妨害传染病防治罪的罪过分析——“过失说”的困境与突破

郝冠揆

（中国人民公安大学，北京 100038）

新冠疫情使得沉寂多年的妨害传染病防治罪再次成为人们关注的焦点，其罪过形式也引起了巨大的争议。疫情期间多部门联合推出了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》），其中明确地将本罪认定为过失犯罪，即便在这种情况下也没有能够消弭这种争议。①参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，2020 年2 月6 日发布。表面上争议是针对妨害传染病防治罪而言的，实则是由于本罪仅是一类犯罪的代表，罪过形式是该类犯罪的共同问题，任何仅针对个罪的理论学说都无益于问题的解决，必须找出可以适用于所有同类型犯罪的方案才能平息这一争议。这类犯罪的基本特征是行为人故意实施犯罪行为，但对于危害结果持过失心态，可概括为“故意行为+过失结果”。如果我们依据结果本位标准将妨害传染病防治罪认定为过失犯罪（过失说），当然就意味着该类型的犯罪都应当属于过失犯罪，而在普遍适用于其他犯罪的过程中过失说会出现若干解释论上的问题，使得过失说陷入困境。所以，学者们要么转而在故意说的框架内寻求突破，要么直接另起炉灶，引入新的概念和标准以实现逻辑自洽。但这些方案均存在无法解决的难题，过失说仍是目前最为合理的解决方案，同时对过失说也应当有所突破，引入新的解释方法进行补充和完善。本文以我国刑法为基本出发点，结合《意见》的规定，借鉴要素分析法对“故意行为+过失结果”类型犯罪的过失属性进行合理解释。

一、妨害传染病防治罪的罪过形式争讼

与妨害传染病防治罪罪过形式有关的观点有如下几种，其中虽然有些观点并非直接针对本罪提出，但作为同一类型的犯罪也适用于本罪。

1.故意说。故意说主要从行为属性来理解妨害传染病防治罪的罪过形式，我国刑法第330 条中所使用的“供应、拒绝、准许或者纵容、出售、运输”等字眼很明显地反映出行为人是故意实施妨害行为的，因此可以将之纳入故意犯罪的范畴。①刑法第330 条规定：“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；（二）拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品进行消毒处理的；（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；（四）出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的；（五）拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。”但该学说需要解释本罪中危害后果的性质，②危害后果即法条中所规定的“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险”。若将其理解为本罪的危害结果，那么本罪就不可能是故意犯罪，因为我国刑法明确规定犯罪的故意或者过失是以危害结果作为唯一的判断依据，行为本身的故意或过失不能决定犯罪的罪过形式。③刑法第14 条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。第15 条规定：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。也正因为此，故意说一般会给这类犯罪的危害后果赋予其他属性，张明楷教授提出了客观的超过要素理论，该理论依然承认危害后果属于犯罪构成内的要素，但不需要行为人对其有认识，规定客观的超过要素主要是为了限制处罚的范围［1］。这样，原本的危害后果就成了妨害传染病防治罪中不需要认识的内容，本罪就由结果犯变成了行为犯，其罪过形式只能由行为人对行为的心态决定，从而认定其属于故意犯罪。

