《民法典》有关保证方式推定的制度完善：基于民商区分的视角

孙清白

（南京航空航天大学人文与社会科学学院，江苏南京211106）

一、问题的提出：基于案例引发的思考

孙某系甲个人独资企业投资人，王某系乙有限公司大股东、法定代表人。2015 年，乙公司基于生产经营需要向丙公司借款，因乙公司名下不动产已设立多个抵押，丙公司要求乙公司提供相应保证。王某便找到孙某，请求以甲企业名义为乙公司借款提供保证。孙某碍于与王某多年战友情谊，只得应允，在乙公司与丙公司的借款合同“保证人”处加盖甲企业公章，但未约定保证方式。后乙公司果真未能清偿到期债务，丙公司起诉，要求甲企业依据《担保法》相关规定对乙公司债务承担连带责任。已知甲企业与乙公司此前从未发生过任何法律关系，从事的是完全不相同的行业，甲企业此前从未给他人提供过担保，在签订保证合同前后也未因此获得任何直接或间接的经济利益。

以上是一则典型的企业间的发生借款并由第三方提供保证的案例，该案件处理的核心在于确定甲企业应当对乙公司承担一般保证还是连带保证责任。按照我国原《担保法》第19 条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，保证人应当承担连带保证责任，甲企业自应按照连带保证向乙公司承担保证责任。而按照《民法典》第686 条第2款的规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明的，按照承担一般保证责任。依据《民法典》的规定，本案中甲企业应向乙公司承担连带保证责任。鉴于本案所涉三方均为企业，所形成的交易表面上具有很强的商事特征，按照商法的基本理论（如外观主义、加重责任），严格按照《民法典》第686 条第2 款进行裁判似有不妥。但本案具有一定特殊性，本案虽然案涉三方都是企业，但保证人并非以保证为业的担保商，此前从未给他人提供过保证。保证人和被保证人也没有业务往来，仅是因为保证人的投资人念及与被保证人的实际控制人之间存在多年战友情分才出面提供保证，不具有任何经济利益上的考量。让保证人承担连带责任，最终责任会穿透到甲企业的投资人，这是否又会让甲企业的投资人承担了不合理的风险？可见，针对本案保证性质的不同认定，会有完全不同的裁判结果。本案的核心问题关乎民商事案件裁判不同的理念和逻辑，当对当事人对保证方式没有约定或者约定不明（后文以“没有约定”代称）时，如何认定保证人应承担的保证责任，无疑涉及对保证人所提供的保证是民事保证还是商事保证的界定，以及二者之间不同的法律责任规范背后的价值分析。

二、保证方式推定法律规范及其价值分析

1.域外保证方式推定规则及其法律价值

保证方式分为一般保证和连带责任保证。在一般保证中，债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任。在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证人对债权人可以拒绝承担保证责任，此即一般保证人的先诉抗辩权。在连带保证中，保证人则不享有先诉抗辩权，债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，保证人需承担连带责任。但在实务中，常常会出现当事人在保证合同中未约定保证方式的情形。此时，如何认定保证人承担保证责任的方式，则涉及侧重于债权人保护还是保证人保护的不同价值考量。从域外立法例来看，多对民事保证和商事保证所适用的保证方式予以明确区分。

域外代表性国家的民法一般规定，保证合同对保证方式没有约定时，按一般保证论。《德国民法典》和《瑞士债法典》还要求，必须以书面形式才能约定连带责任保证。与民法规定不同，各国商法则规定商事保证的保证人需承担连带保证责任。如《德国商法典》第349 条第1 款规定：“保证人于保证相对于其构成商行为者，不享有先诉抗辩权。”［1］212《日本商法典》第511 条第2 款规定：“存在保证人时，若该债务产生于主债务人的商行为或者保证为商行为，则即使主债务人及保证人以各自的行为负担了债务，仍应对该债务负连带责任。”［2］101

域外立法严格区分民事保证和商事保证责任，其背后折射的是不同的法律价值。民法的基本理念是追求实质意义上的公平，民事保证一般为无偿，不追求为他人提供保证而获取任何经济利益，故应避免保证人承担过重责任，以一般保证为原则。而商法要确保商事交易的效率与法律秩序的统一，商事保证以促进资金融通与商事活动开展为目的，具有营利性，在遵守法律秩序的同时，追求便捷安全的效益价值，故应平衡保证人、债权人与债务人之间的利益，以连带责任保证为原则。［3］195-209对商事保证适用连带责任有利于对商事活动各方主体的风险识别，强化商事交易的安全性，增强商事交易各方当事人的责任感。在基于商行为而产生的保证中，为维护交易安全并确保商事交易的效率，商法改变民法关于保证方式约定不明时保证方式确定的一般规定，特地赋予保证人以连带责任符合商法的特性，是商法加重责任理念的体现。［4］170

