法律行为视角下对出资自治的理性约束

廖艳嫔

内容提要：注册资本登记制度改革如一场风暴，源起行政领域，后席卷立法、司法领域。立法上带来的后果是《公司法》及三个司法解释的相应修改。司法上带来的影响则体现为法院对投资者意思自治的格外尊重与对投资者利益的倾斜性保护。立法只卸下了先前套在投资者身上的枷锁，却未革新相应监管规范。司法更是视维护投资者意思自治、保障投资者利益为政治正确，对投资者过分“溺爱”。“宽进严管”作为改革的基本原则之一，其“宽进”精神无疑得到了立法、司法的贯彻，但“严管”的态度却付之阙如。依法律行为理论，出资自治行为应受到公司利益、第三人利益等因素的约束。投资者意思自治不应成为损害公司、第三人利益的借口。司法应当改变“重宽进，轻严管”的立场，以理性约束出资自治、宽进和严管并行的逻辑处理相关纠纷。面对非破产情形下股东出资能否加速到期问题，司法应持肯定立场。

一、问题的源起——认缴制改革与出资自治

（一）认缴制改革的沿革概览

2012年，深圳、珠海两地人大先后通过《深圳经济特区商事登记若干规定》《珠海经济特区商事登记条例》两部地方性法规，两部法规均规定对有限责任公司实行注册资本认缴登记制度，登记机关仅登记股东的认缴资本为注册资本，而不登记实收资本、不要求验资证明，授权股东自行约定出资额、出资时间、出资方式、非货币出资比例。立足于试点工作的成功经验，①“深圳和珠海自改革实施以来，新登记注册企业分别同比增长106.3%及57%。中国（上海）自由贸易试验区新设企业户数呈现爆发式增长。2013年10—12月，自贸区新设各类企业3633户，是上年同期的5.1倍；注册资本（金）745.3亿元，是上年同期的7.8倍。”见2014年2月20日，时任国家工商总局局长张茅所作的《依法实施 全面推进 确保注册资本登记制度改革取得实效——在注册资本登记制度改革工作电视电话会议上的讲话》，讲话全文载《中国工商管理研究》2014年第3期。中共中央、国务院随后加速推进认缴制改革步伐。2013年10月25日，在国务院常务会议上，李克强总理明确提出部署推进注册资本登记制度改革，强调要按“便捷高效、规范统一、宽进严管”三项原则创新公司登记制度，以“降低创业成本，激发社会投资活力”。②《李克强主持召开国务院常务会议部署推进公司注册资本登记制度改革》，载中华人民共和国中央人民政府网，http://www.gov.cn/ldhd/2013-10/27/content_2516227.htm，2020年5月3日访问。该会议明确指出将取消最低注册资本限额及首次出资比例与出资期限限制且不再登记实收资本，改由股东自行约定认缴出资额、出资方式、出资期限，并强调“要抓紧依照法定程序推进相关法律法规的修订工作”。2013年11月12日，中国共产党十八届三中全会审议通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），提出要“把注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制”。③见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的“三、加快完善现代市场体系”部分的第（9）项“建立公平开放透明的市场规则”内容。

从修法内容来看，此次修法是立法层面对于由行政机关提出并经过一定实践检验的改革举措的一种确认。依据全国人大常委会的修法决定，2014年初，国务院印发了《注册资本登记制度改革方案》，再次强调了“便捷高效、规范统一、宽进严管”三项基本原则，提出了放松准入管制、提高监管效能、促进市场主体发展、激发市场主体活力等多个改革目标。④见国务院于2014年2月7日印发的国发〔2014〕7号文件《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》的“一、指导思想、总体目标和基本原则”部分的第（二）（三）项。其后，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于修改关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定的决定》，对三个司法解释相关内容进行了调整以配合《公司法》修改。此次对三个司法解释的调整幅度极其有限，主要是根据《公司法》修改情况对司法解释的相应条文序号的变更和对应条文的删减，而未就解释的实体内容进行实质性变更。⑤《最高人民法院关于修改关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定的决定》共十三条，除去第十三条是对于解释修改后适用案件的规定外，其余十二条中有十条是依据公司法及其司法解释的修改情况对原有三个公司法司法解释所用的条文序号、条文顺序的修改，并不涉及实体内容变更；其余两条涉及对实体内容的删减，删去了“将出资款项转入公司账户验资后又转出”认定为抽逃出资的规定以及发起人和第三人约定由第三人垫资后又抽回情况下须承担连带责任的规定，相关条文的删除完全是为了与公司法不再要求实缴和验资程序的修改内容相协调。详情见2014年2月17日最高人民法院：《最高人民法院关于修改关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干规定的决定的决定》 （法释〔2014〕2号）。至此，除部分行业和募集设立的股份有限公司外，我国公司注册资本制度进入了完全的认缴制阶段。

（二）出资自治的成效与争议

认缴制改革后，我国进入注册资本完全认缴阶段。对于普通行业的有限责任公司和发起设立的股份有限公司，投资者不再受最低资本限额、首次出资比例、实缴金额、缴资期限、验资程序等限制，可自行约定注册资本的认缴金额、认缴期限且无需实缴。这种投资者出资自治，与修法前被不断强调的“降低创业门槛、激发投资活力”的改革目标不无关系。完全的认缴制实施后，确实也取得了助推大众创业的积极效果。在实施完全认缴制后的第一个月，我国新登记企业达30.95万户，同比增长45.8%，注册资本1.47万亿元，同比增长1.03倍；其中私营企业增长明显，新登记达29.18万户，增长57.6%，注册资本同比增长1.38倍。⑥国家工商总局：《总局发布第一季度工商行政管理市场主体、市场监管和消费维权有关情况》，载《工商行政管理》2014年第9期。与此同时，其也带来了许多新现象，首月即出现了59户“一元企业”的注册，还发生了认缴期限约定过长、肆意扩大注资规模等⑦蒋大兴：《“合同法”的局限：资本认缴制下的责任约束——股东私人出资承诺之公开履行》，载《现代法学》2015年第5期。情况。