2.过失说。过失说坚持了刑法第14 条和第15条所规定的罪过认定时结果本位的标准，认为前述危害后果当然属于危害结果，行为人应当认识但由于疏忽大意没有认识或者轻信能够避免。如果行为人认识到了自己的行为可能导致传染病流行却仍实施破坏防疫政策的行为则应认定为危害公共安全。从《意见》的内容来看，官方显然持过失说。④《意见》明确指出：“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。”详见最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，2020 年2 月6 日发布。《意见》明确提出若要认定为以危险方法危害公共安全罪，那么首先要具备的条件是故意对新冠病毒进行传播。其中第一种情形的主体（确诊者和病毒携带者）对于自身进入公共场所等行为所造成的危害必然有着清晰的认知，这也表明他们对这一行为所造成的重大危害即便不是直接故意，也完全满足间接故意的要求。而与确诊病例相比，第二种情形中的主体（疑似病例）对于自身行为造成危害结果的可能性认识明显较低，但鉴于疑似病例往往都伴随发热、咳嗽、酸痛等生理表征以及与确诊病例密切接触或前往过高风险地区等客观情况，加之处于疫情时期，其对于自身可能感染并造成病毒传播并非全无认识，这也决定了其在意志因素方面不可能属于积极追求的直接故意，而只能属于放任的间接故意。也正由于主观方面是间接故意，就要求第二种情形中的主体必须造成了新型冠状病毒传播的后果，因为我国刑法理论一般认为间接故意必须造成实际损害方能成立，所以上述两种情形中的主体无论是从行为还是结果的角度来看，都属于故意传播新冠病毒，将之归于危害公共安全这一范畴是合理的。《意见》还指出，如果个人不遵守卫生防疫机构的具体要求，最终造成严重后果的行为应当按照妨害传染病防治罪来处理。⑤《意见》明确指出：“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。“详见《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，法发【2020】7 号，2020 年2 月6 日发布。这种情形的主体并不包含确诊病例及其疑似病例而只是普通人群，这类人群对于出入公共场所可能带来的传播风险要么没有认识（疏忽大意的过失），要么仅有轻微怀疑但轻信自己没有感染（过于自信的过失），毕竟从概率来看被感染属于极低概率事件。总之，这类人对于病毒传播及其风险持过失心态，将之定性为妨害传染病防治罪也表明该罪属于过失犯罪。

3.独立类型说。该说认为故意说或过失说都会出现难以解释的问题，因此应以类型化的思维将此类犯罪认定为一种独立的犯罪类型，其行为结构是“主观不法+客观不法”，主观不法是针对行为而言，客观不法是针对结果而言。由于行为结构特殊，其罪过形式也有别于传统的“故意或过失”而属于独立的第三种形式，即“故意+过失”［2］。

4.复合罪过说。该说从实用主义角度出发，认为在实践中有时候某些犯罪人的主观心态很难判断，其对于危害后果的心态十分微妙，在行为人对危害后果有一定程度认识的情况下，其究竟是放任还是轻信能够避免难以界分，因此从便于司法实践的角度考量可以将其认定为复合罪过，即间接故意和过失的复合［3］。

5.主要罪过说。该说认为犯罪可以有两种罪过，但只有一种属于主要罪过。如果按照主要罪过说，首先需要对妨害传染病防治罪中的两种罪过形式进行明确，一种是对行为的故意，一种是对结果的过失，但在最终确定该罪的罪过时只能择其主要的一种认定为全罪的罪过形式［4］。

笔者认为上述学说中，只有过失说既具有合法性又具有合理性。首先，刑法明文规定了故意和过失是针对危害结果而言的，这是我们判断罪过形式的唯一标准，不应该在此之外另起炉灶，因为这就违反了法教义学的基本要求。其次，从法定刑来看，本罪的基准法定刑为3 年以下有期徒刑或拘役，加重法定刑则为3 年以上7 年以下有期徒刑，这与过失以危险方法危害公共安全罪的刑罚保持了一致性。最后，其他学说都是对我国罪过认定标准和理论的否定，其本身也都有难以克服的问题，在未穷尽所有可能的解释方案前，不应盲目提倡。例如，故意说中强行将妨害传染病防治罪的危害后果从犯罪构成中割裂出来，成了不需要认识的内容，但这样做的依据何在并不明确，而且究竟哪些犯罪的危害后果属于客观的超过要素不需要认识，哪些属于犯罪构成要素需要认识也没有明确的标准。即便我们接受了客观的超过要素的设定，以行为的罪过作为认定的标准也会出现新的问题：当行为数量为两个的时候究竟该如何认定？以丢失枪支不报罪为例，丢失是过失行为，不报是故意行为，即便将严重后果视为客观的超过要素无须行为人认识，那么我们究竟是以丢枪行为为准认定为过失犯罪还是以不报行为为准认定为故意犯罪？这仍是一个难以解决的问题。而独立类型说与主要罪过说存在共同的问题，在认定罪过形式时采用了双重标准，即行为人针对行为与结果的主观心态最终都会影响到罪过的认定，这样会导致一些罪名的定性出现问题。例如，故意违反消防规定而过失引起大火的行为属于失火罪，这是典型的过失犯罪，但独立类型说就会认为这属于“主观不法+客观不法”的第三种类型犯罪，主要罪过说则会从行为故意和结果过失中挑选出主要的罪过再进行确认。与此相对，对于过失违反消防规定而过失引起大火的行为无论哪种学说都会认定为典型的过失犯罪。这样，一个失火罪由于行为的心态不同而被认定为不同类型的犯罪，这显然是荒谬的。复合罪过说由于不区分间接故意和过于自信的过失，与我国的法律规定和刑法理论无法兼容，也有学者对此种观点进行了批评［5］。

