的问题是其正当性根据的来源为何。这要从宪法中寻找答案。最后手段原则在我国作为一项宪法原则[22]7，而缓和观正是建立在该原则基础上，或是说由最后手段原则孕育而出，这证实了缓和观也是以宪法为根据，为缓和观的适用提供了最透彻的保障。尽管积极观和缓和观在定位上有所差距，但是，两者对于刑法的社会化进程观点是一致的，都主张刑法应当紧跟社会发展的脚步。需要注意的是，两者的区别体现在立法的活跃性中，前者强调主动型跟进，而后者主张被动型的社会化进程。缓和观实际上青睐被动型的刑事立法，而被动型的刑事立法在当下也确实有所应用。以《刑法修正案(十一)》为例，新增的法律条文都是针对已经产生危害后果的危险、其他部门法难以规制的现象做出的立法规定，比如针对高空抛物、冒名顶替上学等行为进行的刑事立法，都是被动型立法的典征。即便是以增设抽象危险犯的方式来强化刑法的预防功能，其本质也是被动型刑事立法的体现，而且关注对象也一直是“危险”，而非“风险”。即社会出现了此种现象并需要刑法回应时，刑事立法只不过采取了以提前预防为主的抽象危险犯的立法模式，比如危险驾驶罪。

笔者并不否认刑法的预防功能。从《刑法修正案(七)》到《刑法修正案(九)》，刑法的预防功能都有所体现[23]。笔者反对的是，在风险还未到来之际，就提出对不确定的风险进行刑事立法的主张，甚至是对没有刑法规范意义的风险展开刑事立法。即便是修正案中关于预防功能的体现，也是建立在已经出现的社会问题上做出的决策，即社会出现A现象，并且对于现象A需要进行刑事立法，考虑到现象A危害后果的严重性，于是针对A现象提出以预防为主的刑事立法，这体现的是应罚性思维。而当下风险社会主张的刑法立法背景并非如此，大都是在A现象出现之前，已经做出了立法上的设想，比如，以人工智能为犯罪主体的机器人犯罪的规定[24]，体现的是需罚性思维。从应罚性到需罚性的转变，体现的是风险刑法正在企图构建以自己为中心的法律体系。不过，风险预防不同于危险预防，即以预防危险为主的刑事立法并不违背刑法谦抑性原则，根本上要区别开“风险”与“危险”的含义。具言之，危险的预防是指当下社会出现的问题已经引发了刑事立法紧迫性而不得不启动最后手段的刑法。既然如此，采取预防为主的刑事立法模式也就没有架空刑法谦抑性原则。尽管这是处罚的早期化，但也是建立在应罚之上，此时已经过了最后手段原则的论证。

三、法益保护原则视野下刑事立法观的规范检验

刑法目的是保护法益，法益保护的重要地位不言自明。因此，无论是何种刑法立法观，均不得违背这一普适性原则。在令人眼花缭乱的智能时代展现出的诸多社会样貌中，刑法更应该时刻保持清醒，而能督促刑法做到这一点的首先是法益保护原则。运行法益保护原则的“质检程序”，可促进刑事立法观的严格抉择，进而从诸多社会样貌中挑选出符合自身口味的情形。

(一)网络智能时代的法益内涵走向

“法益”是刑法中最重要的概念之一，对该概念的理解构成了刑法适用的基础。法益的内涵在一百多年间发生了重要变化，比如从个人法益到超个人法益、社会法益的变化，从物质化法益到精神化法益的变化等[7]111。不过，即便是法益概念时刻处在变化之中，但对基本走向的观点还是趋于一致的，即法益内容应当是实在化的、避免抽象的精神化法益等，否则容易导致刑法走向以预防为主的风险刑法的泥沼中。而且，对于法益内容的确定也应当是极其严格的，即便是面对时刻变化的智能时代，也要避免法益内涵像打开的口袋一样，无所顾忌地将各种“新鲜口味”的社会样貌统统“收入囊中”。尤其是在面对网络智能社会中的风险时，更应当明确界定这一风险能否上升为刑法法益。关于这一点，有观点指出，判断其是否具备受刑法保护资格的标准为：所提出的新型法益(抑或集体法益)能否被还原为具体的人身、财产法益等[25]，因为这直接关系到刑事立法观能否顺利通过法益保护原则的检验。除此之外，对于法益内涵的未来走向，张明楷教授也做出了探讨，并指出对法益内涵在后续的把握上应当以实在性概念为主，新法益概念的创设也必须要能够涵盖绝大多数的社会主体，必须有受侵害的可能性、被保护的必要性以及可管理性[4]79。笔者赞成张教授的主张，即对于网络智能时代下法益内容的创新，应该继续坚持具体的、实在化的标准，唯有如此，才能让社会大众踏实地感受到刑法规范所保护对象的存在。