认缴注册资本过低、认缴期限过长、非理性提高注资等新问题，引发了针对认缴制改革的讨论。在主流舆论和许多学者对此次改革予以肯定⑧朱隽、顾仲阳：《新常态下看改革》，载《人民日报》2014年12月10日第1版；施天涛：《公司资本制度改革：解读与辨析》，载《清华法学》2014年第5期；刘燕:《公司法资本制度改革的逻辑与路径——基于商业实践视角的观察》，载《法学研究》2014年第5期。的同时，不少学者提出了对认缴制改革和《公司法》修改的质疑。⑨蒋大兴：《质疑法定资本制之改革》，载《中国法学》2015年第6期；甘培忠：《论公司资本制度颠覆性改革的环境与逻辑缺陷及制度补救》，载《科技与法律》2014年第3期。在司法实务界，修法引发的理解适用争议亦不遑多让。最为典型的莫过于面对非破产情形下股东出资能否加速到期，不同法官给出了迥异的答案，例如南通市中院同时段出具的两份判决就对这个问题给出了完全不同的两个回答。⑩两份判决时间相差不足一月，但对非破产情形下股东出资能否加速到期问题却给出了迥异的回答。其中一份认为，“在法律制度框架内存在股东出资加速到期的制度，其目的就是公平处理公司对外债务，避免债权人的利益遭受损害”，因而允许了非破产情形下股东出资加速到期；另一份则指出，“现代公司资本制度将出资期限安排交由股东自行决定，属于股东的权利，目前相关法律只规定该权利在破产程序中才被限制”，要求非破产情形下股东出资加速到期“缺乏请求权基础”。详情参见南通市中级人民法院（2018）苏06民终755号民事判决书、南通市中级人民法院（2017）苏06民终4681号民事判决书。最高法院也注意到了这个问题，多次以会议发言、会议纪要的形式对股东出资在非破产情形下能否加速到期给出了倾向性意见，⑪杨临萍：《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》，载《人民司法》2016年第4期。总体而言持否定立场。根据最高法公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）来看，其仍坚持非破产情形下原则上不允许股东出资加速到期，但给出了公司已具备破产原因但不申请破产和债务发生后延长出资期限两个例外。此外，《九民纪要》还就认缴未实缴股东的表决权、股东实际出资过低且与经营风险不匹配等与完全认缴制相关的问题亮明了态度，认为章程无约定情况下原则上按股东认缴出资确定表决权、需尊重公司经营策略谨慎适用资本显著不足这一理由。最高法院的相关表态反映了对股东出资自治相当高程度的重视和保护力度。

二、司法对出资自治的态度及背后逻辑

最高法院的立场，对法官审理相关案件产生了较深远的影响。以典型的涉及投资者出资自治和利益保护的非破产情形下股东出资加速到期案件为例。笔者曾以“股东出资加速到期”为关键词于裁判文书网上检索案例，共得到中院以上层级法院作出的判决书117份，其中仅有12份判决支持了非破产情形下股东出资加速到期。⑫南通市中级人民法院（2018）苏06民终775号民事判决书、保定市中级人民法院（2018）冀06民终7148号民事判决书、海口市中级人民法院（2019）琼01民终2498号民事判决书、营口市中级人民法院（2019）辽08民终2561号民事判决书、株洲市中级人民法院（2019）湘02民终2621号民事判决书、淄博市中级人民法院（2019）鲁03民终4269号民事判决书、北京市第三中级人民法院（2020）京03民终2292号民事判决书、安徽省高级人民法院（2019）皖民终1100号民事判决书、北京市高级人民法院（2019）京民终531号民事判决书、济南市中级人民法院（2019）鲁01民终10829号民事判决书、深圳市中级人民法院（2018）粤03民终18031号民事判决书、北京市第三中级人民法院（2019）京03民终9641号民事判决书。而在持支持态度的12份判决书中，有半数是《九民纪要》出台后作出的且案情符合《九民纪要》明确规定的加速到期的两种例外情形，可以说相当比例地支持判决是法官按照《九民纪要》依样画葫芦。⑬上述12份判决中，符合九民纪要规定的“已具备破产原因，但不申请破产的”例外情形的判决书有：北京市第三中级人民法院（2020）京03民终2292号民事判决书、安徽省高级人民法院（2019）皖民终1100号民事判决书、深圳市中级人民法院（2018）粤03民终18031号民事判决书、北京市第三中级人民法院（2019）京03民终9641号民事判决书。符合九民纪要规定的“债务产生后……延长股东出资期限的”例外情形的判决书有：北京市高级人民法院（2019）京民终531号民事判决书、济南市中级人民法院（2019）鲁01民终10829号民事判决书。这六份判决均于《九民纪要》颁布后作出，判决理由均体现了《九民纪要》的相关精神。以上述117份判决书观之，除满足《九民纪要》规定的例外情形外，支持加速到期的判决几乎凤毛麟角。在支持判决中，法官或称“在法律制度框架内存在股东出资加速到期的制度”，⑭南通市中级人民法院（2018）苏06民终775号民事判决书。或称“公司内部章程约定（的认缴期限）与法律规定相悖”，⑮营口市中级人民法院（2019）辽08民终2561号民事判决书。多数对理由的阐述语焉不详。相反地，占绝对主流的否定判决大部分说理相对充分，多从没有现行法律法规作为依据、股东出资自治应受保护、公司债权人应受已公示的出资信息约束、存在《破产法》第三十五条等其他救济途径这四方面论证。⑯广州市中级人民法院（2018）粤01民终14383号民事判决书、广州市中级人民法院（2018）粤01民终16213号民事判决书、广州市中级人民法院（2018）粤01民终16212号民事判决书等。无独有偶，江苏省高院民二庭课题组在相关研究报告中也提出了类似的观点，他们亦否定非破产情形下要求股东出资加速到期，所据理由包括：无法可依、可能损害股东利益、公司债权人应自行承受已进行信息公示下的风险、有其他制度足堪可用等几方面。⑰江苏省高级人民法院民二庭课题组：《公司设立、治理及终止相关疑难法律问题研究》，载《法律适用》2016年第12期。在论证加速到期可能损害股东利益时，江苏高院课题组提出“资本制度改革通过给予投资者期限利益来激发投资热情，鼓励万众创业。如果这种利好动辄被消除，将使立法目的落空”“会削减投资者的创业积极性，降低资本制度改革的效用”⑱参见前引⑰，江苏省高级人民法院民二庭课题组文。等理由。而最高法院在《九民纪要》中阐述加速到期问题时，也明确指出不支持加速到期是要保护注册资本认缴制下股东依法享有的期限利益。

