行政法典总则制定的正当性研究

关保英

内容提要：《民法典》颁布后，行政法典总则的制定成为学界和实务部门关注的焦点，而行政法典总则制定的正当性何在则需要从理论上予以回应。行政法典总则首先是一个独立的法典，具有总括性和统领性；此外，它也是一个公法体系。我国行政法体系取得的成就及其存在的瑕疵能够从正反两个方面说明行政法典总则制定的重要性。据此，行政法典总则的制定具有支持法律体系、正名公法体系、整合行政法体系和对接其他部门法体系的法治价值。从行政法与宪法关系、行政部门法的独立性、行政法规范的规模、行政法相关理念和原则的成熟性等进路分析都能够支持行政法典总则制定的可能性。行政法典总则的制定应当以作为行政基本法、确立行政法治理念和基本原则、形成统一体例、补充缺失板块、统摄部门规则和地方规则为技术线路。

在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）颁布之前，我国学界就有制定行政法典总则的呼声，①参见杨海坤：《一部中国行政程序法典正呼之欲出》，载《法治论丛》2002年第6期；王世涛：《行政法的法典化及其模式选择》，载《时代法学》2005年第4期；关保英：《行政法典总则的法理学分析》，载《法学评论》2018年第1期；等。有学者甚至对行政法典总则的体系作了构造和设计。《民法典》颁布以后，行政法典总则的制定便成为了行政法学界一个热点问题，已有一系列学术论文对行政法典总则制定的相关理论问题和实践问题作了深度研究。同时，学界也有不同声音，认为制定行政法典总则既不可行也不必要。②也有一小部分学者认为，制定行政法典总则或者形成行政法典既没必要也不可行。而从《民法典》颁布后有关行政法典总则制定的研究来看，该论点并没有得到学界的普遍支持。即是说，行政法典或者行政法典总则的制定是行政法学界的主流认知，也可以说是行政法学界的共识。无论来自正面的声音还是来自反面的声音，我们都需要从理论上予以论证和澄清。如果说制定行政法典总则不可行的话，应当有理论上的论证。而如果说制定行政法典总则是应当和必须的话，那同样应当从理论上给予回应。但笔者发现学界目前尚未有此类系统论证，尤其是学界目前对行政法典总则制定的正当性的回应还显不足。正是基于这样的考虑，笔者撰就本文，拟对行政法典总则制定的正当性作系统研究。

一、行政法典总则的涵义

究竟什么是行政法典总则这在学界还未形成共识。有些学者也用行政法典通则的概念，而行政法典总则与行政法典通则是不是同一意义的概念，还未有学者做过专门研究。目前学界关于行政法典总则的理解可以分为广义和狭义。广义的行政法典总则指的是一个类似于《民法典》的系统的行政法典，该行政法典仅仅区别于部门行政法。也就是说，行政法典总则在广义概念之下，它是相对于部门行政法而言的。③参见关保英：《论行政法典总则的制定及其对行政法体系的整合》，载《东方法学》2021年第6期。狭义的行政法典总则则是指对行政法体系作出统领的、区别于一般行政法的一个总的典则，它仅仅包括行政法的相关指导思想、理念，行政法的原则或者一些有关行政法规范的核心问题，如行政组织法的核心问题、行政程序法的核心问题、行政救济法的核心问题。但在这个统一的总则中，行政组织法、行政程序法和行政救济法并没有完全被包容进来，它类似于《民法典》中的总则部分。究竟如何理解行政法典总则的概念，如何选择广狭义的行政法典总则并不十分重要，因为它仅仅是一个立法技术问题。而在笔者看来，行政法典总则应当有下列四个特征，并从这些特征出发来理解我国未来的行政法典总则及其模式。

（一）行政法典总则是一个法典

在我国目前的行政法体系中排列着诸多部类，或者说分布着一些行政法规范领域，它们构成了我国行政法体系相关板块，如行政组织法、行政行为法或者行政程序法、行政救济法，还有行政监督法等。甚至部门行政法也可以作为行政法体系的构成，在部门行政法中更有着非常多的行政法规范或者行政法典则。行政法典总则不是简单地对已经形成或者已经存在的行政法规范的引领，即是说，行政法典总则本身就是一个法典。作为一个法典，它具有相应的独立性，是一个完整的东西，是一个不依赖于其他法典就能够独立存在的东西。该涵义提醒我们，行政法典总则的制定是一个超越了目前行政法规范的行政立法行为，它不是对既有的行政法典的编纂，更不是对现成的行政法典的汇编。行政法典总则作为一个法典，其具体构型需要在制定过程中再做进一步的探讨，但它作为法典的属性，作为法典的独立性及其地位，则是毋庸置疑的。

（二）行政法典总则具有总括性

《民法典》中设置了总则与分则，关于总则所规定的内容，有学者指出：“关于民法总则的内容安排……它基本上是‘民法典第一编’、‘民法典相关前置性规定’意义上的民法典总则。”④薛军：《中国民法典编纂：观念、愿景与思路》，载《中国法学》2015年第4期。可见民法典总则在《民法典》中具有澄清概念和确立价值的地位，它的内容决定了后续内容的方向，它的内容具有一定的工具价值。所谓工具价值就是通过民法典总则可以使《民法典》的其他内容在运作过程中有逻辑的正当性，有一定的解释方法。民法典总则的这个特性也必然会影响到行政法典总则，在我国目前的行政法规范中，几乎每一个单行的行政法规范或者行政法典则都有总则的设置。以《中华人民共和国行政许可法》为例，其第一章就是总则，包括了十个条款，对行政许可法制定的目的，对行政许可的概念，对行政许可设定和实施的原则作了规定。尤其规定了行政许可的法治价值和要实现的法治目标，例如第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”我国其他行政法规范或典则也都通过总则将该行政法规范或典则的相关关键问题作了表述，通过总则提炼了该范畴内行政主体和行政相对人的相互关系。

总而言之，目前行政法规范和典则中的总则具有总括性，就是将行政法规范所涉及的较为分散的问题从总体上作一个概括，这与民法典总则的功能和内容是非常一致的。那么，我们要制定的行政法典总则也必然是对行政法治或者相关行政法规范中的问题进行总括。而我们所要制定的行政法典总则所总括的问题与目前单一行政法典的总则所总括的问题是有明显区别的。具体地讲，单一行政法典的总则仅仅总括了该法典所调控的行政法关系，而将要制定的行政法典总则则需要总括行政法治中普遍适用的一些问题，它以行政法关系的总体为总括的对象，以行政秩序为总括的对象，这是行政法典总则的第二个含义。

（三）行政法典总则具有统领性

行政法典总则对行政法后续问题的总括仅仅表明了它能够提炼行政法体系和行政法治中的关键问题。这只是行政法典总则的属性之一，与该属性相适应并相区别的则是它的统领性。所谓统领性就是指行政法典总则统摄了行政法体系中的其他个别性、具体性的问题。行政法典总则在行政法体系中处于相对较高的位次，具有相对较高的法律位阶。行政法典总则之下的其他行政法规范或者行政法典则，或者这些典则所涉及的行政秩序、行政法关系，都需要通过总则确定其自身的价值。

笔者曾经对我国目前行政法典则中的总则问题进行过研究，笔者认为行政法典总则具有统领行政法后续内容的价值：“所谓行政法典总则，是指体现于单一行政法典中并统摄该法典后续行文方式的那些内容。”⑤参见前引①，关保英文。这个特性是我们制定行政法典总则时必须充分考虑的因素。作为一个统领，在行政法典总则中相关的行政法治理念、相关的行政法治指导思想以及行政法治所要达到的目标都应当有所体现。因为这些内容才使得制定行政法典总则具有非常重要的实用价值，通过总则可以引领中国的行政法体系，引领中国的行政法治运作，而且可以将目前行政法中一些零散的问题予以整合。