由此可见，即便是对未来法益内涵走向的把握，都需要经过严格论证，在面对智能时代的社会样态时亦是如此。当然，刑事立法观的抉择更是如此，即不管是采取何种刑事立法观，都应当尊重当下法益保护原则的诉求及未来法益保护原则的选择。不过，可以证明的是，创设新型法益体现了刑法积极活跃的一面，积极观与缓和观即是如此，而消极观由于主张停止犯罪化的进程，故在新型法益创设上比较保守。因此，这点基本暗含了需要摒弃消极观的思想。

(二)刑事立法观的法益化检验

在法益保护原则指导下，刑事立法观的选择就变得十分简单了。消极观由于根植于传统刑法理念，因此，在法益保护工作中一直兢兢业业。但是，其过于保守而不能适应我国社会情势的发展和变化。法益内容不可能是一成不变的，而是在一个被不断扩充的过程中。尽管学界目前对于法益内容未来走向的把握上存在分歧，或是以传统的实在化、物质化的法益内涵为底线[26]，或是认为抽象的或者精神化的法益也应当适时被加入到法益的内涵中[27]，但是对于法益内涵应当是不断发展的这一大前提基本达成了共识。比如，有学者主张随着网络技术的发展，应当将网络虚拟财产视为新型财物，从而赋予传统财产法益在网络时代下新的内涵。因此，从刑法教义学角度来看，由传统刑法观得出的结论在今天已很难令人信服[16]27。

积极观确有悖离法益保护原则的嫌疑，因为其主张对风险社会下的风险进行立法规制的诉求，并未经过法益保护原则的论证。以风险刑法为代表的积极观的相关主张呈现出法益保护早期化、风险规制预防化的趋势[28]。将刑法关注重点从法益实害化结果转向法益受到风险威胁的时间关口，这逐渐开始否定法益的实害化结果的功能[19]89，正在侵蚀着法益保护原则的根本地位。实际上，从风险社会概念提出的背景来看，风险社会理论所主张的社会风险与刑法关注的风险并不同质[7]112。换言之，风险社会下出现的风险并不是刑法关注的对象，也无法成为刑法保护的法益。倘若使用刑法手段规制社会风险，则其后果必然是世界突然安静了，因为社会大众都忌惮于刑法手段的严厉性而畏手畏脚，带有风险的行为一律都会被摒弃。因此，在未经论证的情况下动辄将风险社会下的风险视为法益，进而为其提供刑法上的保护，势必会阻碍社会的进步与发展。

网络智能时代下，即便是缓和观理念也应当注重与法益保护原则之间的呼应。具体来说，缓和观缓和之处不仅仅在于彻底地贯彻刑法谦抑性原则，还在于网络智能时代的刑事立法首先要经过法益保护原则第一道工序的检验，倘若意欲保护的对象不具备被评价为法益的资格，也不得进行刑事立法。而且，刑事立法的基本模式应当是根据法益来解释刑法上的危险，而不是根据风险或危险来创设新的法益[20]69。比如，风险社会论者提出的将制度风险等空泛性概念上升为刑法法益、采取刑事法益概念等主张，正在一步步地侵蚀着法益保护原则。尽管古典时期创设的法益概念在内容上存在时代局限性，但是新型法益概念的提出亦应遵循法益创设的基本标准，即法益应当是人类共同生活所必不可少的东西(利益)[29]。例如，《刑法修正案(七)》中为保护数据而在第285条后增加两款规定：非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，这正是考虑到网络数据时代数据具备被保护的必要性，而数据也正是实实在在存在的对象，因此将数据法益列为刑法保护对象。相比之下，在对增设人工智能相关犯罪的讨论中，对法益的理解则出现了偏颇，即法益主体应当是人，而增设“机器人犯罪”的有关主张实际上是将法益主体扩大到了人工智能机器人，因此该观点并不符合法益创设的基本标准。