2.我国保证方式推定规则演进及其价值考量

与域外立法不同，由于我国采用民商合一的立法体例，有关保证的法律规则并未区分民事保证和商事保证。当事人对保证方式没有约定的，按照原《担保法》第19 条的规定，保证人需要承担连带保证责任。但由于该规定未对民事保证和商事保证作出区分，导致民事保证人往往承担过重的责任，一直以来学界对此有颇多批评之声，认为该规定“过度商化”。《担保法》如此规定系特定历史条件下民商合一立法体例的必然结果。《担保法》颁布时，我国尚处于市场经济建设之初，彼时商事交易和商事立法尚不发达，人们对商事关系和民事关系的区分没有深入的认识。［5］17-21

不过，《担保法》作为特定历史条件下的产物，不能掩盖民商事活动之间的实质差异。民商事立法各有其不同的价值取向，保证方式推定不加区分地适用于一切主体，会导致在不同性质的交易活动中，经济地位与自我保护能力迥异的主体承担相同的责任，背离了公平原则，有碍民商事活动的正常进行。基于此，《民法典》在编纂之时就试图改变这种状况。《民法典（草案）》（一审稿）（以下简称“《民法典一审稿》”）第476 条第2 款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担责任，但是自然人之间的保证合同除外。”该款一方面承袭了《担保法》第19 条，另一方面增加了但书，即规定“但是自然人之间的保证合同除外”。《民法典一审稿》把自然人之间的保证合同排除在保证方式没有约定时推定为连带责任保证之外的规定，显然有进行民商区分的意图，但是仅把自然人之间的保证合同排除在外仍不能完美地实现民商区分。毕竟，在保证合同未约定保证方式的情况下，自然人不以营利为目的为企业提供的保证以及企业之间不以营利为目的偶然实施的保证行为，是否就一定要推定为连带责任保证是有待商榷的。再者，近年来在一些领域，我国已经出现自然人行为“商化”的现象，仅把自然人之间的保证合同排除在连带责任之外并不能有效解决保证方式认定上的民商区分问题。而且从主体角度区分民事保证和商事保证亦不符合我国民商区分立法的主流观点。

《民法典一审稿》征求意见阶段，有意见认为，连带责任保证是一种加重保证人责任的保证方式，原则上宜由当事人明确约定；没有约定或者约定不明的，一概推定为连带责任保证，会加重实践中因互相担保或者连环担保导致资不抵债或者破产的问题，影响正常的生活和经营秩序。有鉴于此，《民法典二审稿》做出了较大修正，将第476 条第2 款修改为：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”这一改动使保证方式没有约定时保证方式的推定完全回到了民法的立场。全国人民代表大会宪法和法律委员会在作关于《民法典（草案）》修改情况的汇报时指出：“将当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的推定为一般保证，有利于防止债务风险的扩散，维护经济社会稳定。”［6］《民法典二审稿》的这一改动一直维持到最终获得通过的《民法典》，使得我国保证方式推定制度发生重大变化。就《民法典》的编纂而言，将保证合同对保证方式没有约定时的保证方式推定为一般保证无可厚非，毕竟《民法典》的主要任务是规范民事法律关系。但考虑到我国系民商合一的立法体制，如果仅做此规定，固然保护了保证人的利益，避免过多地加重其责任。但在没有商法特别规范的情况下，商事保证如何得到有效规范也必须在作为一般法的《民法典》中予以考量，否则商事交易过程中债权人利益的保护恐怕会大幅弱化。诚如有学者担心的那样，《担保法》生效多年，已经形成就担保问题约定俗成的惯例，如果进行颠覆性改变，固然有民法典编纂体系上的合理性，但制度成本、社会实际情况是必须考虑的重要因素。［7］