（四）行政法典总则是一个公法体系

公法与私法的界分在世界各国都被普遍采用，即是说，公法与私法这两个不同属性的法域是客观存在的，而且公法与私法也有着质的区别。有学者就指出：“公法与私法在当今社会机制之下也许不一定泾渭分明，但至少还是有界限的，私法能够渗入公法但并不等于私法和公法可以完全融为一体，公法与私法应当各自有着自身的质的规定性。”⑥张淑芳：《私法渗入公法的必然与边界》，载《中国法学》2019年第4期。这较为合理地给公法和私法的区分定了性。在我国的法学理论中，公法和私法的区分也形成了共识。例如，在我国普遍的认知中，宪法和行政法就是公法，民法就是私法。

在我国的法律体系中，随着《民法典》的颁布，私法体系已经形成，包括能够支持和解释私法的相关概念系统都有相应的定型。如在《民法典》中针对物权、债、合同、人格权、婚姻家庭等概念形成了一个非常科学的概念系统，它高度抽象，但无论在学界还是实务部门都不会产生相应的误解。与之相比，我国的公法体系则相对滞后，除宪法典较为完整外，行政法体系则无法与民法体系相比拟。而行政法与宪法的关系也是公法体系必须解决的问题，但该问题在我国同样是很模糊的。行政法典总则毫无疑问是一个公法体系，也是我们有意识地对公法体系的构造，在这个构造中行政法与宪法的关系会有一个很好的阐释，行政法系统内部的问题更会有一个科学的表述。

总而言之，行政法典总则是一个既属于公法的东西，又是成体系的东西。而作为一个体系，依据结构原理，其内部各部分既要保持某种程度自洽，又要相互支持和依赖。该属性提醒我们，行政法典总则的制定并不是一个简单地将有关行政法规范或者典则堆积起来的立法行为，而是一个上升到科学的高度，能够使行政法体现时代精神的法治促进行为。

二、我国行政法体系取得的成就

法典的制定和编纂问题是法理学的基本问题之一，有学者就曾将法典编纂概括为五种类型：一是治安策略的法典编纂，二是守成策略的法典编纂，三是统一策略的法典编算，四是整理策略的法典编纂，五是更新策略的法典编纂。⑦参见[日]穗积陈重：《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第48页。其对法典编纂的这五个类型概括是非常科学的，而且指明了不同法典编纂都与一定的法治环境和社会环境密不可分。如更新策略的法典编纂就是在时代更替的社会背景之下的编纂，而统一策略的法典编纂则是在一定社会阶段成熟之时的编纂。毫无疑问，法典编纂也与法治状况密不可分，例如治安策略的法典编纂就发生在前期尚未有立法行为的情形下，而整理策略的法典编纂和更新策略的法典编纂则是以厚实的法律积累为前提。这便提醒我们，在行政法典总则的制定中必须弄清楚我们所处的法治坐标，必须将目前我国法治体系的状况梳理出来，因为法治状况的不同、法律典则积累的不同，行政法典总则制定的方略也就有所不同。我国行政法典总则之所以能够在近一两年来作为热点问题被提出，与我国在行政法体系中已经取得的成就密不可分。换言之，我们在行政法典总则的制定中必须首先对我国目前的法治状况，尤其对行政法体系取得的成就有所认识，笔者试将我国行政法体系取得的成就概括为下列方面。

（一）我国行政法的概念已有法律上的依据

行政法作为一个法律现象，它的概念问题是至关重要的。一方面，行政法的概念必须被提出，就是在法律体系和法律部门中必须有行政法这样一个逻辑上的抽象。另一方面，该概念的内涵和外延应当被界定，就是对它的实质性的含义和它所覆盖的规范范畴应当有一个认知。毫无疑问，行政法的概念或者名称在我国首先是学理上的问题，就是学者们首先使用这个概念。我国在1983年统编了第一部行政法教材，在该教材中统一使用了行政法的概念，并指出：“行政法是规定有关国家行政机关的组织活动的法律依据。”⑧王珉灿：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第1页。而在官方文件中，行政法的概念长期空缺。令人欣慰的是，2001年全国人民代表大会关于中国法律部门的划分中正式使用了行政法的概念。⑨《符合实际需要的法律部门》，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/zgrdzz/2011-10/27/content_1677263.htm，2021年11月24日访问。这对行政法学界而言，是一个了不起的成就，因为通过全国人民代表大会的官方文件正式确立了行政法的概念，确立了行政法的名称。应当说，在我国法律中由最高权力机关确立部门法的名称尚属首次，它也排解了有关该名称的疑问，如以前有人更愿意将行政法叫作行政管理法等，全国人大所确立的这个名称则一锤定音。那么，行政法的外延究竟是什么呢？应当说，该概念通过多年的努力，至少在学界形成共识，如在行政法体系中的行政组织法、行政程序法、行政救济法、行政监督法就是其最基本的外延。而部门行政管理法究竟是不是行政法？虽然在一些法治发达国家对这些部门行政管理法作为行政法的内容是有质疑的，但我国学界普遍认为部门行政法管理也是行政法的构成。也就是说，我国行政法在外延上，有规范行政主体的板块，也有规范行政相对人的板块，这个二元结构使中国行政法具有了自己的特色，⑩参见关保英：《比较行政法学》，法律出版社2014年版，第126页。也使中国行政法区别于其他国家的行政法。

（二）我国行政法已形成法圈

在行政法的形式特征中有一个特征就是法圈性，所谓法圈性是指：“行政法是一个框架性的概念，以法圈确定它的部门法属性，其作为一个开放系统与社会发生能量交换。”⑪关保英：《行政法学》，法律出版社2018年版，第96页。法圈性所揭示的含义是行政法是一个既封闭又开放的系统。说行政法是一个封闭的系统，是指行政法与其他任何部门法都是有界限的，行政法与其他任何部门法都是可以作出区隔的。行政法不论内部情况如何，它都有着自身的边缘，该边缘使行政法能够与民法、刑法、经济法、社会法等法律予以区分，当然使行政法也能够与宪法予以区分。⑫行政法与其他部门法的关系在理论上可以有一个清晰的划分，可以有较为清晰的边缘。然而，在法治实践中，行政法与其他部门法的关系则并不那么简单，尤其行政法与社会法、行政法与经济法、行政法与宪法的关系极为复杂。究竟如何厘清具体的边缘，还需要在法治实践中具体问题具体分析。从理论上讲，行政法与民法的界分应当是非常清晰的，因为行政法属于公法的范畴，而民法属于私法的范畴。《民法典》制定后，学者们便发现《民法典》所涉及的行政法问题有两百多个。以此而论，行政法与其他部门法的关系是相对的。而说行政法是一个开放的系统，则是指行政法的内容不是一成不变的，它与相关的社会机制经常发生着能量交换，它与其他部门法保持着某种契合。例如，2020年颁布的《民法典》就有诸多内容与行政法勾连在一起，有些民法的内容是行政权行使的依据，有些行政法的内容能够直接决定着民法中的权利和义务。行政法和刑法也保持着某种衔接，如我国的行政处罚和刑事制裁相互衔接，该制度在治安违法和刑事违法中体现得淋漓尽致。在我国计划经济年代下，行政法仅仅以管理规则作为渊源，这使行政法很难与其他部门法形成区分，使行政法很难形成属于自己的法圈。而随着我国行政法规范的不断制定，行政法体系的不断完善，行政法的法圈性已经无可争议，这是我国行政法取得的最大成就之一。