综合上述法院判决及说理情况、江苏高院调研报告的表态和最高法院的倾向性意见，我们不难看出司法对于股东利益及其出资自治的保障是相当充分且高标准的。在司法机关极其重视股东出资自治背后，显现的是对投资者意思自治的尊重，是尽可能降低创业成本和风险的考量。司法应为“降低创业成本，激发社会投资活力”目标服务的理念也体现在了江苏高院调研报告中。调研组提出，对于资本制改革引发的适用难题，“司法必须贯彻资本改革的立法本意，树立鼓励投资理念，否则，过于考虑债权人利益保护，可能会将资本认缴制客观上变回实缴制，导致立法目的落空”。⑲参见前引⑰，江苏省高级人民法院民二庭课题组文。纵观上述情况，应当说，特别重视股东利益保护和股东意思自治从而为鼓励创业、刺激投资等改革目标服务，已成为司法工作中的一种政治正确。

出资问题上，充分保障股东利益和其意思自治本是理所应当，但仅基于鼓励投资创业这一立场考虑问题，难免给人一种慷他人之慨的印象。毕竟公司资本制度事关投资者、公司、债权人等多方利益，⑳赵旭东：《资本制度变革下的资本法律责任——公司法修改的理性解读》，载《法学研究》2014年第5期。如果仅从投资者角度出发，未免显得厚此薄彼。诚然，“降低创业成本，激发社会投资活力”为此次资本制改革的重要目标，但“宽进严管”“提高监管效能”同样也是此次改革的依据原则和追求目标。在投资者出资问题上，强调保障股东出资自治体现的是“宽进”的精神，而“严管”则应体现在对出资义务履行的监管上。㉑张磊：《认缴制下公司存续中股东出资加速到期责任研究》，载《政治与法律》2018年第5期。目前的立法和司法实务对于“宽进”的重视和保障力度应当说是相当充分的，然而在“严管”层面却表现得相对不足。基于此，部分学者从契约相对性、诚实信用原则、禁止权力滥用原则、情势变更等民法、合同法角度切入否定股东出资自治的过分扩张，并给予债权人以救济路径；㉒李志刚：《公司资本制度的三维视角及其法律意义——注册资本制的修改与股东的出资责任》，载《法律适用》2014年第7期；蒋大兴：《论股东出资义务之“加速到期”》，载《社会科学》2019年第2期；郭富青：《资本认缴登记制下出资缴纳约束机制研究》，载《法律科学》2017年第6期、《论公司债权人对未出资股东及利害关系人的求偿权》，载《北方法学》2016年第4期；王建文、刘凤杰：《认缴制下诚实信用原则在股东出资义务中的适用》，载《行政与法》2017年第3期。还有部分学者从公司契约的涉外性、资本真实、资本维持、禁止滥用法人人格等公司法角度切入，主张通过解释现有条文乃至修法来适当限制股东出资自治，以维护债权人权益。㉓章恒筑等：《认缴资本制度下的债权人诉讼救济》，载《人民司法（应用）》2016年第16期；参见前引㉑，张磊文。本文则欲从法律行为角度，论证认缴制下对股东出资自治进行约束的必要性和正当性，并与司法中普遍存在的“重宽进，轻严管”的立场进行商榷。

三、法律行为视角下的出资自治行为

《公司法》修改后，投资者在设立公司时，除仍需认缴出资以确定公司注册资本外，在出资数额、出资期限、实缴比例等方面再无枷锁，可谓取得了法定资本制下最大程度的出资自治。《公司法》给予股东充分的出资自治，在刺激投资创业方面的积极效应显而易见。但是，设立数量的增加和注册资本额的提高，并不意味着全然是积极影响。如果不能保证新设企业的成活率和规范经营，那么，量的提高不仅带不来质的增长，反而会导致无意义的社会成本浪费和经济秩序紊乱。㉔参见前引⑨，蒋大兴文。《公司法》及其司法解释此次修改的内容只注重卸下此前压在投资者身上的枷锁，而丝毫未涉及监管规范的配套革新。与此同时，司法机关又特别倾向于保护股东自治和股东利益。我国立法和司法对于股东出资自治的调整呈现出“宽进”有余而“严管”不足的态势。在修法已为既成事实下，于法律解释和适用中适度限制股东自治，将利益的天平向公司及债权人回拨极具必要性。而其正当性为何？本文以为可从法律行为理论中找到依据。

（一）出资自治行为的法律行为类型界分

依照法律行为理论，法律行为乃指民事主体依自身意思而实施的能够引起法律关系设立、变更、消灭的行为；按意思表示数量的差异，法律行为一般可区分为单方行为、双方行为、共同行为及决议行为。㉕也有学者主张将法律行为划分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为，或是划分为单独行为、契约行为和共同行为，其实质都是将决议行为划入多方法律行为共同行为中。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007版，第160-161页。双方行为和共同行为间的区别在于，双方行为中当事人的意思表示内容是相互对立的，此方的权利对应于对方的义务，当事人间的意思表示一致指的是内容对立且对称；而共同行为中当事人意思表示内容是相互重合的，当事人的权利义务大体一致，因而此处意思表示一致的意涵为内容相同且相向。㉖王雷：《我国民法典编纂中的团体法思维》，载《当代法学》2015年第4期；韩长印：《共同法律行为理论的初步构建——以公司设立为分析对象》，载《中国法学》2009年第3期。共同行为和决议行为间的主要区别在于，共同行为的作出需要参与的全部民事主体一致同意，而决议行为实行的是多数决，因而只需要参与表决的部分民事主体同意即可。㉗龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第489-490页。

在公司设立过程中，投资者欲实现出资自治，多采取事先签署股东协议约定好出资事宜，再将协议约定内容写入公司章程，最后报送登记机关的方式。㉘陈界融：《股东协议与公司章程若干法律问题比较研究》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2011年第3期。当然，也有投资者直接在公司章程中约定出资事宜，这实际上是将股东协议的订立和公司章程的拟定融为了一个行为。上述行为模式实际上能够被划分为两个行为，其一是投资者就出资事宜达成一致而形成的股东协议行为，其二是投资者将有关出资的约定写入公司章程的行为。两个行为虽有联系但仍各自独立，因而应分别从法律行为视角探讨其性质和意义。