综上，缓和观在法益保护原则的遵守上任劳任怨，尤其是对法益概念的填充或者新法益的创设上更是科学严谨，这既克制住了刑法焦躁冒进的势头，又保持着稳步前进的节奏。

四、刑法应对的路径选择与优化

在应对网络智能时代体现出的诸风险上，缓和观分化出两条路径，一是以刑法解释方法为主，二是以刑事立法为辅助。需要说明的是，探讨缓和观时提到刑法解释方法，这是由其理论根据所决定的，即最后手段原则除了外部诉求外，其内部也存在要求(2)最后手段原则的内部诉求其实来源于该原则内部规范构成的三项子原则的诉求，即适当性原则、必要性原则及权衡性原则。尤其是对于权衡性原则的考察更能体现出这一点，权衡性原则要求手段与目的之间要均衡，手段所产生的负担不宜过高等。据此，对于新样态的刑法规制，如若采刑法立法手段带来的负担过高，则不得进行刑事立法，而要首先考察手段负担较低的刑法解释的方法。[22]11-15,在允许通过刑法解释就能解决问题的场合，就没有必要采取刑事立法的手段。既然缓和观坚决地拥护刑法最后手段原则，则势必会经过刑法解释这一路径。只有这样，针对新的社会样貌(风险)才能够充分验证、考察通过刑法解释方法能否将其妥善处理好、立法是否为最后的手段，如此就可以避免繁琐的刑事立法工作。

(一)缓和观的理论根据：对最后手段原则的坚持

刑法之所以对网络时代的风险采二元立法模式，这是采缓和观所得出的必然结论，也正是最后手段原则内部诉求的一种体现。具言之，刑法作为最后的手段，在外部诉求上强调与其他部门法之间的互动，考察其他部门法在风险管控方面的有效性，注重法秩序之间的协调统一，即在其他法律规范能够有效规制某一行为时，刑法应当退居二线。比如，在面对“大数据杀熟”这一新社会样貌的应对措施中，应首先考虑刑法以外的其他部门法的完善，而非直接采取刑法手段[30]。刑法的内部诉求是指，当行为上升到确有刑法规制必要性时，在刑法内部还应当考察现存刑法体系的消化程度。如果在刑法允许的解释方法范畴内，能够将行为内化到刑法分则的某一罪名中，则不宜进行补充立法；反之，才有扩充立法的必要性。

最后手段原则实际上是比例原则在刑法中的运用，而二者不同之处在于，比例原则的关注点为加害行为量刑和刑罚适当性。不过，具体到犯罪化问题时，两原则关注内容是一致的[22]10。实际上，比例原则更多体现的是最后手段原则的内部诉求。最后手段原则内部存在三项子原则，即适当性原则、必要性原则以及权衡性原则[31]，这三项子原则在最后手段原则内部、外部适用上都发挥了重要的作用。具体到网络智能时代的风险中，适当性原则考察的是有无值得被保护的法益；必要性原则关注的是即便存在受保护法益，还要看该法益是否具备刑法保护的必要性；而权衡性原则考虑的是刑法内部定罪量刑的问题。因此，对网络智能时代风险的规制，离不开与三个子原则的互动，即不管是寻求刑法解释的内化路径，还是立法路径，至少都要经得起该原则的检验。实际上，如果坚持贯彻刑法的最后手段原则，那么得出的结论也必然是刑法针对网络智能时代风险规制的二元路径模式。