（三）我国行政法已形成法群

在传统行政法的认知中，人们将行政法界定为由诸多法律规范构成的法群，有学者就指出：“行政法以散见于各种法律、法规、规章中的大量规范为存在形式。”⑬王连昌：《行政法学》，中国政法大学出版社1999年版，第4-6页。该定义揭示出行政法最本质的属性，表明在行政法中没有一个像民法或者刑法那样的统一的法典，在它的内部排列着诸多的法律典则，而且这些诸多法律典则的排列已经不可以用一般的数字来说明，而把它统一叫做一个法律群，就是有无数个单行法典存在于行政法体系之中。我国在行政法的汇编中就涉及若干行政法的部类，而在每一个部类之下又包括了相当多的行政法规范或者典则，如在有的法律全书中就将行政法分为总类、人事、公安、国家安全、国防、军事、司法行政、教育、文化、体育、卫生、计划生育、城乡建设、交通、旅游、应急管理、财政、档案、税务、能源、水利、土地、质量监督、工商管理等二十多类，而在每一类之下又包括了诸多的行政法典则。如在总类部分就有《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》《行政复议法》《政府信息公开条例》等等，在应急管理部分就有《突发事件应对法》《重大动物疫情应急条例》《突发公共卫生事件应急条例》等，在工商管理部分就有《反垄断法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《广告法》等等。⑭参见中国法制出版社编：《行政法律法规规章司法解释大全》，中国法制出版社2019年版，总目录。其他的法律全书在行政法典体系的编排中也基本上采用了这样的编排方式，它是对我国行政法体系的勾画，较为准确地解释了我国行政法的法群特性。深而论之，我国行政法的法群已不仅仅是一个理论问题，它更是对我国行政法所取得成就的肯定。到现在为止，没有人怀疑我国行政法的法群只是学理问题，行政法的法群性也使得我们制定行政法典总则有了相应的资本，因为这样的法群积累了制定行政法典总则的大量法律素材。而在《民法典》制定时就是因为前期我国民事领域的立法积累了大量素材，才使得《民法典》的制定水到渠成。

（四）我国行政法已形成法阶

在其他部门法中，法阶性即便存在也是一个不那么敏感的问题。例如，由于受法律保留原则的限制，只有全国人民代表大会及其常务委员会才能够制定民法规范，刑事法律部门同样受法律保留原则的限制。在这两个或者其他重要的法律部门中，即便其内部有上下位法的划分也常常是清晰的。与之相比，行政法则是另一道风景线。在行政法体系的内部有着严格的上下位法的区分，这样的区分在我国《立法法》中得到了权威性的确认。毫无疑问，宪法中所包括的行政法规范，或者宪法对行政法的统领使宪法在行政法中有着最高的法律位阶。法律层面上的行政法在我国也有非常丰富的分布，在行政法体系中处于第二位阶。而在行政法体系中存在着比法律层面的行政法规范数量更多的行政法规范，即行政法规，是由国务院制定的，处于第三位阶。地方性法规从理论上讲则属于第四位阶。政府规章应当低于地方性法规，处于第五位阶。政府规章在行政法体系中所占的比重是非常大的，它比法律和行政法规要多很多倍，它是行政法体系中重要的构成部分。我国行政法体系中上下位的法阶区分使我国行政法有了较为细密的内部结构，这些内部结构环环相扣、相互支持，共同使我国行政法体系较为完整，这是我国行政法体系取得的又一个成就。

三、我国行政法体系的瑕疵分析

2011年全国人大向全世界宣示中国特色社会主义法律体系已经形成，⑮《吴邦国关于形成中国特色社会主义法律体系的讲话》，载中央政府门户网，http://www.gov.cn/ldhd/2011-01/26/content_1793094.htm，2021年11月24日访问。该宣示在我国理论界和实务部门引起了巨大的反响，也是我国法治建设中震撼人心的一件大事。依据该宣示，我国的行政法体系作为我国法律体系的组成部分，从理论上讲，也应当已经形成。然而行政法学界根据这个宣示对我国行政法体系作了一定的检讨和审视，普遍认为与我国法律体系的形成相比，我国行政法体系还存在一定的短板。如果说哪一个部门法拖了我国法律体系的后腿，那在行政法学者的眼里就必然是行政法，这是一个方面。另一方面，2014年我国在依法治国的顶层设计中提出了法治体系的概念，并认为与法律规范体系相比，我国的法治实施体系、监督体系、保障体系还不那么成熟，还存在着这样和那样的问题。正如习近平同志所指出的：“我们在立法领域面临着一些突出问题，比如，立法质量需要进一步提高，有的法律法规全面反映客观规律和人民意愿不够，解决实际问题有效性不足，针对性、可操作性不强，立法效率需要进一步提高。”⑯《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第52页。而行政法学界在2001年全国人大宣示的基础上，结合法治体系的概念，对行政法体系进行了一定的反思。学界认为，行政法的规范体系是行政法实施体系、监督体系和保障体系得以完善的前提条件。换言之，如果没有完善的行政法规范体系，就难以有后续的实施体系、监督体系和保障体系。即是说，行政法治的后三个体系倒逼行政法规范体系，让我们反思行政法体系。笔者认为我国行政法体系至少还存在下列瑕疵。

（一）法律规范或典则缺失的瑕疵

先撇开我国没有统一的行政法典总则或者行政法典不论，在我国行政法体系的内部本来应当存在的一些行政法规范或者典则尚处于缺失状态。

从行政组织法的角度看，我国还没有制定统一的行政组织法，目前所制定的《国务院组织法》是单独立法的，它还没有融入到行政组织法的这个大的体系之中，而地方人民政府组织法则与地方人民代表机关组织法混在一起。这在立法技术上讲，既淡化了行政组织法的地位，也使得地方行政组织法相关个性化的内容难以得到体现。我们虽然有《公务员法》，但是《公务员法》对公务员关系的调整相对比较概括，它还需要大量的、具体的公务员管理法的补充。如公务职位分类法，这个作为公务员法核心的法律在我国是缺失的。在行政组织法中还有一个重要的内容，那就是行政编制法，目前我国的《国务院组织法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《公务员法》中并没有相关的编制条款，相关的编制条款主要体现在政府规章和党内法规层面。⑰例如，《卫生部机构编制管理规定》《关于省以下药品监督管理机构编制和人员管理问题的通知》《交通部职能配置、内设机构和人员编制规定》《海关总署职能配置、内设机构和人员编制规定》等。而由政府规章和党内法规调整行政编制，其在法律位阶上是不够的，正是由于规章和党内法规的相对灵活性使得我国的行政编制长期以来缺乏刚性，更缺失相应的制裁条款。⑱行政编制法的立法目的在于对行政编制的有效控制，它不是简单地对行政机构的规划，不是一个具有较大柔性的行政法范畴，应当有相应的刚性规定和制裁条款。就是对违反编制的行为要追究相应的法律责任，只有设置了责任条款才能够保证编制的有效执行。目前的行政编制法基本上都是柔性规则，这便导致机构超编、人员超编的现象大量存在，而相关的主体对此并不承担法律责任。

从行政程序法的角度看，我国尽管在二十世纪八十年代就有制定行政程序法的构想，但到目前为止，统一的行政程序法还没有制定出来，它所带来的后果是绝大多数行政行为在行政法治实践中是没有程序依据的。我国的行政行为有数十种，⑲在《最高人民法院关于行政案件案由的暂行规定》中，列举的行政行为种类有22类，包括行政处罚、行政强制、行政裁决、行政确认、行政许可、行政撤销、行政合同、行政征用、行政强制执行等，而在行政执法实践中，这些行政行为只有极小一部分有相应的程序规则，绝大多数都没有程序规则。但有对应法律调整的仅仅只有五种行政行为，那就是行政许可、行政处罚、行政强制、信息公开和行政决策。行政程序法的缺失对行政法体系而论是致命的，因为行政法在某种意义上讲，就是对行政主体的行为确定程序的规则。

而在部门行政管理法中，我国的行政法规范则有更多的缺失，如有关新闻管理方面的行政法规范，有关个人数据保护的行政法规范，有关行政诚信和社会诚信建构的行政法规范等都还没有制定。行政法规范的缺失是行政法体系中最严重的瑕疵，如果我们通过行政法典总则的制定能够解决这些问题，那便是非常好的选择。