1.订立股东协议的法律行为意义

投资者在设立公司过程中签署股东协议、拟定公司章程均属于出资自治行为，但以法律行为类型的视角观察，二者有所区别。订立股东协议的行为，是投资者就包括出资事项在内的与设立公司相关事宜在投资者间进行的权利义务安排。㉙参见前引⑦，蒋大兴文；前引㉘，陈界融文。订立股东协议的过程中，投资者间的总体利益目标是一致的，都是使公司能顺利开设从而共同获利。尽管各个投资者间可能存在利益之争，如认缴金额占注册资本的比例大小之争，㉚参见朱慈蕴：《股东违反出资义务应向谁承担违约责任》，载《北方法学》2014年第1期。但是这种利益博弈并非此消彼长的零和博弈，而是在利益共同体下的获利多少之争。投资者有着共同愿景和目标，最终签署股东协议则表明投资者对设立公司的各项事宜达成了一致意见。可见，股东协议的参与者为多个民事主体，协议内容为投资者就设立公司进行的统一权利义务分配，投资者间不存在彼此对立的利益冲突。应当说，股东协议是根据投资者内容相同且相向的意思表示一致而订立的，符合法律行为理论中对共同行为的定义。㉛参见前引㉖，王雷文；韩长印文。

2.拟定公司章程的法律行为意义

投资者拟定公司章程的行为，虽与股东协议有所联系，但亦有其独立性和区别。㉜参见前引㉘，陈界融文。《公司法》第二十五条、第八十一条规定的公司章程记载内容包括：公司名称、住所、经营范围、注册资本、股东姓名或名称、出资方式、出资额、出资时间、公司机构、议事规则、法定代表人、利润分配、解散与清算等。《公司法》第三十七条、第九十九条规定了公司章程的修改由公司股东会或股东大会决定。从内容上看，公司章程除涉及股东身份和出资的内容外，多是关于公司本身以及公司与股东间权利义务的规定，这与股东协议多涉及股东间利益安排明显不同。从主体上看，公司章程内容涉及公司、公司管理人员、股东等多方主体，与股东协议多仅涉及投资者有所差异。从公司章程订立、修改来看，除募集设立的股份有限公司外，公司设立过程中章程的拟定由股东决定，公司运营过程中章程的变更却需要公司意思机关形成的公司意思来决定，与股东协议仅依投资者意思订立、变更存在区别。公司章程的拟定关涉公司运营、利润分配、组织机构等与公司利益密切相关的重要事项。

公司作为独立法人而有别于股东个人，具有独立于组成人员个人意志、利益的法人意志和利益。从法人独立性角度考量，这种由投资者拟定的章程更像是投资者给出的一份不容公司拒绝的格式合同。虽然学界主流观点多将公司章程的拟定视为投资者的共同行为，但不容忽视的是，该行为虽由投资者共同作出却发生约束公司运营、调整公司与投资者权利义务关系的法律效果。仅强调公司章程制定行为作为投资者间的共同行为，又允许章程主要对于公司自身以及公司与投资者间的关系进行约束，这与主体对基于意思自治而为的行为担责的法理有所矛盾。事实上，英国公司法第33条㉝Companies Act 2006：33 Effect of company’s constitution，（1）The provisions of a company’s constitution bind the company and its members to the same extent as if there were covenants on the part of the company and of each member to observe those provisions.就在一定程度上将公司章程视作公司和投资者间的合同，亦有公司法学者视之为公司与股东间的法定合同。㉞See L.C.B.Gower，Gower’s Principles of Modern Company Law(fifth edition)，London:Sweet & Maxwell，1992，p.283.将公司章程的订立行为视为投资者共同行为的观点㉟刘文科：《公司决议的法律性质与效力》，载《法治现代化研究》2018年第3期；参见前引㉖，王雷文。显然具有合理性，但公司法人地位的独立性亦不应被忽视，视公司章程为公司和投资者间契约的观点亦有所据。诸多与公司运营相关的事项由章程规定，诸如利润分配、出资责任等涉及公司和股东间权利义务关系事宜亦由章程调整，如仅强调章程制定属于投资者的共同行为，公司的独立民事主体地位无从体现。与股东协议仅约束投资者不同，公司章程内容更像是规范投资者和公司关系的协议。公司成立后要受到投资者制定章程的约束，一方面当然是基于《公司法》的规定，另一方面其正当性也在于，投资者在公司成立后即成为公司意思机关组成人员，其拟定内容可被推知与成立后的公司意思机关可形成的意思不相矛盾。鉴于拟定公司章程时公司尚不存在，公司章程的制定行为被认定为共同行为自属合理，但其呈现出类似双方行为所产生的法律效果，自不应与订立股东协议行为等而视之。

（二）章程制定行为的特殊性与限制出资自治之正当性

投资者实现出资自治需依靠签订股东协议和拟定公司章程这两个行为。前者属投资者的共同行为，后者虽可归属于投资者的共同行为，但呈现出类似双方行为的法律效果。就法律行为而言，只要当事人意思表示自由真实、没有侵犯他人或公共利益，法律通常将认可当事人个人意思从而承认相关法律行为的法律效力。这背后是法律对于个人意思的尊重，因而允许民事主体依自身意思进行利益安排。但此种尊重并非无条件，一方面，当事人意思表示需自由且真实，另一方面，意思表示内容不能损害他人或社会公共利益。《民法典》第一百四十三条、第一百四十六条至第一百五十四条明确规定法律行为有效以当事人意思表示真实、不损害他人和公共利益为要件，并将意思表示虚假，当事人存在重大误解或欺诈、胁迫及损害他人合法权益的法律行为可撤销化或无效化。意思自治的实现和法律行为的有效性要受到表达自由、意思真实、他人利益、公共利益等因素的影响。是故，投资者为实现出资自治而为的签订股东协议、拟定公司章程之法律行为，仍要受到上述因素的限制，不能放任投资者天马行空。而章程制定行为的特殊性，更决定了对出资自治加以限制的必要和正当。