二、过失说的回应：对有关质疑的解释

如前文所述，过失说在解决妨害传染病防治罪的罪过问题时并不存在障碍，但问题在于过失说的理解和适用不能仅局限于本罪，其应当普遍适用于“故意行为+过失结果”类型的犯罪。妨害传染病防治罪的罪过问题背后是同类犯罪的罪过认定问题，因此在罪过认定时不能搞双重标准，无论采取哪种学说都必须能够普遍适用于所有同类犯罪而没有明显的障碍［6］。过失说在推而广之的时候会遇到一些问题，这也是其必须回应的。

问题一：既然“故意行为+过失结果”类犯罪属于过失的范畴，那么其对应的故意犯罪是什么？

有学者提出，过失说一个很大的问题就是没有对应的故意犯罪，因为依据当然解释的原理，入罪时举轻以明重，如果过失行为构成犯罪，那么其对应的故意行为必然也属于犯罪的范畴。而如果前述犯罪属于过失的话，此时对应的故意犯罪就存在缺失［1］30。应当说这个问题很尖锐，但过失说必须解决。或许是由于这个问题难以回答，支持过失说的学者试图直接否认该问题的大前提，认为诸如交通肇事罪等过失犯罪就没有与之对应的故意犯罪，所以并不是所有的过失犯罪都必然有对应的故意犯罪［7］。这种观点很明显是错误的，因为如果行为人故意实施交通“肇事”的行为，那么该行为就属于危害公共安全，此时以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪就是故意与过失的对应关系。之所以会错误地认为有的过失犯罪没有对应的故意犯罪，不仅是把故意犯罪与过失犯罪之间的对应机械地理解为了类似故意杀人罪与过失致人死亡罪之间罪名的严格对应，而且还把这种对应狭隘地理解为了一对一的对应。其实，一个故意犯罪对应几个过失犯罪的情况是极为普遍的，因为危害公共安全的行为多种多样，那么其对应的过失行为当然也会多种多样，为了重点规制某些过失行为，立法者会将其中的一些规定为特殊的过失危害公共安全的罪名，其与过失以危险方法危害公共安全罪之间就形成了法条竞合关系。从“故意行为+过失结果”这类犯罪的整体情况来看，基本上可分为危害公共安全和侵害公共财产两种类型的犯罪，①类似的罪名还包括非法出租、出借枪支罪，丢失枪支不报罪，国有公司、企业人员滥用职权罪，违规发放贷款罪，吸收客户资金不入账罪，非法出具金融票证罪，对违法票据承兑、付款、保证罪，故意延误邮件投递罪，传染病菌种、毒种扩散罪，妨害国境卫生检疫罪，采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪，逃避动植物检疫罪，擅自进口固体废物罪，滥用管理公司、证券职权罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税凭证罪，违法发放林木采伐许可证罪，食品监管渎职罪等。如果将公共的财产安全也视为公共安全的话，此时以危险方法危害公共安全罪就是这二者共同对应的故意犯罪；如果不能将公共的财产安全也视为公共安全，那么侵害公共财产犯罪对应的故意犯罪可以是故意毁坏财物罪或破坏生产经营罪。②目前普遍认为只要使物品丧失原有效用即可构成故意毁坏财物罪，包括存款和资金的灭失。而关于破坏生产经营罪中的“破坏”行为究竟做何理解目前存在争议，但司法判决中是认可由非物理性的行为够成“破坏”的。