（二）与宪法未黏合的瑕疵

古德诺指出：“行政法与宪法之区别，既制定之矣。宪法者，确定关于国家之组织及作用之大纲；而行政者，演绎其大纲而涉于细目，使补充之，或完备之者也。”⑳[美]古德诺：《比较行政法》，白作霖译，中国政法大学出版社2006年版，第4-11页。该理论得到了公法学界的普遍认可。依该理论，行政法是对宪法的补充，是对宪法内容的拓展。而行政法对宪法的拓展和补充是具体的而不是抽象的，它要求宪法所规定的大的原则和机制应当通过行政法予以具体对接，这样的对接就使得宪法和行政法是一种黏合关系而不是两张皮的关系。我们知道，在1999年我国宪法第十三条修正案颁布之前，我国所强调的法制是依制度来管理，其核心内涵就是用法律管好一块地和管好一群人，法律只是实现管理的一种工具，而不存在法律对权力的约束问题。1999年宪法修正案强调：“中国人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”该条规定将原来的“刀制”变成了“水治”，就是依法而治。诸多学者对“水治”作了诸多理解，认为在法治理念下法律要约束权力，法治的治理对象要由人民转向权力，这是一个重大法治理念，也是重大的宪法精神。然而，该宪法精神与行政法治究竟是什么具体关系，我们则不得而知。

我国行政法中已经有一系列旨在对行政权进行约束和监督的规范，如《行政处罚法》《行政许可法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》等。这些限制行政权的法律规范的法治价值是非常大的，但它们还没有形成与宪法相对应的内容，宪法中关于法治的精神是一般意义上的精神，而宪法关于行政法治约束行政权的精神尚未具体化。反过来说，行政法在立法走向上如何对宪法具体化仍然显得较为迷茫，行政法如何能够和宪法保持黏合关系，则使得行政法在对宪法进行勾画时无所适从、没有方向。而行政法典总则的制定可以将宪法的相关内容与行政法的相关内容予以连接，使二者由两张皮的现象变成行政法支持宪法、行政法具体化宪法的理性情形。对于行政法体系的这个瑕疵我们必须有充分认知，否则，行政法典总则的制定则会失缺相应的方向。

（三）逻辑不自洽的瑕疵

在我国行政法体系中有几个板块以及板块之间的关系是十分关键的，传统行政法学人将行政法的核心内容归结为“体”和“用”两个核心。前者是指行政法从静态上对行政组织体系和行政主体进行规范，通过规范形成有效的行政体系和机制。后者则是从动态上对行政行为作出规范，使行政主体的运行、行政主体的法律适用都有章可循。这两个范畴是一个统一的整体，是一个事物的两个方面，互为前提条件。如果具体到行政法体系的构型中，这两个体系的构造应当保持正当的逻辑关系，甚至在立法上应当同时进行。然而，我国在行政法体系的形成中虽然不可以说是“摸着石头过河”，但是从立法顺序上讲，则失缺了一定的有序性，给人一种“头疼医头、脚疼医脚”的感觉。如我们早在1996年就制定了《行政处罚法》，而《行政许可法》比《行政处罚法》要晚七年制定，《行政强制法》要比《行政处罚法》晚十五年制定。然而，行政处罚与行政强制在行政行为的属性上是非常接近的，在规范行政处罚行为的同时就应当规范行政强制行为。《行政许可法》在实践中运用的频率丝毫不比《行政处罚法》低，尤其在计划经济年代下，行政主体主要的行政行为类型便是许可和审批。这样的立法顺序让人们不可捉摸，而在行政法中此类错位还有很多。

在行政法体系中除了“体”和“用”的板块，还有行政救济法的板块。在我国目前的行政法板块中，行政救济法的板块是最为完善的，至少从形式上看，它们都已经到位。如《行政复议法》《行政诉讼法》和《国家赔偿法》，处于它们前端的则是行政组织法和行政程序法。然而，立法逻辑表明，如果行政组织法和行政程序法还没有完全到位的情形下，行政救济法的制定及其规制事项则是难以选择的。正如上述，目前我国的行政组织法和行政程序法中都存在法律规范缺位的状况，而行政救济法却已经有了较为完善的构型，这在立法逻辑上并不自洽。立法逻辑的不自洽使法律体系的格局如同乱排棋子、相对混乱，通过行政法典总则的制定则可以纠正这样的不自洽。

（四）理念和原则碎片化的瑕疵

十多年以前，我国形成了社会主义法治理念的概念以及相关内容，如我们认为党的领导、人民当家做主和依法治国是社会主义法治理念的三大构成要素。社会主义法治理念形成以后，各个部门法在体系构建上都作了一定的回应。事实上，各个部门法在社会主义法治理念的指导之下也都形成了自己的法治理念，如民法中的主体平等、意思自治和契约自由等就是其所独有的理念。应当说，行政法在回应社会主义法治理念上是相对比较超前的，2004年国务院制定了《全面推进依法行政实施纲要》，在该纲要中就有这样的规定：“保护公民、法人和其他组织的合法权益，提高行政管理效能，降低管理成本，创新管理方式，增强管理透明度。”㉑《全面推进依法行政实施纲要》（国发〔2004〕10号）。这在当时历史条件下，对行政法体系的构型有着巨大的指导意义。在后来的行政法规范制定中，这些理念都有一定的规定，如《行政强制法》第五条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”行政法中另一个与行政法理念相一致的重要问题就是行政法基本原则或者行政法原则。在行政法学界，学者们都将行政合法性原则和行政合理性原则作为两大基本原则，后来有学者还提出了比例原则、行政诚信原则等。行政法原则不能只停留在理论层面上，它是行政法体系所涉及的基本问题，也是行政法治实践的基本问题。

在行政法体系中，行政法理念和行政法原则处于顶端，它们应当体现在较高位次的行政法典则之中。而目前有关行政法理念和行政法原则存在着两个明显的瑕疵，第一个瑕疵是行政法理念和原则究竟有哪些具体内容，有哪些具体要求，既在学界没有统一认识，也在行政法规范中没有完整的表述。例如，2015年所制定的《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》中的表述就与2004年《全面推进依法行政实施纲要》中的表述不完全一致。㉒参见《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》，中国法制出版社2015年版，第2页。理念问题和原则问题由于处于行政法体系的顶端，它的表述也应当高度抽象和概括，应当非常简练。然而，目前它们的内容不够确定，表述也不够规范和统一。第二个瑕疵是目前我国行政法体系中有关行政法理念和原则的规定的法律位阶相对较低。以2004年制定的《全面推进依法行政实施纲要》为例，它不能算作一个行政法规，因为它不具备行政法规的形式要件。㉓《全面推进依法行政实施纲要》以及其他法治政府建设的纲领性文件究竟具有什么样的行政法地位，需要从理论和实践上予以理清。这些纲领性文件从其形式上看只是个规范性文件，但它实质上的法律效力不但高于部门规章，而且高于行政法规。因为这些纲领性文件的内容是对依法行政或者法治政府建设的顶层设计，其对行政法规、政府规章乃至于行政法律的制定都有指导意义，或者确立了这些行政实在法的指导思想，或者确立了这些行政实在法的基本原则。换言之，该纲要只是一个规范性文件或者一个政府文件，而且它不是由全国人民代表大会或常务委员会制定的，这就使得在我国行政法体系中行政法原则和理念的位阶反倒低于行政法规则和技术标准的位阶。这两个方面的瑕疵都刻画了这样一个事实，那就是在我国行政法体系中有关行政法理念和原则是碎片化的，行政法典总则的制定如果能够将行政法理念和原则予以很好整合的话，那就纠正了这样的碎片化。