1.拟定章程行为之意思表示的单方性和法律效果的多方性

拟定章程行为的特殊性，首先体现在相关意思表示内容形成过程的单方性和法律效果约束主体的多方性。如前所述，拟定公司章程行为虽仍属投资者共同行为，但呈现出类似双方行为的法律效果，章程调整的主要不是参与共同行为的投资者，而是尚未成立的公司及公司与投资者间的权利义务关系。由于投资者初次拟定公司章程的过程中公司尚不存在，对于设立过程中形成的公司章程内容，公司无法以独立主体身份参与拟定。公司章程的内容，或为照搬股东协议内容，或由投资者另行拟定，均属投资者依自身意思而构建。㊱参见前引㉚，朱慈蕴文。投资者制定的章程能够约束公司的正当性在于，章程是由公司成立后其意思机关的组成人员即投资者拟定的，可推知不会与公司成立后其意思机关作出的意思相矛盾。因而法秩序有理由期待诚实信用的投资者在拟定公司章程时不仅仅以个人立场去思考，还应以待成立的公司意思机关组成人员的立场去思考，亦即应兼顾个人和公司团体的利益来确定章程内容。然而，这显然是理想化的，现实中许多情况下是投资者的个人理性导致集体的非理性，使得公司章程过分偏向投资者个人。与此同时，双方行为的法律效果在形成过程中存在当事人依各自利益需要进行相互博弈的内部制衡机制，因而大致能够达到双方利益平衡，而拟定公司章程行为虽呈现出类似双方行为所生之法律效果，却属投资者的共同行为，因而缺乏上述内部制衡机制，这也可能导致章程内容过分忽视公司利益。在个人利益与公司利益的不一致性、投资者的个人理性、内部制衡机制的缺乏等因素的作用下，对投资者在拟定章程时会兼顾公司立场的期待极易落空，现实中“一元公司”“百年认缴期限”等现象的屡屡出现就是例证。出资自治行为中可能出现的对于公司团体利益的忽视，将动摇投资者制定的章程能够产生约束公司和其他主体的法律效果的正当性基础，这需要通过对出资自治的限制予以纠正。

2.拟定章程行为的外部性

拟定章程行为的特殊性还体现在其外部性，即该行为影响投资者、公司以外的其他主体。表面来看，股东协议主要约束投资者，而公司章程主要约束投资者和公司，但从实质内容上看，与公司章程相关的利益主体远非仅此二者。投资者签订的股东协议主要涉及投资者间的权利义务安排，而拟定的公司章程的内容却涉及公司的内部机构、运营等事项，而经营公司事关投资者、公司、债权人、雇员、消费者等多方主体利益。公司章程中对股东出资的规定，更是与其他利益主体休戚相关。认缴制下，股东认缴金额的大小决定着公司注册资本的多寡、公司对股东享有的债权额高低；股东实缴金额的多少事关公司的原始启动资金几何；认缴期限的长短则影响着公司获取股东实缴资金的效率高低和难易。注册资本的大小、公司享有债权额高低、启动资金的数额、获取实缴资金的难易等因素，又会直接影响公司经营和偿债能力、债权人受偿概率、雇员的报酬支付及消费者权益保障。由是可见，拟定公司章程这一行为的法律效果，形式上主要约束投资者、公司，但实质上却影响着诸多相关主体的利益。㊲参见前引㉘，陈界融文。当行为内容对第三人利益产生影响时，对意思自治进行约束更显必要。因为当法律行为的法律效果仅涉及当事人时，只要其自身愿意达成一致，就属于对自身利益的正当处分，法律只有在极端不合理的情况下予以干涉才属正当，如格式条款免除合同提供方责任时。当行为的法律效果涉及当事人以外的人时，其利益和意思难以被当事人充分考虑，为维护其利益，自然须有效约束当事人意思自治。申言之，依法律行为涉及利益主体的不同，法律对于意思自治的态度应当是“内外有别”的。在法律行为仅涉及当事人自身利益时，法律对于意思自治的干涉应更为谨慎，充分尊重行为当事人对自身利益的判断；而当法律行为涉及第三人利益时，法律对于当事人意思自治的干预应更为积极，以保障无辜第三人的正当权益。这种内外有别，也体现在了《民法典》对于法律行为的相关规定中，其第一百四十七条至第一百五十四条对于法律行为当事人受欺诈、胁迫、存在重大误解等情况和第三人利益受损的情形进行了分别处理。对于前者，法律赋予当事人以撤销权，最大限度地将选择权交给当事人自身；而对于后者，法律则直接规定行为无效，不再给予自治空间。鉴于第三人利益乃限制法律行为当事人意思自治的重要因素，而拟定公司章程这一出资自治行为事关投资者以外的多个利益主体，对当事人意思自治进行适当限制以维护相关主体的正当利益具有必要性和正当性。

3.拟定章程行为的对抗性

拟定章程行为的特殊性的另一重要表现是其对于第三人的对抗性。通常而言，法律行为内容仅能约束当事人，而不能限制当事人之外的第三人。第三人非法律行为的参与者，不能知悉乃至影响法律行为的内容，以依当事人意思确定的权利义务关系约束不知情的第三人有悖公平。是故，当法律行为的法律效果能够限制第三人时，一个重要的前提是第三人对法律行为的内容知情。签订股东协议行为，只是投资者之间约束各自权利义务的共同行为，第三人无从得知其内容，因而并不涉及对第三人进行约束。但拟定公司章程的行为却非如此。我国《公司法》第二十九条、第八十三条明确规定，公司章程应报送登记机关登记，而我国《民法典》第六十五条规定了法人登记事项具有对抗效力，这说明拟定公司章程的行为不仅内容涉及投资者、公司之外的第三人利益，更可能在效力上产生对抗第三人的效果。㊳石一峰：《论商事登记第三人效力》，载《法商研究》2018年第6期。当法律行为涉及第三方利益时，应注重第三人的利益维护，约束当事人的意思自治。鉴于投资者拟定的公司章程经登记公开而能产生对抗第三人的法律效果，对出资自治行为进行约束以保障第三人利益更属正当。