值得研究的是“故意行为+过失结果”类型的犯罪中造成财产损失的犯罪与其所对应的故意犯罪之间可能存在的法定刑倒挂现象。例如，违法发放贷款罪属于上述类型的犯罪，最高可处15年有期徒刑。按照前文的分析，如果其对应的是以危险方法危害公共安全罪则没有任何问题，而如果其对应的是故意毁坏财物罪或破坏生产经营罪，那么这两罪最高仅能处以7 年有期徒刑。为何会出现过失犯罪所对应的故意犯罪法定刑更轻的现象呢？笔者认为可以从以下几个方面来理解：（1）不同的入罪标准所致。根据有关立案追诉标准的规定，故意毁坏财物或者破坏生产经营的行为造成财物损失并且金额达到5000 元以上的需要进行追诉。③参见最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，2008 年6 月25 日发布。而银行等金融机构工作人员违规放贷时，则要造成20 万元以上的损失方可追诉。④参见最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，2010 年5 月7 日发布。可以看出，违法发放贷款罪的入罪数额是故意毁坏财物罪或破坏生产经营罪的40 倍，作为主要保护财产法益的犯罪，依据财产损失的大小设置法定刑是完全合理的。（2）相关罪名的法定刑偏低。从法定刑的设置来看，故意毁坏财物罪最高为7年，然而同属财产犯罪的盗窃罪等最高却可以判处无期徒刑，这显然失衡。即使认为盗窃罪等存在明显的非法占有目的，具备较强的主观可责性，但是对于故意毁坏财物罪或破坏生产经营罪客观上所造成法益彻底灭失的后果也同样应当考虑。毕竟盗窃、诈骗等行为只是侵犯了财物的占有权，还有挽回损失的可能，社会的总资源并没有减少。从这一点上来看，故意毁坏财物罪和破坏生产经营罪其实具备更强的可罚性。不仅如此，这两种犯罪常伴随暴力，行为人具备更强的人身危险性，所以，故意毁坏财物罪和破坏生产经营罪的法定刑至少应当和盗窃罪、诈骗罪等保持一致，目前的法定刑设置明显偏低。（3）特殊的故意—过失对应关系所致。如前文所述，“故意行为+过失结果”类型的犯罪与其所对应的故意犯罪之间并非狭义的“一对一”而是广义的“多对一”关系，这种关系决定了罪名之间的法定刑轻重不可能像“一对一”关系的罪名那般严格。前文指出，过失以危险方法危害公共安全罪和以危险方法危害公共安全罪，就属于一对一的对应关系，那么后者的法定刑就一定比前者更重，但在“多对一”的对应关系中就未必如此。一般来说法条竞合关系中的特殊罪名其法定刑都会重于一般罪名，这样就很有可能导致特殊的过失犯罪重于一般的故意犯罪。当然，这并不违反责任主义原则，因为特殊的过失犯罪本身就包含了相较一般过失犯罪更多的可罚要素，特别是行为人对违反规范明显持故意心态，属于“明知故犯”，显然不同于传统过失犯罪的“不知而犯”，处罚更重也情有可原。综上，基于上述原因造成的财产损失类型的过失犯罪与其可能对应的故意犯罪之间的法定刑倒挂现象并非无法解释和理解。