四、行政法典总则的法治价值

法国著名行政法学家让·里韦罗在《法国行政法》一书中讨论了法国行政法法典化的问题。首先，里韦罗指出，在法国，私法及其相关法的法典编纂进步明显，且形成了相应的法典体系，而与之相比，法国行政法的法典化则相对缓慢。他指出：“私法已按照大的门类分别编纂成了法典，行政法却尚未如此。”㉔参见[法]让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第9页。他进一步分析道，在行政法的发展过程中，立法机关仅限于应急补漏，即根据行政法的社会需要，零散化地制定一些单行的行政法规范。在法国，这样的单行行政法规范数量并不在少，但其与行政法的法典化之需求相比，还有非常大的差距。里韦罗通过分析主张法国应当将这些零散的行政法规范就像私法那样编纂成行政法典，他指出：“编纂一部真正的行政法典，不仅是可能的，而且是，尤其是必不可少的了。”㉕参见前引㉔，让·里韦罗、让·瓦利纳书，第10页。他对法国行政法状况及其法典化的分析与我国当下的情形极其相似。《民法典》颁布以后，也已经完成了私法的法典化问题；而我国改革开放以来制定的一系列行政法规范或者典则也是从需要解决的问题出发的，换言之，因问题意识而催生行政法规范的制定也是我国行政法发展的路径。同时到现在为止也制定了非常多的单行行政法典则，我们通常所说的“行政六法”就是例证。依里韦罗对法国行政法状况及其法典化问题的分析，我们制定行政法典总则也应当是顺理成章的。那么，行政法典总则的制定在学理上和法治实务上究竟有哪些价值的？或者说，制定行政法典总则具有什么样的必要性呢？笔者试从下列方面予以阐释。

（一）支持法律体系

上面已经指出，我国的法律体系已经形成，这指的是与动态的法治体系相区分的静态法律规范体系。对于我国法律规范体系形成的判断应当没有太大的争议，然而法律规范体系虽然具有一定的稳定性，但不可否认的是，法律规范体系也处在不断地发展和变化过程中。在一个规范体系之中，旧的法律典则和旧的规范内容常常会时过境迁，从而从原来的规范体系中游离出去，而新的法律规范则会随着社会变迁或者其他因素进入法律体系之中。对于该问题，有学者有过这样的分析：“一方面是在法律情境和法律研究方面发生了相关的变化，另一方面是在社会理论领域发生了相关的变化，而这都常常与现代性的终结及其取代它的‘后现代’观念相关联。”㉖参见[美]奥斯丁·萨拉特编：《布莱克维尔法律与社会指南》，高鸿钧等译，北京大学出版社2011年版，第19页。我国自宣示法律规范体系已经形成至今经历了近十年的社会、经济和文化变迁，并且我们认为目前全球正处在一个大变局之中，该大变局不仅仅对社会结构产生深远影响，更能够对法律体系产生影响。换言之，我们所讲的2011年的法律体系与当下的法律体系无论如何都是有差异的，该差异或许主要反映在法律体系的局部，而这样的局部对法律体系的内容和构型而言也不可小觑。

同时我们还要强调，我国法律体系的内部还存在着不平衡。例如，公法体系与私法相比，私法体系相对厚实和成熟，而公法体系则相对较弱，一些公法典则的缺失就是例证。我国尚未制定的行政编制法、行政程序法、新闻法等典则已经形成了行政法体系中的若干短板。以此而论，我国的法律体系除了应当有私法的支撑外，还必须有公法的支撑，而在公法存在短板的情形下，必然会对整个法治体系的质量产生影响和冲击。从这个角度讲，行政法典总则的制定便可以很好对我国的法律体系有所支持。一方面，行政法典总则有利于将法律体系中公法相对较弱的短板予以补齐；另一方面，行政法典总则的制定便使得在公法体系中也有一个可以与民法相并列的、与民法具有同等重要地位的规范体系。其进一步的法治效果就是促使我国的法律体系保持诸方面的平衡和协调，这是行政法典总则制定的最为重要的价值之一。

（二）正名公法体系

究竟什么是公法，在学界有着不同的认知进路，宪法与行政法作为公法是没有争议的。在当代普通法系中也仅仅将公法框定在宪法和行政法这两个部门法之中，而刑法和相关的诉讼程序法究竟是不是公法则存在着争论。我国有一部分学者认为，我国应当建构统一公法体系和统一公法学。㉗参见罗豪才、宋功德：《和谐社会的公法建构》，载《中国法学》2004年第6期；袁曙宏：《建立统一的公法学》，载《中国法学》2003年第5期。在这些学者所建构的统一公法体系和统一公法学中将公法的范围作了非常大的拓展，其中包括刑事法律和诉讼程序法。我们不去评论关于公法概念及其范围的理解，而不争的事实是，宪法与行政法在诸多法治发达国家几乎是公法的代名词。换言之，人们不去刻意强调刑法作为公法的性质，不去刻意强调诉讼程序法作为公法的性质，因为刑事法律以及诉讼程序法毕竟涉及对私权的干预，其中有一定的私方当事人的权利和义务。而宪法与行政法的当然主体是公共机构，其所规范的主要内容也是公权的行使，所以将宪法与行政法作为典型意义的公法，作为公法中的核心元素既有着理论上的合逻辑性，也有着实践上的合理性。

纵观公法与私法在全世界法律体系中的状况，不难发现，由于有罗马法的强大的规范基础和理论体系，使得私法在全世界范围来看都有着明显的优势，这才使得法律体系中最早成典的都是私法而不是公法。但是进入二十世纪之后，随着现代治理理念如平等理念、权利保障理念、公民参与理念等的深化，人们对公权规制予以重视。能够佐证对公权重视的便是二十世纪中后期在诸法治发达国家所掀起的制定行政程序法典的浪潮，一些国家甚至有如下判断：“一部关于行政法‘总则’的法律现已被编纂出来。”㉘参见[荷]马丁·W.海塞林克：《新的欧洲法律文化》，魏磊杰译，中国法制出版社2010年版，第62页。诸发达国家先后制定了行政程序法，通过这样的法律规范对行政公权进行约束。制定行政程序法的浪潮标志着公法的崛起，标志着对公法在现代法律体系中地位的重视被唤醒。我国由于长期实行计划经济，行政高权在国家治理和社会治理中起主导作用，而这样的公共职能履行造就了我国计划经济状态下的经济模式和社会结构等，行政高权与计划经济是相辅相成的。随着改革开放的深入，我国已由计划经济转入到了市场经济，而市场经济则不允许对经济生活等进行大面积的顶层设计，每一个市场主体在市场活动中都应当有独立的法律人格，这便造就了我国社会机制中的多元性，而能够维系这种多元性的便是法治，尤其是公法对公权的规制。

基于这样的背景，以1989年制定《行政诉讼法》为发端，我国先后制定了大量的规范公权主体的公法典则。应当说，公法在我国已经被唤醒，同时它也已经有崛起的迹象。我们知道，自1982年《宪法》以来，我们先后对《宪法》作过五次大的修正，每一次宪法修正都标志着我国公法上了一个新台阶。必须强调的是，这五次宪法修正中也涉及很多行政法方面的内容。如2004年修宪中就强调了在征收和征用过程中公权对私权的让渡，其带来了行政法治在个别方面的质的变化。㉙其中比较重要的变化是行政法对行政强制权力的重视。2011年我国制定了《行政强制法》，对行政强制措施和行政强制执行都做了严格规定，使原来在行政威权驱使下的行政征收、行政征用以及其他行政强制措施有了法律上的依据，要求行政主体对任何强制手段的运用都必须遵循相应的规则和程序。该变化大大拓展了私权的空间，限缩了公权的范围和强度。总而言之，包括行政法在内的公法的发展冲动以及新的规范的不断产出已经成为一道亮丽的风景线。可以肯定地讲，在规范体系的形成和发展方面，公法并不输于私法，而目前缺失的就是通过一个法典性的东西将分散的公法体系予以整合。换言之，行政法典总则的制定无疑可以起到对公法体系正名的作用，一旦行政法典总则制定出来，它就必然会清晰地呈现出我国的公法体系，即除了作为根本法的宪法典之外，还有另一个作为补充的行政法典。这种对公法的正名，对于我国法治国家的建设而论是不可或缺的。