(二)缓和观对最后手段原则的优先遵循：刑法解释

网络智能时代的风险若能通过解释路径予以内化，便不应进行刑事立法，否则，将会彻底放弃刑法谦抑性原则，还会增加不必要的司法成本。刘仁文研究员也主张，应当首先通过合理解释的方法来应对网络时代对刑法的挑战[32]。应当注意的是，在通过解释方法内化风险时，做出的刑法解释还应当符合罪刑法定原则的要求。实际上，对于以文字为载体的刑事法条，随着时代的进步，有些内涵也会随之改变。对于像法律日常用语这种外延不明确的概念，往往依赖于文字所处的语境、位置等诸多因素[33]。在罪刑法定原则内部，还存在着实质解释和形式解释之间的互斗，实质解释即是将“观念的要素”带入到刑法禁止的判断中，而形式解释则主张仅从文字的字面形式做出客观解释，以求秉持刑法对违法性判断的形式理性原则。其实，从德国的普鲁士时期起就一贯坚持对犯罪的该当性持形式判断，毕竟刑法是一个逻辑自洽的体系，实质解释得出的结论往往会偏离大众的直观感受，即超出了国民预测的可能性。对于实质解释，萨维尼曾指出，其就是法官把外部的东西带入到法律规则中做出的判断[34]。萨维尼认为，刑法的解释包含三个要素：逻辑、语法和历史，三个要素缺一不可[35]。因此，在网络智能时代的刑法解释上，应避免做出不符合三要素要求的实质解释。比如，将网络虚拟财产解释为财物，实际上就属于类推解释。因为无论是从解释三要素来看，还是从对财物稀缺性的规定来看[36]，网络中的虚拟财产都不符合要求。虚拟财产正是以数据为载体进行计算、转换的，背后是一系列程序、编程的一种运算，故将其解释为数据的一种更加妥当。再如，在网络时代共犯认定问题上，鉴于传统共同犯罪的局限性，学界有声音主张以立法路径来应对该问题[37]。但通过在不法层面的构成要件认定环节，就可以解决网络时代共同犯罪认定难的问题，即可以通过解释路径解决该问题，因此就没有必要进行立法[4]71。再如，在对网络时代“持有”问题的认定上，也没有必要进行新的立法。以《刑法》第120条之6的规定为例，行为人利用网络将非法资料下载并储存，应当认定为持有。因为持有并不以物理上的持有为要求，只要行为人主观上认识到他的存在，客观上能够对其进行支配即可[4]73。

综上所述，在应对网络智能时代风险和不法行为时，不能一味主张扩充性立法。这种一有新问题便寻求立法解决的想法不是刑法学者应有的观念；刑法学的意义不应当仅仅体现在立法者的立法行为中，还在于对刑法条文的解释、理解与适用。否则，罪名体系扩大以后，公民的行为空间就会被不断压缩，甚至是减缓网络智能时代前进的节奏。当然，对刑法学的解释还应当考虑罪刑法定原则，在遵守该原则前提下，做好刑法学解释工作。

(三)缓和观对最后手段原则的最后遵循：刑事立法

这里的“最后路径”意指根据最后手段原则的诉求所展开的刑事立法路径。具言之，当对刑法条文的解释违背罪行法定原则时，就不得不通过该路径处理网络时代的各种风险、犯罪问题。解释路径不是唯一路径，只不过该路径的优先级要高于刑事立法，当解释路径不通畅时，才将目光投向立法路径。对于刑事立法路径的选择，是为补充刑法解释的不足而采取的一种措施，在采取刑法解释得出的结论有类推解释的嫌疑甚至是严重违反罪刑法定原则诉求时，就不得采取解释路径。实际上，避免类推解释的最好方法便是刑事立法工作的开展，这在《刑法修正案(十一)》中也有所体现，如针对《刑法》第219条的修改(3)《刑法修正案(十一)》对第219条列举的侵犯商业秘密的行为增加了“电子侵入”行为方式，这正是考虑到网络智能时代的变化导致的手段智能化与难以预测性。刑法并没有通过解释原法条后“其他不正当手段”来将“电子侵入”行为并入其中，而是直接对法条规定做出了修改。因为“电子侵入”的手段与前述的“盗窃、利诱、胁迫手段”难以为解释工作找到合适的切入点。。毕竟一味解释得出的结论未必能够向社会大众明确传递出法律文本的规范精神，尤其是在该结论极具争议的场合。在刑法解释不适宜的场合，若一味主张以刑法解释面对新社会样貌，则有意推崇司法犯罪化在先，进而通过司法犯罪化影响到立法，即以司法犯罪化推动立法犯罪化的实施，这显然是对罪刑法定原则的不尊重。因此，在适用刑法解释处理网络智能时代社会问题力不从心时，刑事立法是一条不错的出路。