问题二：如果“故意行为+过失结果”类型的犯罪属于过失犯，其法定刑是否偏重？

通过体系性的比较可以发现，妨害传染病防治罪的法定刑与过失以危险方法危害公共安全罪的法定刑保持一致，不存在偏重的问题，但有些“故意行为+过失结果”类型的犯罪的法定刑的确超过了普通过失犯罪。例如有学者认为滥用职权罪最高可判处10 年有期徒刑，如果将其认定为过失犯罪显然失之过重，只有将其认定为故意犯罪才是合适的，所以过失说并不妥当［8］。其实这种法定刑偏重的情形并不难理解：一方面，从结果无价值的角度来看，之所以滥用职权罪的法定刑要高出普通过失犯罪是因为其属于侵犯复杂客体的犯罪，不仅侵害到公众的人身财产安全，更为重要的是行为人滥用公权力进行侵害，破坏了公众对于公权力行使的信赖，这显然比一般过失犯罪更为严重，其法定刑更重是可以理解的，也符合我国的一贯做法。另一方面，从行为无价值的角度来看，滥用职权罪相对于普通过失犯罪而言，客观行为带有明显的故意性，行为人表现出对于法律规范的蔑视，主观上也具有加重处罚的基础。综上，这类犯罪的法定刑较重是合理的，特别是在渎职类的犯罪中，过失犯罪的法定刑明显重于其他类型的过失犯罪。例如过失泄露国家秘密罪属于毫无争议的过失犯罪，其法定刑与故意泄露国家秘密罪完全一致。再比如玩忽职守罪同样可以依据刑法第397 条第2 款被处以最高十年有期徒刑，而其属于典型的过失犯，罕见有人提出该罪法定刑过重的问题。所以说，将“故意行为+过失结果”类型的犯罪视为过失犯罪，法定刑并非过重。

问题三：如果“故意行为+过失结果”类型的犯罪属于过失，那么是否会导致有些罪名丧失存在的必要？

如果滥用职权罪和玩忽职守罪都属于过失的范畴，并且还规定了完全一致的法定刑，那么为什么要制定两个罪名而不是一个？从罪名的发展来看，79 刑法当中只对玩忽职守罪进行了规定，直至97 刑法才增加了滥用职权罪，二者均采用了简单罪状的方式，法定刑也完全一致。对于这样的立法形式，故意论者指出二者在罪过上是对应关系，既然玩忽职守毫无争议地属于过失犯罪，那么与之相对的滥用职权罪当属故意犯罪［9］。笔者认为这种观点仅仅注意到了两罪的区别而没有注意到联系，结合这二者之间的发展关系也完全能够将两罪都解释为过失。例如79 刑法中规定了流氓罪，而现行刑法对流氓罪进行了拆分，将之划分为聚众斗殴罪以及寻衅滋事罪等诸多部分，这些罪名关系密切，均脱胎于同一个罪名，罪过形式也与流氓罪保持一致均为故意，所以将脱胎于玩忽职守罪的滥用职权罪理解为过失犯罪是合适的。那么既然两罪都是过失犯罪，制定滥用职权罪的意义何在呢？笔者认为，将这两罪独立设置并不是因为它们之间存在主观方面的不同，而是因为行为方式的差异。滥用职权罪表现为作为，而玩忽职守罪表现为不作为：当所处的情形要求行为人不得实施某种与职务有关的行为时，如果行为人实施了该行为则违背了禁止性规范，属于作为犯罪，应当认定为滥用职权行为；当所处的情形要求行为人实施某种与职务有关的行为时，如果行为人没有实施该行为则违背了命令性规范，属于不作为犯罪，应当认定为玩忽职守行为。二者是渎职犯罪在实践中最常见的两种行为类型，但均属于过失犯罪，这样也能合理的解释为什么两罪的法定刑完全一致。值得一提的是，或许是觉得这种区分的意义不大，所以在后来的立法中也出现了食品监管渎职罪这样既可以是故意又可以是过失的罪名，但该罪的罪过问题从诞生之日起就一直备受争议。①之所以设置食品监管渎职罪，“这主要是考虑：刑法第四百零八条之一将食品安全监管滥用职权和玩忽职守并列规定，且法定刑完全相同，分别确定罪名没有实际意义；相反，实践表明，滥用职权与玩忽职守的区分，往往遇到困难、引发争议，将本条确定为两个罪名，难免会给司法适用和理论研究人为制造诸多难题，且可能引发不必要的上诉、抗诉或者申诉，浪费国家司法资源。”参见张军.刑法修正案（八）条文及配套司法解释理解与适用［M］.北京：人民法院出版社，2011：4.食品监管渎职罪的立法初衷是希望能够搁置争论，这样固然便利了司法实践，但却带来了巨大的理论障碍，直接导致我国刑法中出现了一个既是故意又是过失的犯罪，严重破坏了既有的基本刑法理论。究其原因，背后依然是“故意行为+过失结果”类型犯罪的罪过认定问题，如果根据笔者的观点将滥用职权罪认定为过失犯罪，那么食品监管渎职罪自然也当属过失犯罪，争议能够很好地得以解决。