（三）整合行政法体系

本文第三部分对我国目前行政法体系的诸缺陷进行了分析，笔者提到行政法体系存在着相关典则缺失、与宪法相对割裂、内部逻辑不自洽、理念与原则碎片化等缺陷，这较为客观地概括了我国目前行政法体系的状况。行政法体系是一个体系性的东西，它有自身的调整对象，有自身的规制内容，有自身的构型模式，有自身的调控手段等。总体而论，行政法体系由于规范和典则的多样性和多元性，由于调控手段上的灵活性等，更应当强调其在法治体系构型方面的下列特性。

一是整体性。所谓整体性就是指一个国家的行政法体系无论包括哪些行政法规范和典则，都应当呈现为一个整体。正是这样的整体性催生了行政法中“法律一体主义模式”。㉚参见[英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺编：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来译，中国政法大学出版社2002年版，第10页。通过整体性能够使存在于行政法体系中的所有规范和典则都能够相互包容，而不是彼此冲突和对立。二是结构性。与行政法相并列的其他部门法在法典和法律规范的制定中都有一个特征，那就是制定权的相对集中，如我国民法典则和刑法典则及其规范的制定权都集中在中央立法机关手中。地方国家机关不享有民事法律规范和刑事法律规范的制定权，行政系统也不享有民事法律规范和刑事法律规范的制定权。与之相比，行政法律规范的立法权则是分层次而为之的，我国《立法法》对我国行政法律规范制定中的分层作了明确规定。例如，由法律而行政法规，由行政法规而地方性法规，由地方性法规而政府规章等。该法将行政法的立法权做了结构化的处理，做了不同层次的分配，这是行政法这个部门法所独有的特点。这也是行政法的一个优势，因为这样的立法权分配可以使行政法律规范在国家治理和社会治理中更能够因地制宜、因事制宜。而这同时使行政法与其他部门法相比隐藏着一个巨大的隐患，就是结构的不契合乃至于结构的分裂。我国《立法法》虽然规定了行政法律规范适用中冲突解决的机制，㉛参见《立法法》第九十五条、第九十六条、第九十七条。而这样的机制仅仅体现在行政法律规范的适用之中，它不能够解决行政法律规范和典则制定中结构不自洽乃至于分裂的问题。

上列两个属性从一个侧面印证了行政法典总则的合理价值，因为只有通过行政法典总则才能够很好地解决行政法体系整体性和结构性的问题。申而论之，行政法典总则能够将行政立法权相对分散的问题，行政法结构中的层次化的问题，行政法调控手段中多样化的问题予以整合。应当说，《立法法》的制定已经整合了行政法体系，如哪一个层次的行政法规范规制什么样的事项，㉜参见《立法法》第六十五条、第七十三条、第八十二条。行政法在适用中发生冲突以后通过什么样的机制来解决等。而行政法典总则的制定则比《立法法》在整合行政法体系上有更加明显的优势，因为行政法典总则能够涉及行政法的核心理念和技术问题。

（四）对接其他部门法体系

行政法和其他部门法都存在于法律体系之中，它们在法律体系之中有着各自的定位，有着各自的功能。从表面上看，行政法与民法、刑法、经济法、社会法等似乎是平行关系，所谓平行关系可以理解为井水不犯河水的关系。而这仅仅是一个浅层次的现象。从国家治理和社会治理的逻辑看，行政法和其他相关部门法既相互支持又相互勾连，同时还有着一些非常科学的衔接性。行政法和刑法在有些方面就有着不可割裂的关联性，如行政法中的《行政处罚法》和《治安管理处罚法》就与《刑法》在违法行为的制裁上有密切关联。一个违法行为如果其量度和社会危害程度相对较弱或较轻就由行政法通过行政处罚进行打击和制裁，而如果其量度和社会危害程度较强或较重那就由刑法通过刑罚进行打击和制裁。在这个问题上，行政法和刑法似乎是姊妹法。行政法与民法的关系则更加密切。一方面，《民法典》涉及到了一系列行政法的问题，如由公安机关负责调查高空抛物的行为等；㉝《民法典》第一千二百五十四条第一款和第三款分别规定：“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。”“发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。”另一方面，《民法典》中有些侵权责任的认定常常依赖于行政法规范的规定，道路交通中的损害赔偿具有民事法律的性质，但它需要通过道路交通管理方面的行政法规范来认定赔偿责任。㉞《民法典》对行政法有着一定的依赖性，在民事法律实践中，有些民事侵权行为的认定要以行政法规范为依据，根据行政法规范的规定作出认定。即是说，在民事权益的争议中，行政法规范起着法律依据的作用。交通肇事赔偿、人身伤害赔偿等民事法律关系及其纠纷解决都必须以行政法规范的规定为依据。而行政法与社会法和经济法的关系同样不可分割，同样相互衔接和相互支持。

我们注意到，刑事法律和民事法律都已经有完整的法典，而行政法在法典化方面则远远落后于刑法和民法，这也为刑法的适用和民法的适用带来了一些瓶颈。2020年疫情发生以后，诸多学者主张要使一些捕食野生动物的行为入罪，但在行政法中没有禁食野生动物的规范之前，在行政法没有将相关食用野生动物的行为确认为违法之前，刑事法律也很难让这样的行为入罪。而《民法典》颁布以后，一系列行政法规范便要跟踪立法，因为若缺失某一方面的行政立法，也会使得《民法典》所确立的内容难以落到实处。以此而论，行政法典总则的制定能够很好地对接其他部门法，能够解决行政法和其他部门法在关系处理中的诸种技术问题和具体问题。

五、行政法典总则构型的可能性

《民法典》的制定对行政法典总则的制定至少有这样一些启示：一是《民法典》的制定有党和国家的高度重视。我国在对依法治国进行顶层设计时就明确提出制定民法典：“加强市场法律制度建设，编纂民法典。”㉟参见前引⑯，第12页。而依法治国的顶层设计是由中共中央对我国全面推进依法治国作出的重大决策，正是由于党和国家在依法治国的重大决策中将民法典的制定予以明确，才使得民法典的制定成了我国近年来法治中国建设中的一个方略。这个启示对行政法典总则的制定也是有意义的，我们知道，全国人大常委会在2021年4月提出启动行政法基本法典编纂的工作，这对行政法典总则的制定同样具有战略性和政策上的指导价值。

二是《民法典》的制定以大量存在的民事单行法典为素材，例如我们早就在1986年制定了《民法通则》，后来又制定了《物权法》《合同法》《担保法》《侵权责任法》《民法总则》等。这些单行民法规范或者典则是民法成典的最厚实的资料，若没有这些单行典则，民法成典则需要较长的时间。这个启示使行政法典总则的制定有了一定的自信。之所以这样说是因为，在我国行政法的规范体系中也已经积累了大量的单行行政法规范和典则，如《国务院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《公务员法》《立法法》《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》《行政复议法》《行政诉讼法》和《国家赔偿法》等。此外，我国还有大量的部门行政法，几乎每一个部门行政管理领域都有一个能够统摄该部门行政管理领域的行政法规范或者典则，如《土地管理法》《治安管理处罚法》《食品安全法》等。以此为角度，笔者认为行政法典总则所积累的单行行政法规范已经可以和民法相媲美。