从以上梳理可见，从《担保法》到《民法典》，在有关当事人没有约定保证方式的情况下，保证方式应当如何认定经历反复，表面上保证方式认定涉及的是对保证人还是债权人利益保护的取舍与平衡问题，本质上体现的则是对民事保证和商事保证做一体化规制还是二元规制的立法模式之争。从现有立法来看，我国法律对包括保证在内的民商事担保制度总体上持一体规制立场，并未区分民商事担保（个别制度除外）。鉴于民事保证一般不以获取经济利益为目的，而多基于保证人与债务人之间的信赖关系，认定连带责任过分加重了民事保证人的责任，必将挫伤一般人提供保证的积极性。因此，从制度上实现保证方式认定的民商区分既是合理规制民事保证和商事保证的必由之路，也具有紧迫的现实必要性。在保证方式约定不明的情况下，对民事保证和商事保证的保证方式推定进行分别规制，其核心是将商事保证从民事保证中剥离出来，也就是要界定特定保证行为究竟属于民事保证还是商事保证。

三、商事保证的界定

要区分民事保证和商事保证，首先必须明确何谓商行为。传统意义上，对商行为的界定有不同立法例。以德国法为代表的主观主义立法例规定，只有商人实施的法律行为才是商行为。《德国商法典》第343 条第1 款规定：“商行为是指一个商人所实施的、属于其商事营利事业经营的一切行为。”［1］211以法国法为代表的客观主义立法例，则从行为本身界定是否属于商行为。按照《法国商法典》的规定，判断法律行为是否属于商行为，应根据法律行为的内容和形式，而不在于该行为是否由商人实施。根据《法国商法典》的列举，任何主体（即使非商人）从事的以“获取利润”（营利）为目的的行为，均属于商行为。［8］以日本法为代表的折中主义立法例则从主体和行为两个角度对商行为进行了全面的规定。《日本商法典》第501 条是对“绝对性商行为”的规定。“绝对性商行为”不考虑行为主体是否具有主观营利性目的或者是否仅以此行为为经常性营业，仅以行为的形式作为认定要件确定所为是否为商行为。第501 条列举的行为，行为主体只要偶尔为之也构成商行为。《日本商法典》第502 条对商人基于营利性营业目的所从事的“营业性商行为”进行了规定。“营业性商行为”指行为主体将法定作为营业实施而构成的商行为。第502 条所列举的法定行为类型，被行为主体作为营业实施时即构成营业性商行为。《日本商法典》第503 条将商人所实施的附属性行为（商人为维持或扩张其基本商行为而实施，在最终目的上符合逐利性）推定为商行为。［2］72-79综合各国立法例来看，与一般法律行为相比，商行为具有如下特征：①以营利为目的的法律行为；②一般是营业性行为；③一般是商人所从事的行为。根据国外立法例，我国学者对商行为的界定大致分为如下两种：一是商主体所从事的以营利为目的的行为。［9-11］二是仅强调所实施行为的营利性，认为非商主体也可以成为商行为的实施主体。［12-14］在后一种界定之下，又分为不同的认识。如有人认为商行为就是营利性行为；［15］有学者认为商行为是指营利性或虽不易判断其营利性但在营业上实施的行为。［13］232这两种界定都存在商行为范围过宽的问题。有学者试图限缩商行为的范围，提出商行为的构成要件有两个，即营利目标的追求和经营活动的开展。［16］这一界定一定程度上限缩了商行为的范围，但“经营活动的开展”这一要件让偶尔为之但具有明显营利目的的行为无法被纳入商行为的范畴。

本文认为，从主体角度定义商行为的前提是界定何谓商主体，而区分商主体和民事主体又不得不依赖行为，毕竟法律规制的对象永远是行为，因而从主体角度界定商行为不免陷入循环论证。就我国而言，从行为角度界定商行为是更加合理的路径。当然，从主体角度定义商行为亦有其价值。企业所实施的行为原则上均为商行为，但这须建立在企业所实施的行为以营利为目的的假设基础上。实践中，企业也会实施一些不以营利为目的的行为。这也就是为何不宜以主体身份直接界定商行为的原因所在。除企业等典型的商主体所实施的行为原则上认定为商行为外，一般民事主体实施的，以营利为目的的行为也应被界定为商行为。从域外立法例来看，无论是主观主义、客观主义还是折中主义的立法模式，均强调商行为的“营利性”，可见“营利性”是商行为的根本特征。因此，商行为法律界定的核心要素应是“以营利为主要目的”。至于何谓“以营利为主要目的”，一方面可由法律明确规定，另一方面鉴于“以营利为主要目的”在实践中的判断标准不清的问题，也可以由司法机关自由裁量。［4］130-131