（三）出资自治行为二分法下理解“宽进严管”原则的应然逻辑

在注册资本登记制度改革中，国务院一再强调“宽进严管”作为改革的基本原则。从司法目前对于出资自治行为的立场来看，部分法官似乎较狭隘地理解了该原则，呈现出重“宽进”而轻“严管”，乃至为了“宽进”而不敢“严管”的态度。基于将出资自治行为划分为订立股东协议和拟定公司章程的二分法，本文认为应依照“立协议”和“定章程”两个行为间的差异，对“宽进严管”原则进行更为科学的理解和阐释，以期能够改变司法对出资自治过于宽纵的立场。

1.出资自治行为二分法下对意思自治限制程度的区分

投资者实现出资自治行为可分为订立股东协议和拟定公司章程两个法律行为，二者的法律属性有所不同。订立股东协议的行为为投资者所为的共同行为，约束的是投资者自身，内容关于投资者间的权利义务安排。作为投资者内部约定，股东协议对公司、第三人影响有限，故只要意思表示真实自由，外界应谨慎介入投资者意思自治。拟定公司章程行为，虽亦为投资者所为之共同行为，却能导致类似双方行为下的法律效果，并且具有外部性、对抗性。一方面，章程内容为投资者们所拟定，缺乏利益相对方的相互博弈、互为限制之内部制约机制；另一方面，章程制定行为可以产生约束投资者与公司乃至其他相关主体的法律效果，章程内容涉及多方主体利益，章程经登记公开足以产生对抗第三人的效力。当现行法律赋予章程以登记对抗效力时，建立在集体非理性上的章程内容不仅能约束投资者和公司，更可能影响公司债权人、交易相对方、消费者等第三人。公司及其他主体受投资者拟定的公司章程约束的正当性在于对诚实信用的投资者会以尚未成立公司的意思机关组成人员的立场、以兼顾公司团体利益的态度来拟定公司章程的期待和推定；与此同时，根据法律行为理论，尊重当事人意思自治，是以法律行为不损害第三人、社会公共利益为前提的。拟定公司章程行为中，投资者拟定章程内容时易偏重个人利益而忽视公司团体利益，同时行为的法律效果不仅事关第三人利益，而且具有对抗效力，这都决定了需要对投资者施以比订立股东协议行为时更高程度的意思自治限制。

2.出资自治行为二分法下对“宽进严管”原则的阐释

基于对订立股东协议行为和拟定公司章程行为的甄别，应一分为二地看待出资自治行为，有所区分地理解“宽进严管”原则。对于签订股东协议行为，由于涉及的是投资者间的权利义务分配，不具有影响乃至约束设立后的公司和第三人的效力，应尽量不干预投资者基于自身意思对出资事项的约定，以充分体现“宽进”原则。对于拟定公司章程行为，由于涉及投资者与公司间的权利义务安排，影响第三人利益且具有对抗效力，在章程的解释和适用上应有所体现“严管”原则，使公司、第三人利益有所保障。“宽进”和“严管”，在规制投资者出资自治上应当是一体两面、并行不悖的。

“宽进”主要是针对登记机关而言的，意味着登记机关应依法允许投资者自行约定出资事宜，不能以注册资本高低、实缴金额多少、认缴期限长短等事项来限制投资者依自我意思设定出资义务。“严管”则主要基于公司及第三人利益保护考量，意味着在章程的解释和适用中，应对公司章程中关于出资事宜的约定有所限制，不能唯投资者意思是瞻。“宽进”指引我们尊重投资者在设立公司过程中的出资自治，不将出资事宜作为阻碍投资者投资创业的障碍。“严管”要求我们给予投资者以出资自治的同时，在章程解释和适用中将利益的钟摆向公司及第三人等适当回调。这种回调不是要直接否定公司章程中有关出资规定的效力，而是仅当出资规定已经实际上有损公司、第三人正当利益时，允许突破尊重意思自治的藩篱，通过限制投资者意思以达到维护公司和第三人利益的目标。因而“宽进”和“严管”并不冲突，在出资约定已有损公司、第三人利益时对投资者意思自治有所限制，并不妨碍投资者在设立公司时依自身情况设定出资责任。尊重作为法律行为当事人的投资者的意思自治，不能以忽视作为行为法律效果承受者的公司的团体利益以及其他第三人利益为代价，否则就不具正当性。

3.司法应坚持“宽进”和“严管”并行

回望最高法院的历次表态与司法主流观点及《九民纪要》，不难发现，宽进的精神被一以贯之而严管的态度却难觅其踪。保障投资者出资自治、维护投资者利益、鼓励投资创业似乎已成司法中不容质疑的金科玉律。然而，只片面强调宽进而不予严管，不仅在法理上存在瑕疵，其是否真的有利于投资创业，是否能够真正促进经济发展，也值得商榷。短期来看，司法政策和审判实践倾向保护投资者意思自治、侧重投资者利益维护，确实能够鼓励投资者投资创业。长远来看，如果不通过“严管”适当限制意思自治，可能会助长非理性投机者利用司法的这种“偏爱”从事空手套白狼般的创业行为，而这不仅可能破坏市场秩序，更可能导致劣币逐良币。部分投机分子的非理性出资、非诚信经营行为，可能导致其他市场主体对那些注册资本低、认缴时间长的初创公司的天然排斥，使得真正具有实干热情的创业者难以享受完全认缴制所带来的创业红利。

通过严管，在章程的出资内容已损及公司、第三人利益的情况下对意思自治有所限制，不仅可以倒逼投资者理性规划出资义务，而且能够使得其他市场主体、消费者等第三人的利益有所保障，缓解真正诚信经营的初创企业可能面临的信用质疑。如果说“宽进”是量的保障，那么“严管”就是质的保障。在修改前的《公司法》过于限制投资者出资自由的大背景下，笔者赞成司法严守认缴制改革初衷、充分保障投资者意思自治的立场，但是这种价值考量不能矫枉过正，“宽进”的精神不应统治公司准入至经营的全过程。既然准入上不再以出资事项限制投资者意思自治，则公司设立后应贯彻“严管”精神，对投资者意思自治进行适当突破。司法应理性约束出资自治，宽进和严管并行。