三是《民法典》制定中的理论准备。民法学经过较长时间的学科发展，形成了一套完整周延的概念系统和解释问题与阐释问题的方法。应当说，这些理论准备是民法典成典的理论基础，对民法典成典而言不可或缺。行政法的基础理论不一定有民法那样厚实，行政法也没有民法那么长的历史积淀，但是行政法也有一套概念系统，也有一套解释和阐释问题的方式方法。二十世纪九十年代以来，随着著名的平衡论的诞生，㊱平衡论是由我国著名行政法学家罗豪才教授所倡导的，该理论主张行政法既要有效地控制行政权，规制行政主体及行政行为，又要对行政相对人及其行为作出规范，以维护有效的行政管理秩序。该理论的精髓在于使行政法能够在行政主体与相对人之间形成平衡关系，形成稳定关系，进而实现真正意义上的行政法治，该理论的理论意义和实践意义在于唤起了我国学界和实务部门对行政法价值的反思，对行政法模式的反思，对行政法中主体关系的反思，它使我国行政法学的研究从实证研究转入到了规范研究。我国学界掀起了对行政法基础理论的研究，如服务论、人民政府论、公共利益本位论等基础理论纷纷亮相，这些研究归结起来都将注意力集中于行政法的价值、规范体系、模式等根本性的理论问题上。也许这些研究还处在进行时，它们对我国行政法相关理论的构建起到了非常重要的作用。我们已经在行政法和行政法学的一些重大理论问题上形成了共识，这也能够佐证行政法成典的可能性。具体而言，对行政法典总则构型的可能性可以有下列分析进路。

（一）从行政法与宪法的关系分析

行政法与宪法的关系从最广泛的意义上讲，是子法和母法的关系，是一般法和根本法的关系。这只是对行政法和宪法关系的最通常的认知。而在公法的学理上，行政法与宪法的关系则有着非常深刻的理论判断。在这个问题上，美国学者古德诺的阐述是较为精准的，他关于行政法是小宪法的论断是非常深刻的。其他部门法在制定时不能同宪法相抵触，这是一个概括性的说法。而行政法是小宪法的说法则明确指出或者意味着行政法能够将宪法中的一些重要内容作出具体的规定，如行政组织法就能够将宪法关于国家机构的规定予以具体化，就能够将宪法关于行政职能的规定予以具体化，而行政程序法和行政救济法等则能够将宪法关于公民权利的规定予以具体化。在行政法具体化宪法的过程中，几乎每一个规定都是具体和精准的。在诸多国家，学者们在介绍行政法问题时都首先从宪法进行切入，德国的毛雷尔是如此，法国的佩特尔是如此的，美国的皮尔斯也是如此。㊲皮尔斯在分析二十世纪八十年代和九十年代行政法的历史发展时，就明确提出行政法在这一阶段有着“调和行政法和宪政民主的努力”，其分析到：“行政机关可以行使传统上由联邦宪法第3条所规定的法院所行使的裁决权吗？行政机关行使多种职能，符合权力分立的原则吗？行政法顶住了这些强烈的质疑。事实上，经过十年对行政法合宪性的仔细审查后，90年代时的行政程序比80年代时更为强大了。”参见[美]理查德·J·皮尔斯著：《行政法》（第五版），苏苗罕译，中国人民大学出版社2016年版，第1卷第25-26页。他们之所以在阐释行政法问题时要从宪法进行切入，这表明行政法的根基在于宪法，行政法规范体系的源头在于宪法，行政法对行政权调整选择的价值判定在于宪法。因此，一个国家行政法成典就必须以宪法成典为前提条件。

宪法成典以后，行政法就应当立即予以跟进，将宪法规定的轮廓具体化，否则宪法典的具体内容就是一纸空文，例如，我国宪法中有关于公民受教育权的规定，有关于公民人格权的规定等。如果没有教育行政法关于教育体制和机制的规定，公民的受教育权便是一纸空文；如果没有《个人信息保护法》从公法的角度对个人信息保护等人格权的问题进行规定，公民的人格权便无法实现。所以，行政法具体化宪法的轮廓是其必须而为之的。反过来说，宪法使行政法成典有了源头上的依赖性，有了体系上的完整性，有了规范构型上的可选择性等。我国1982年制定了《宪法》，其经过多次修订以后已经勾画出我国行政法典的基本轮廓，这个基本轮廓的具体内容及其实现还需要行政法典予以补充。所以从宪法与行政法的关系分析，行政法典总则的制定具有可能性和可行性。

（二）从行政部门法的独立性分析

行政法这一部门法与其他部门法一样，都应当具有相应的独立性。所谓独立性是指：“行政法从其简单的字面意义而言是与行政有关的、从属于行政的法律部门。”㊳参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第14-15页。由此可见，独立性所强调的是它相对封闭的特性，相对封闭性使它可以与其他部门法予以区隔，而不是与其他部门法在规范认知上存在或此或彼的情形。例如，在认知行政法典则时，不同学者所认知的行政法典则在内容构型上就有很大的差异。我们先撇开外国关于行政法典的汇编不谈，仅就我国来看，不同学者、不同官方机构汇编的行政法典则就有较大的差异。如有法律全书将行政法典则汇编为综合、行政管理和行政救济等三个板块，㊴参见前引⑭，中国法制出版社编书，总目录。还有法律全书所汇编的行政法典则包括总类，人事，公安，国家安全、国防、军事，司法行政，教育，文化、体育，卫生、计划生育，城乡建设，环境保护，交通等。㊵参见国务院法制办公室编：《新编中华人民共和国常用法律法规全书》，中国法制出版社2016年版，目录。这两种汇编对行政法所包容的典则的认知竟然存在如此大的差异，而有些法律规范在我国究竟是行政法还是经济法也存在认知上的反差。以《环境保护法》为例，有行政法学者认为它属于行政法，而有些经济法学者则认为它是比较典型的经济法。行政法与社会法的关系同样比较模糊，如《残疾人保障法》《社会救助法》《矿山安全法》《兵役法》等，在行政法学者看来都是行政法的内容，而相当一部分学者则将这些法律归入到社会法的范畴。

我国是将社会法和行政法作为相对并列的法律部门来看待的，所以将相关法律作为行政法还是社会法来看待并不是一个小问题，它涉及到这些部门法是否独立的问题。行政法典总则的编纂可以有效地解决这些问题。我国已经对法律部门做了严格的划分，这些划分是官方法律文件所认可的，具有正式的法律效力。若干部门法划分以后，对每一个部门法相对独立性的保障就是维护其法律体系完整性的前提条件。行政法既独立于民法、刑法，又独立于经济法和社会法，这种独立性已经不是一个简单的理论问题，而是法实在问题。独立性的保障唯有通过法典的制定才能得以实现，所以行政部门法的独立性便倒逼行政法典总则的制定。从这个角度讲，行政法典总则的制定是可能的。

（三）从行政法规范的规模分析

无论大陆法系还是英美法系，行政法都有大量的规范和典则存在。尤其普通法系常常被认为是以判例法为主要渊源的，而我们注意到，在一些普通法系国家中行政法的规范和典则相当完备。例如，美国在1946年就制定了《联邦行政程序法》，后来又制定了《阳光下的政府法》，还制定了《行政公职人员道德准则》，此外有关行政机关、公职人员、地方政府等都有成规模的行政法规范，还有《联邦咨询委员会法》《1978年监察长法》《政府机关个人申报要求》等，㊶参见吴新平主编：《美国法典（宪法行政法卷）》，《世界各国法律大典》总编译委员会主持编译，中国社会科学出版社1993年版，第605页。此外还有大量的政府规章。有学者甚至指出，在美国行政法中有一个现象那就是政府规章膨胀。足见作为判例法系国家的美国，其在行政法规范和典则的制定上也毫不逊色。而成文法系国家在行政立法方面所做的努力更不需要进行论证，行政法规范的成规模性在我国也是应当予以肯定的。

我国的行政法从规制对象上讲有两个板块，一个板块是侧重规范行政系统的，另一个板块是侧重规范行政相对人的。笔者认为，这两个板块在我国都已经有非常厚实的累积，上面提到的行政组织法形成了一个系列，行政行为和行政程序法形成了一个系列，行政救济法也形成了一个系列，它们都以行政系统作为规制对象。而每一个部门行政管理领域都有相应的部门行政法，如具有代表性的《治安管理处罚法》《道路交通安全法》《税收征收管理法》等，它们则以行政相对人作为规制对象。大量的行政法规范的存在使行政法成了名副其实的法律群，而这些法律群还缺少一个统一的典则予以整合，不过这些法律群为行政法典总则的制定奠定了规范上的基础。我们在制定行政法典总则时，便要将已经积累的一些行政法规范或者典则纳入行政法典总则的体系。