尽管刑事立法是网络智能时代解决风险困扰的一条路径，但其仅仅是在刑法解释方法无效时才可以激活的辅助路径。然而反观当下学界，却出现了一种怪象，即只要网络智能时代的风险出现，就立马启动刑事立法预案。比如，持风险社会理论的学者主张，在风险来临之际应建立风险刑法体系，并将其作为规范刑法学的组成部分[8]。有学者考虑到网络犯罪中新型法定犯的本质属性特征，主张以罪刑法定原则为指导，进行精细立法[38]。再如，在应对人工智能技术带来的挑战时，有学者主张鉴于强人工智能机器人的高度拟人化，主张在以后的立法中，考虑增设“智能机器人犯罪”相关罪名[24]。这些主张都或多或少存在疑问，理由如下：第一，风险社会实际上是个伪命题。风险社会所主张的风险并不能与刑法产生互动，不是刑法关注的对象，风险社会并不必然存在刑法所要保护的法益，风险本身也无法成为法益。有学者指出，我国其实并未进入风险社会[20]71，风险社会不过是噱头罢了。因此，在应对风险社会的相关问题上，即便是一贯被主张的刑法解释方法都疲于作为。第二，针对人工智能机器人进行的立法以及其主体地位不可行。智能机器人在行为主体、罪过形态及刑事责任年龄的划分上都存在障碍，故无法成为法律规定的主体。对此，增设单章犯罪的建议并不可行，论者所提出的增设滥用人工智能罪和人工智能事故罪，以及配套刑罚措施如删除数据、修改程序等[39]，实际上都存在理论漏洞。现有刑法规定完全可以冲抵拟新增的罪名，比如重大责任事故罪、生产、销售伪劣产品罪以及以危险方法危害公共安全罪等。而且，论者提出的拟新增的刑罚措施并不是刑法专属的惩罚措施，对此，任何技术人员甚至是用户都可以进行操作，因为国家并未垄断其实施的权利。

在刑事立法路径的应用中需要注意的是，对于因解释不通而导致的刑事立法选择，也应当坚持刑法最后手段原则。即刑事立法手段的对立面不仅仅是刑法内部的刑法解释，还有刑法外部所要面对的行政立法手段等。这涉及到对新的社会样态处罚后果的考察比较，如果对一新样态直接采取刑事处罚后果偏重，则应当放弃刑事处罚而选择成本较低的行政处罚。对比我国行政处罚与刑事处罚的后果来看，行政处罚往往是一般违法行为的后果，处罚较轻，多以罚款、拘留为主，并且纠错成本较低；而刑事处罚则是基于行为已经构成犯罪，处罚往往较重，严重时甚至可以剥夺生命，纠错成本通常很高。尤其是对于未知现象的规范把握，在增设新罪可能导致处罚后果较重的场合，不妨寻求行政处罚上的过渡。比如，同样是破坏计算机信息系统的行为，《治安管理处罚法》第29条也做出了相应的处罚规定。因此，当刑法立法路径在处理新问题也出现障碍时，就需要反思这一问题是否应当急速上升到刑事立法，抑或其原本就不属于刑法关注的对象。

当然，对于迫不得已采取刑事立法手段的情形，在量刑环节还应当继续坚持缓和观的宗旨。对于新问题在量刑上的把握，应坚持“刑罚与其严厉不如缓和”，因为严厉的刑罚未必会起到最佳的威慑作用。再者，对于新问题的出现，面对具有新的法益侵害性的行为，刑法可能会感到陌生，在量刑上很难把握住幅度取值空间。量刑过重会过度干涉社会发展样态，缩减了可以自由规避的空间；量刑过轻则会失去刑罚威慑力。面对当下释法优先的刑事理念，在对以刑事立法为进路的建议中，应一贯以谨慎的态度对待，在立法方式被采取后的量刑上，更应当坚持轻刑化体系的建构。对此，即便是主张积极立法、严密法网的积极观论者，也赞成对刑事立法的未来走向应以建构轻刑为主，即构建良性的刑法结构[17]100。

五、结 语

在网络智能时代社会样貌的应对中，一方面要注重对法益保护原则的坚守，另一方面也要恪守刑法作为最后手段的原则。在这一点上，坚持以缓和观来应对各种社会样态亦不会违反上述两个铁的原则。此外，既然选择站场缓和观，那就意味着无论是在刑法解释中还是刑事立法中，都要严格遵守缓和观的要求。即便是在具备刑事立法必要性的场合，也要格外谨慎地安排法条的具体构造。比如，按照缓和观的诉求，不宜过多采取抽象危险犯的立法模式，因为无论从法益保护原则还是最后手段原则来检讨抽象危险犯，总会得出矛盾的结论。最后，对于缓和观的理解和适用要有大局观，要立足于整个法律规范体系，不能过度依赖刑法手段，毕竟对社会问题的解决总是要放在整个法律规范体系内寻找解决方案。