问题四：如果“故意行为+过失结果”类型的犯罪属于过失犯罪，是否与相关罪名之间的法条竞合关系相违背？

有学者指出，滥用职权罪与徇私枉法罪等属于法条竞合关系，而后面几个特殊罪名明显属于故意犯罪，那么作为一般罪名的滥用职权罪当然也应该是故意犯罪［4］39。这一推理过程是没有问题的，因为有法条竞合关系的犯罪的确应当属于同一罪过，但问题是上述罪名之间真的是法条竞合关系么？笔者认为答案是否定的。徇私枉法罪分为两种情况：一是情节严重但没有造成严重后果（例如实施了徇私枉法的行为但最后被发现）；二是造成了严重后果（例如最终导致他人蒙冤入狱）。第一种情况显然仅构成徇私枉法罪，因为想要构成滥用职权罪必须有严重后果，这种情形下二者显然不属于法条竞合，因为法条竞合需要同时满足两个以上的犯罪构成，此时只满足一个，自然无从竞合。第二种情况显然可以与滥用职权罪构成法条竞合。基于上述分析，如果要将徇私枉法罪与滥用职权罪视为法条竞合关系，那么只可能是交叉竞合，而不可能是包容竞合。问题的关键就在于交叉竞合是否属于法条竞合关系？答案是否定的，交叉竞合应当属于想象竞合的范畴。因为如果将交叉竞合视为法条竞合的话，那么就应当按照“特别优于一般”的规则适用特殊罪名，此时会导致明显地评价不足。以故意毁坏财物罪和扰乱法庭秩序罪为例，二者具有交叉竞合关系（例如毁坏法庭设施），如果认为这属于法条竞合则应当适用特殊罪名即扰乱法庭秩序罪。但从法定刑来看，前者的法定刑最高为7 年，后者的法定刑最高为3年，毁坏法庭的财物反而处罚更轻，这显然不当。但如果将这种交叉关系视为想象竞合关系，从而按一重罪论处，则可以很好地做到罪刑相适应。综上，交叉关系当属想象竞合而非法条竞合［10］。也正因为此，前述关于过失说违反法条竞合关系的质疑并不成立，我们不能仅从罪名的相似程度来判断竞合关系的种类，而是要从犯罪构成之间的逻辑关系来进行判断。

三、过失说的突破：要素分析的解释逻辑

通过前文的分析，我们可以得出这样的结论，即将妨害传染病防治罪等类型的犯罪定性为过失犯罪是合理的，不存在无法解决的障碍。那么为什么在这个问题上争论如此激烈，甚至许多学者即便面对刑法明文规定的结果本位标准也不愿将这些犯罪视为过失犯罪呢？这其中还有一个超规范的原因——感觉。其实，提倡客观的超过要素的学者也认为，行为人对超过要素必须具有预见可能性，这一要求是和过失犯罪相同的，“在这个意义上说，我前面列举的一些犯罪，似乎都可以直接认定为过失犯罪，而不必认定为故意犯罪。但是……总有难以被人接受的感觉。”［1］30至于为什么难以接受，该学者没有进一步论述。笔者认为，这种难以接受之感来自罪名对犯罪构成要件的不完全概括上。“故意行为+过失结果”类型犯罪的基本结构是故意的违法行为+过失的危害结果，而我们从罪名上往往只能看到故意而看不到过失的内容。例如妨害传染病防治罪，仅从罪名来看我们很容易将其理解为一种故意的妨害行为，而事实上想要构成本罪还要求对严重后果持过失心态，这一点从罪名上是无法反映的。如果在每一个过失犯罪前像过失致人死亡罪那样冠以“过失”二字，则这种难以接受之感将荡然无存。当然，这并不是说我们的罪名概括的有问题，因为罪名力求简明，不可能将构成要件的所有内容都囊括进来。