在明晰商行为的界定后，我们就可以更加准确地界定商事保证。目前，国内学界有关商事保证，大致有如下几种界定：一是将商事保证分为以营利为目的的保证、担保商所做的保证、作为非担保商的商人相互之间的保证以及其他形式的商事保证（主要表现为商人向个人、个人向商人进行的以营利为目的的保证行为）。这种界定的核心是“以营利为目的”。［5］17-21二是认为商事保证是指商人以营利为目的提供的或为商行为提供的保证，法律另有规定的除外。［17］三是将商事保证分为三种类型：①以营利为目的的担保；②商人在营业活动中提供的保证，主要是各类以担保为营业范围的担保公司；③为商行为（基础关系）提供的保证，不论保证本身是否有偿。［3］195-209

从国内学界对商事保证的界定来看，“以营利为目的”所实施的保证行为是公认的商事保证。营利性无疑是商事保证与民事保证最根本的概括性区分标准，只要是以营利为主要目的的保证，均符合商行为的本质特征，属商事保证。以营利属性为基础的商事保证的制度安排，可以有效地调动商主体的能动性，契合商主体的逐利本性，并能实现保证人、被保证人和债权人在商事保证交易中的利益平衡。而专门从事担保业务的商主体（担保商）所提供的保证以及一般民事主体为商行为所提供的保证是否属于商事保证尚存争议。笔者认为，担保商作为职业担保人，其担保行为都是有偿的，即便在有些情况下担保商所为的保证行为不直接表现为有偿，但其背后所追求的一定是营利目的，比如通过保证行为获得营业机会而产生间接经济利益。但除担保商之外的企业之间不以营利为目的的保证就不属于商事保证。企业作为典型的商主体，其实施的行为一般都被推定为商行为，但这系根据外观主义所做的推定。诚如前文所言，企业所实施的并不是总是商行为，企业同样可以实施普通的民事行为。正如本文开头所列举的实务案例那样，企业之间因为实际控制人之间的特殊关系偶然实施的保证行为，完全不以营利为目的的，如定性为商事保证，必然挫伤第三人提供担保的积极性，不利于企业正常融资活动和交易的开展。再考虑到我国部分地区国有企业之间常常因为政治性因素而相互保证，如果将这种情况认定为商事保证，容易扩大国有企业的债务风险。故除担保商以外的企业之间的保证，不能简单地按照商主体身份推定为商事保证，而应考察该保证是否主要以营利为目的。对于一般民事主体为商行为提供的保证，是否应当纳入商事保证，需要区分情形对待。一般民事主体以营利为主要目的为商行为提供的保证自应归属商事保证的范畴，但一般民事主体非基于营利为目的所为的保证行为，即便是为商行为所提供的保证，也不应当被纳入商事保证的范畴。毕竟无偿为商行为提供的保证不是营利性行为，如将之视为商事保证，对于缺乏风险意识的保证人而言并不公平，会导致保证人承担过重责任。

综上所述，我们可以将商事保证界定如下：以营利为主要目的的保证行为属于商事保证，商主体所实施的保证行为原则上都推定为商事保证，但明显不以营利为主要目的的除外。

四、完善保证方式推定制度的建议

在民商合一还是民商分立问题上，《民法典》已不可避免地采用前一立场。《民法典》第686 条第2款有关保证方式没有约定时保证方式推定的规则固然保护了保证人的利益，避免其承担过重的保证责任，但在民商不分的情况下，商事保证不被赋予强制性的连带责任，极有可能导致商事保证被人恶意利用，从而使债权人的合法权益难以得到有效保障。这与商行为的实施主体本身应当承担严格的注意义务以及商法的加重责任理念是相悖的。可见，在现有《民法典》第686 条第2 款的基础上，无法实现对民事保证和商事保证的区分规制，更无法实现对商事债权人的充分保护。在制定商法通则前景尚不明朗的情况下，为形成对商事保证的特别规制，有必要在修订《民法典》时先予规范或至少为商事特别法的规制留下空间，实现法律秩序与效益价值的统一。今后制定总纲性商法规范，在总纲性商法规范里将保证方式约定不明的保证方式认定为连带保证，实现与《民法典》的呼应。

考虑到商事保证是“以营利为主要目的”的保证行为，要将保证方式约定不明情况下的商事保证推定为连带责任保证，仅须在现有《民法典》有关保证方式约定不明的情况下推定为一般保证的规定中排除商事保证的情形即可。故建议将《民法典》第686 条第2 款修改为：“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任，但是以营利为主要目的订立的保证合同除外。”当然，考虑到《民法典》可能无法在短期内实现修订，亦可先通过最高人民法院发布司法解释或以指导案例的形式，对保证方式约定不明时保证方式的推定在民事保证和商事保证之间予以区分。