四、突破期限利益——兼议非破产情形下股东出资加速到期问题

对于完全认缴制实施后出现的新情况、新问题，许多法官、学者秉持着投资者意思自治优先这一前提作为阐释情况、解决问题的逻辑起点。典型的例子如， 《九民纪要》和诸多判决中均以股东期限利益为由否定非破产情形下股东出资加速到期。这种对期限利益的尊重，实质上是对投资者出资自治的尊重。基于前文对于出资自治进行理性约束的逻辑，本文欲同上述观点商榷。依法律行为理论和宽进与严管并行的立场，对拟定章程行为中投资者意思的尊重，应建立在其兼顾了公司的团体利益，并且不损及公司、第三人利益的前提下，否则可突破投资者意思自治。本文将从对投资者的合理期待、公司利益的保障、第三人利益维护三个方面讨论限制投资者意思自治及期限利益的正当性，肯定非破产情形下股东出资加速到期。

（一）期限利益的享有以不违背法秩序对投资者的合理期待为前提

股东享有之期限利益乃投资者拟定公司章程这一共同行为所生之法律效果。如前文所述，投资者的共同行为能产生约束公司的法律效果，其正当性在于投资者属公司成立后的意思机关组成人员，因而可推定其制定的章程内容不会与公司意思机关的意思相矛盾。这种推定要求投资者在拟定章程时，不仅基于个人利益，也要站在公司意思机关组成人员的立场考虑问题。法秩序有理由期待诚实信用的投资者会兼顾公司团体利益而制定、履行章程。如果这种合理期待落空，那么投资者拟定章程的共同行为产生能够约束公司法律效果的正当性就不复存在。投资者基于公司章程而享有出资期限利益，依法对公司具有约束力，原则上应当尊重。但是，投资者在出资期限上的意思自治不得违反法秩序的合理期待，否则要求公司及其他相关主体予以尊重便不具正当性。这种合理期待具体包括：在拟定公司章程时，投资者应根据自身经济实力和公司经营范围合理设定出资期限，保障公司能够正常经营运作；在依公司章程履行出资义务过程中，当发生公司不能清偿到期债务或其他急需生产经营资金的事由，投资者会在认缴期限内积极实缴出资以助公司纾困。吊诡的现实是，认缴期限高达数十年乃至上百年的公司章程屡见报端，若均认为需尊重投资者意思自治及期限利益而不能提前追缴，显然不符合正义理念。法律允许投资者在出资期限上意思自治并对成立后的公司有约束力，是基于投资者能够诚实信用地拟定、履行公司章程的良善预期，不应让法律的良善成为投资者借以推卸出资责任的借口。当投资者行为有违法秩序的合理期待，应突破其意思自治、否定其期限利益进而允许非破产情形下股东出资加速到期。

（二）公司的存续利益比投资者的期限利益更值得保护

从公司利益角度看，公司不能清偿到期债务或发生其他急需经营资金的事由时，公司能够正常存续的利益较之投资者期限利益更值得保护。

1.存续利益是公司的核心利益，而期限利益并非投资者实体利益

当不能清偿到期债务或发生其他急需经营资金的事由时，公司通常在面临经营危机，能否获得股东的实缴出资关系到公司能否维持正常的生产经营。对于公司而言，没有哪一种利益比自身的生存利益更为核心和基础。质言之，对于公司而言，能否适当限制投资者期限利益可能事关其存续与否，影响的是其核心利益；而就投资者而言，是否享有期限利益，仅事关履行义务的时间先后，不影响其实质利益。故而，基于利益平衡考量，应当认为公司存续利益比投资者享有的期限利益更值得保护，“股东的出资应当在公司丧失清偿能力之前实缴到公司”。㊴参见前引㉒，郭富青文。与此同时，在现行法律体系内，对期限利益的保护从来都不是绝对的，期限利益和对方当事人的实质利益相冲突，现行法也倾向于保护当事人实质利益。典型例子如：依《民法典》第四百零八条规定，当债务人提供的抵押财产价值减损，又拒绝恢复财产价值或提供新的担保的，债权人有权要求债务人提前清偿；又如依《民法典》第六百三十四条规定，分期付款买卖合同中买受人未支付到期价款达全部价款五分之一，出卖人有权要求买受人提前支付全部价款。由此可见，现行法秩序下，对期限利益的保护不得有损对方当事人实质利益；为保障公司的存续利益而约束投资者意思自治、期限利益符合体系协调。

2.公司的存续利益具有相对独立性

针对公司存续利益较之投资者意思自治、期限利益优先的观点，也有学者批评道：“归根到底公司是股东的……连股东自己都不想公司存续了，外界又何必强制公司生存和发展下去呢？”㊵袁碧华：《“认”与“缴”二分视角下公司催缴出资制度研究》，载《中国法学》2019年第2期。本文对此不甚赞同。公司虽为投资者出资设立，但于登记设立时公司即拥有了独立于投资者个人的法人人格、有别于投资者利益的法人利益，其不再是投资者个人之私产，而是具有社会意义的团体。公司的设立和存续过程不仅有投资者的资金投入，更有整个社会为之成本付出。公司的存续不仅对于投资者个人获益有意义，而且对公司自身、雇员、消费者乃至社会均有其存在意义。公司的生存发展不是只关系到投资者个人利益多少，更关系到公司的团体利益、雇员生存、消费者权益、公共产品供应乃至整个社会的福祉，这也是企业社会责任理论愈发被认可的重要原因。㊶贾兴平、刘益：《外部环境、内部资源与企业社会责任》，载《南开管理评论》2014年第6期。法律应当以良善的价值导向鼓励主体诚实信用行事，应当是“一个秩序的建构者和良好互动的引导者”。㊷张剑源：《寻求接纳：法律与信任关系的另一种诠释》，载《法律科学》2012年第2期。当公司难以偿债之时，法律应当引导投资者提前履行本无法逃避的出资义务而非支持投资者坐视公司危机。对此，亦有德国立法例支持。㊸《德国有限责任公司法》第32a条第1款规定：“如果股东在一个凡作为正派商人之股东均应向公司输入自有资本（认缴资本）的时刻（公司危机），以向公司提供贷款取代输入自有资本，则在对公司财产的破产程序中或在为避免破产而进行的和解程序中,该股东不得主张归还贷款的请求权。强制和解或在和解程序中达成的和解,无论利弊均对该股东的债权有效。”参见赵万一、侯东德：《德国公司法上的替代自有资本股东借贷制度研究》，载《西南民族大学学报（人文社科版）》2008年第6期。根据从商自由原则，投资者当然有放弃继续经营之自由，但这种自由应通过申请破产、决议解散公司等方式实现，而不应允许投资者以期限利益为借口，一边不通过正当渠道终止经营而继续坐享股东权益，一边对尚在存续中的公司视而不救。