那么是不是说只要我们接受了这种“难以接受”，上述问题就解决了呢？答案是否定的。当我们遇到一些难以接受的结论时，要么是立法的问题，要么是理论的问题，恰恰不可能是我们感觉的问题，在这一点上我们的感觉往往比理论更为可靠。那么我们是否应当修改罪名以适应人们的感觉呢？这当然更不可取，特别是在学界大力倡导法教义学的背景下，不能动辄批判立法错误进而修法。因此在面对“故意行为+过失结果”类型犯罪的罪过形式令人难以接受的困境时，只能在不改变法律规定的前提下通过合理解释予以解决。过失说的困境在本质上并不是对结果的认定，而是对结果的解释，所以过失说需要的并不是新的认定标准，而是一种合理的解释方法，使我们能够接受为何在过失犯罪中还包含了故意要素这一事实。要素分析法（Element Analysis）是一种可供借鉴的解释工具。

要素分析法是美国《模范刑法典》中所规定的一种对于犯罪可责性（罪过）进行分析的一种方法。《模范刑法典》将与犯罪相关的各种要素分为单一要素（Simple Elements）和客观要素（Material Elements）。单一要素与罪过没有关系，属于技术性要素，例如诉讼时效等。客观要素则需要行为人对其有基本的可责性，其可以分为行为、结果和附随情节。附随情节常见的有行为对象、时空条件等。要素分析法的基本思路是承认犯罪当中的每个要素都可以有自己独立的罪过形式，而不是一个犯罪只能有一种罪过形式。当刑法对于某个要素设定了最基本的罪过形式时，行为人的实际罪过只要满足或超过这个最低标准即可构成犯罪［11］。《模范刑法典》确定了以下几种罪过形式：（1）蓄意：行为人有意识地实施某特定的行为或引起特定的结果，同时对于附随情节需要行为人认识到或者相信、希望其存在，类似于我国的直接故意。（2）明知：行为人知道所实施行为的性质以及附随情节的存在，并且知道行为对于引起特定危害后果的现实性，类似于我国的间接故意。（3）轻率：行为人有意识地无视犯罪本体要件中存在的或者由行为引起的不合理危险，类似于我国的过于自信的过失和间接故意的混合。（4）疏忽：行为人对犯罪本体要件中存在的或者由行为引起的不合理危险应当认识但没有认识，类似我国的疏忽大意的过失［12］。这四种罪过形式之间不是对立排斥的关系，而是可责性轻重的关系，具体的排序是：蓄意〉明知〉轻率〉疏忽。立法者可以从上述四种形式当中选择一种作为某一特定犯罪要素的可责性条件，凡是程度高于该种可责性的其他形式也可以满足构成犯罪的标准［11］1461。例如，当刑法对某种结果要求明知时，行为人如果是蓄意的当然也是满足的。正常情况下立法者会明确地对犯罪各要素的可责性进行规定，如果没有规定的，行为人出现前3 种心态时都可以认定为犯罪，但疏忽行为若要构成犯罪则必须有刑法的明确规定［12］。这一点与大陆法系中过失行为只有法律明文规定的才构成犯罪的传统一致。《模范刑法典》中2.02 条规定了罪责要素分析的内容，获得了美国刑法学界的高度评价，有学者认为这是该法典中最重要的一条规定，也是该法典作者最重要和最持久的成就，对后来美国几乎所有的刑法典产生了重大影响［13］。

与要素分析法相对的是包括我国在内的大陆法系国家长久以来的整罪分析法（Offense Analysis）。整罪分析法的基本思路是一个犯罪只能有一种罪过形式，这种唯一的罪过适用于所有的犯罪构成要件要素，因为一般认为行为人需要认识的范围包括了整个犯罪的构成要件。因此在整罪分析模式下一旦一个犯罪被认定为了故意犯罪，那么行为人对该罪的所有构成要件要素均应持故意，过失犯罪亦然。整罪分析法对于部分犯罪的罪过分析是正确的。假设我们将犯罪简化为行为与结果两种要素，那么可能的组合有以下几种：（1）故意行为+故意结果；（2）过失行为+过失结果；（3）故意行为+过失结果；（4）过失行为+故意结果。整罪分析法在处理（1）（2）类犯罪时的结论是正确的，因为其行为与结果的罪过相同，与整罪的罪过也是相同的。在处理第三类犯罪（也就是本文所讨论的犯罪类型）时就会遇到难题。而第四类犯罪根本不可能存在。美国学者认为整罪分析法正如一个坏掉的时钟一天只有两次时间是正确的那样，其只有在一个犯罪的每一个要素的罪责同整罪的罪责碰巧是相同的时候才是正确的，当不同的要素有不同的罪责形式时，整罪分析法就会产生模糊［13］689。应当说我国目前出现的部分犯罪罪过认定的困局正是整罪分析法的必然结果。

如前文所述，这种“难以接受”在整罪分析的模式下是很难解释的，但如果用要素分析法来分析问题则会迎刃而解。例如，虽然妨害传染病防治罪为过失犯罪，但这仅仅是由于我国罪过认定中的结果本位标准所致，并不代表本罪当中行为人对所有的构成要件要素均持故意。这样，即便我们承认其是过失犯罪，但只要我们同样接受要素分析的逻辑就能明白，整罪的过失仅是对结果而言的，并不影响行为人对行为持故意，这样“难以接受”的感觉便会大大降低。那么要素分析法是否与我国现行的法律规定和刑法理论冲突呢？笔者认为答案是否定的，要素分析法是对我国目前结果本位的罪过分析标准的有力补充，二者之间并不冲突。

首先，我国司法实践中存在要素分析的先例。最明显的例子是奸淫幼女案件当中对于幼女身份的认识问题。《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19 条指出，行为人如果知道或者应当知道对方是不满14 周岁的幼女而依然实施性侵害行为的，都应当认定行为人对于幼女身份属于明知。①参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，2013 年10 月24 日发布。“应当知道”显然属于过失，这与传统整罪分析模式的逻辑并不一致，因为按照整罪分析的逻辑，既然强奸罪属于故意犯罪的范畴，行为人对于强奸罪中的所有构成要件要素都应当持故意心态，幼女身份作为犯罪对象的一个重要身份特征也当然应当包含在内。上述文件在此处便用到了要素分析的方法，将行为和后果要素设定为故意，而对于行为对象的身份（幼女）这一附随要素设定的罪过标准至少为过失。还有更常见的要素分析的例子：行为人故意闯红灯（行为故意）不慎撞死他人（结果过失）的情况会被认定为交通肇事罪，但并没有人对交通肇事罪的过失犯罪属性持否定意见，而是理所当然地接受了这种认定。

其次，刑法理论认可根据不同要素划分罪过形式。我国刑法理论承认结果加重犯的存在，其特殊之处在于它的危害结果有两个，一是基本结果，一是加重结果。一般认为，行为人对基本结果持故意心态，而对加重结果至少持过失心态。也就是说，结果加重犯中的不同构成要素完全可能有不同的罪过形态，这与要素分析的逻辑是一致的。

最后，要素分析并不违反我国罪过形式的结果本位标准。如前文所述，我国刑法中明文规定了罪过认定的结果本位标准，这是任何一种理论都无法回避的。因此，笔者的思路是先依据刑法中的规定将“故意行为+过失结果”类型的犯罪认定为过失犯罪，然后再运用要素分析法对其进行分析和解释，承认这类犯罪中的行为要素属于故意，以使得过失犯的结论更为合理和易于接受，因为要素分析只是作为法律的解释方法而存在的，它并不改变对罪过认定的基本结论，只是对结论进行更为合理的解释以利于人们的接受［14］。

妨害传染病防治罪当属过失犯罪无疑，这一结论应当适用于所有同类型的犯罪。在这一适用过程中，要素分析法可以很好地突破传统过失说的困境，帮助我们理解为何在一个过失犯罪中会包含故意的内容，其完全可以作为我国传统罪过认定标准的有力补充。因此，建立在要素分析基础之上的过失说是我们应当坚持的。