（三）登记公示不应成为第三人利益保护的障碍

对第三人正当利益的保护是限制投资者意思自治和期限利益的一个重要理由。㊹参见丁勇：《认缴制后公司法资本规则的革新》，载《法学研究》2018年第2期。如前文所述，投资者拟定公司章程的行为除了具有外部性，还具有对抗性。《民法典》第六十五条规定：“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。”第六十六条规定：“登记机关应当依法及时公示法人登记的有关信息。”说明现行法律认定在公司和第三人之间存在一种对登记公示事项的信赖。由于公司章程属于公司登记公示内容，根据外观主义和信赖保护法理，第三人应被推知对公司章程中的出资期限是明知且信赖的。正是公司章程内容所表现出的对抗性，使得以第三人利益保护为由限制投资者意思自治及期限利益的路径受到了质疑。有观点认为，出资期限被登记公示后，第三人应被认为对此是明知的，故第三人应尊重被公示之出资期限，即使第三人权益因此受到损害亦属应当承受之交易风险。㊺广州市中级人民法院（2018）粤01民终14383号民事判决书、广州市中级人民法院（2018）粤01民终16212号民事判决书；参见前引⑰，江苏省高级人民法院民二庭课题组文。在承认公司章程对出资期限的规定可能损及第三人利益的基础上，支持保护投资者期限利益的观点认为，出资期限的公示对抗效力构成了投资者意思优于第三人正当利益的合理理由。

笔者以为，出资期限的公示可以成为对抗第三人无端要求投资者在出资期限内缴资的理由，但不能被视为第三人利益受损时仍须受投资者单方面意思决定的出资期限约束之理由。其一，公示可产生对抗第三人的效果，但这不意味着经公示的权益可以不受约束；相反，任何具有对抗效力的权益更须受到限制，否则具有对抗性的权益可能被滥用而贻害无穷。典型的例子如物权经公示后具有对抗效力，但物权的种类、内容须限于法律规定，不允许当事人意思自治；又如，不动产预告登记制度虽给予当事人间的不动产买卖合同以对抗效力，但同时规定当事人自能够进行不动产登记之日起三个月内不登记的对抗效力失效。出资期限作为登记公示事项，要求第三人予以尊重无可厚非，但是当其已危及第三人利益时，仍然坚持其能够对抗第三人正当的利益诉求则值得商榷。如果说在《公司法》修改前，在法律对投资者出资期限的上限有所限制的背景下，强调第三人须尊重公示的出资期限尚属合理，那么在《公司法》修改后，在法律已经完全放开对出资期限的限制的背景下，仍然推崇公示的出资期限对第三人的高程度约束，就有鼓励投资者滥权之嫌。其二，公示制度本为交易安全和第三人利益保护而设，其存在使得第三人能够获取必要交易信息并基于信赖为交易行为，㊻孙青山：《资本认缴制下公司债权人利益保护探究》，载《社会科学战线》2018年第12期。不应使得公示制度成为限制第三人正当权益实现的障碍。如果认为出资期限经公示后，即便第三人正当利益会因公示的出资期限条文受损，亦须受到公司章程规定的约束，那么，公示将会变成投资者非理性出资的护身符，这明显背离公示制度保护第三人、维护交易安全的目标，无疑是对公示制度存在意义的讽刺。经公示的出资期限，应被解读为投资者对第三人作出的将于规定期限内提供相应资金以满足公司正常生产经营需求的一份承诺，而不应被视为投资者作出的在出资期限的最后一日前均有权无视公司经营状况不予实缴的一份免责声明。公示制度不能从保护交易安全、第三人权益之盾，变为投资者阻碍第三人的正当权益实现之矛。其三，第三人基于对公示信息的信赖而为相应行为，确应承担相应风险，但投资者不愿在出资期限内实缴资金挽救公司并不在正常的风险范围内。不能因为出资期限进行了公示，就认为第三人理应预料到投资者会一边坐享股东权益，一边不顾及公司存亡而拖延实缴时间至出资期限的最后一日。与之相反，正是出资期限的公示，给予了第三人一种对投资者的合理信赖，他有理由期待投资者会在期限内为保障公司正常生产经营投入资金。司法应当允许第三人对投资者存在一个相对正当合理的期待，并引导投资者积极履责。

（四）小结：非破产情形下股东出资加速到期之肯定

《中华人民共和国破产法》第三十五条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制”，因而在公司破产的情形下股东出资加速到期有明确的法律依据。惟在公司尚未破产又不能清偿到期债务情形下，方生公司债权人要求股东于出资期限届满前缴纳出资之问题，即所谓“非破产情形下股东出资加速到期问题”。 《九民纪要》以保护股东期限利益为由，不支持债权人让股东在出资期限届满前以未缴出资对公司债务承担补充赔偿责任的诉求，可谓明确否定“非破产情形下股东出资加速到期”，对此本文不能认同。如前文所言，在股东出资事宜上，司法不能只强调“宽进”而忽视“严管”。特别尊重投资者意思自治和特别关注投资者利益保护的态度，在最高法院的倾向性意见和司法政策以及地方法院的相关判决书与调研报告中屡屡出现，体现了司法机关对投资者出资自治的极度推崇和对促进投资创业的极端重视。司法对投资者意思自治的尊重、对股东期限利益的保护、对促进投资创业的重视等，固属正当，但不能以忽视法秩序对投资者诚实信用行事的合理期待、公司存续利益、第三人正当利益为代价。当公司能够正常经营、公司债权人之债权有所保障时，自然应尊重投资者意思自治、保障股东期限利益，任何人不可无端要求股东在出资期限届满前缴交未缴出资。当公司有不能正常存续之虞、公司不清偿到期债务危及债权人利益之时，仍坚持投资者意思自治、股东期限利益优先，显然有失公允，亦无益于股东、公司、债权人等相关各方；此时司法应允许公司或公司债权人要求股东于出资期限届满前在已认缴尚未实缴的出资范围内缴纳出资，亦即应肯定非破产情形下股东出资加速到期。