（四）从行政法相关理念和原则的成熟性分析

行政法典总则的制定不仅仅是对现有规范的简单聚集和相加，而是要使得行政法成为能够契合新的国家治理和社会治理的法典体系。正如上述，《民法典》的制定就在总则部分确立了一系列新的理念和原则，这些理念和原则高度契合了我国的市场经济，高度契合了我国法治国家建设中的相关理念，高度契合了我国公民权利的发展和完善。某种意义上讲，这是《民法典》最大的亮点，也是《民法典》能够制定出来的理论基础。即是说，如果没有新的与《民法典》相适应的法治理念和原则，《民法典》成典则是不可能的。以此为据，行政法典总则的制定也需要相应的理念和原则，相应的指导思想等。笔者注意到，已经有学者探讨了行政法典总则中关于行政法原则入典的问题，㊷参见周佑勇：《行政法总则中基本原则体系的立法构建》，载《行政法学研究》2021年第1期。而笔者也撰写了行政法典对行政法理念整合的文章。从2004年我国颁布《全面推进依法行政实施纲要》开始，2015年和最近又相继颁布了《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》和《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》。这些关于法治政府建设的纲领性文件对我国行政法的相关理念和原则都作了规定。

《全面推进依法行政实施纲要》规定：“必须坚持党的领导、人民当家做主和依法治国三者的有机统一；必须把维护最广大人民的根本利益作为政府工作的出发点；必须维护宪法权威，确保法制统一和政令畅通；必须把发展作为执政兴国的第一要务……”㊸参见前引㉑。而《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》则规定：“坚持党的全面领导，确保法治政府建设正确方向；坚持以人民为中心，一切行政机关必须为人民服务、对人民负责、受人民监督；坚持问题导向，用法治给行政权力定规矩、划界限，切实解决制约法治政府建设的突出问题……”㊹参见前引㉒，第3页。行政法理念和行政法原则是行政法典总则制定中面临的首要问题，也是行政法典总则首先要写进去的问题。目前关于这些原则和理念基本上形成了体系，有着非常充实的内容，这使得行政法典总则制定的可能性大大提升。只要在行政法典总则制定中将这些理念和原则予以加工和处理，予以适当的选择，就可以使其正当化地进入行政法典总则。

六、行政法典总则制定的技术线路

行政法典总则制定的技术问题并不是一个小问题，它关涉到行政法典总则制定的进程，关涉到制定出来的行政法典总则的质量，也关涉到行政法典总则与宪法和其他部门法的关系等。近一段时间以来，关于制定什么样的行政法典总则就有不同的论点。有学者认为行政法典总则的制定应当分步骤进行，如有学者提出可以先制定一部行政法典的通则，就像当年的《民法通则》那样，待通则实行一段时间以后再制定统一的行政法典。而大部分学者则认为，无论叫行政法典总则还是叫统一的行政法典都不应当再分步进行，而应当一步到位。笔者赞同后一种观点。如果按照前一种观点，行政法典总则仍难以与《民法典》相比拟。换言之，分步骤的制定模式仍然无法解决作为公法的行政法相对滞后的现实。当然，关于行政法典总则或者行政法典制定的其他技术问题也同样非常重要，如果我们能够选择一个好的技术线路，那就会事半功倍，反之，则会使行政法典总则制定的热度仅仅停留在理论或者学术层面上。基于此，笔者试提出行政法典总则制定中需要解决的下列关键问题，如果理清了这些问题，行政法典总则制定的相关技术问题也会迎刃而解。

（一）作为行政基本法

行政法的立法权极其复杂，这样的复杂性并没有因为《立法法》的制定而有所减弱。例如，《立法法》制定以后，各地还相继制定了综合性的行政法规范。2008年，湖南省就制定了《湖南省行政程序规定》，㊺《湖南省行政程序规定》从立法技术上讲，是一个非常完整的行政程序法，它包括总则、行政程序中的主体、行政决策程序、行政执法程序、特别行政程序和应急程序、行政听证、行政公开、行政监督、责任追究、附则等十章，共有178个条文，基本上覆盖了行政程序的所有方面。它的立法技术是值得肯定的，行政法典总则有关行政程序的规定，可以在研究《湖南省行政程序规定》的基础上予以制定。后来诸多地方也相继制定了一些重要的行政法规范。这表明地方国家机关在行政法典制定中有着非常大的立法冲动，也充分运用了《立法法》所赋予的行政立法权。行政法典总则的制定则可以缓和行政立法权的相对分散性。行政法典总则是关于行政法的基本规范和主要规范的，正如有学者所指出的：“行政法总则规定行政活动必须遵循的基本原则和一般性规则，统领行政法典各分编；各分编在总则的基础上对各项行政法制度作出具体规定。”㊻章志远：《中国特色行政法法典化的模式选择》，载《法学》2018年第9期。行政法典总则一旦能够制定，它便是我国公法中的主要法典之一，所以我们首先要在理念上明确行政法典总则是行政法的基本法，而行政法典总则作为行政基本法要由全国人民代表大会制定和颁布。㊼全国人民代表大会常务委员会所制定和颁布的是一般法，而基本法只能由全国人民代表大会制定。例如，《民法典》就是由全国人民代表大会制定和通过的。

行政法典总则作为行政法的基本法，除了立法权的专属性，还包括其规制事项和其所包容的法律规范的基本性。我国法治进程已经达到了较高境界，法治国家、法治政府和法治社会的理念和核心内容都已经形成，这充分表明我们所制定出来的行政法典总则是一个高质量、高水平的行政法典，而不是在行政立法中的新的尝试，这是对行政法典总则分步骤制定的论点的否定。换言之，行政法典总则作为行政基本法至少反映和体现了当下我国行政法的最好状态，分步制定的理由是不能成立的。而一旦我们确立了行政法典总则是行政基本法的理论认知，其他相关问题便很容易得到解决。

（二）确立行政法治理念和基本原则

目前颁布的法治政府建设实施纲要主要都涉及这样一些问题，即法治政府建设的指导思想、总体目标、主要原则等。在笔者看来，指导思想和总体目标实质上涉及到行政法治理念问题。所谓行政法治理念是指高于行政法基本原则，对行政法的价值、目标、模式以及调控方式等作出框定的那些行政法治精神：“行政法治理念是体现行政法治内在要求和精神实质的一系列观念、信念和价值追求的集合体，是行政法治的灵魂。”㊽关保英：《〈行政法典总则〉对行政法治理念的整合》，载《法学》2021年第9期。它既是行政法作为一个部门法的灵魂，也是整个行政法典总则的灵魂。法治政府建设实施纲要中在指导思想部分涉及了这样一些内容，如《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》规定：“把法治政府建设放在党和国家事业发展全局中统筹谋划，加快构建职责明确、依法行政的政府治理体系，全面建设职能科学、权责法定、执法严明、公正公开、智能高效、廉洁诚信、人民满意的法治政府，为全面建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力法治保障。”㊾《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》，中国法制出版社2021年版，第2-3页。这些规定充分体现了当代行政法治的精神气质，体现了国家对行政权行使所提出的新的要求，它作为行政法的法治理念应当没有多大争议。而在总体目标部分也明确规定：“政府行为全面纳入法治轨道，职责明确、依法行政的政府治理体系日益健全，行政执法体制机制基本完善，行政执法质量和效能大幅提升……”㊿参见前引㊾，第3页。该内容补充了指导思想部分中的行政法治理念，尽管在措辞上所使用的是总体目标，但这些内容同样可以作为行政法典总则中的行政法治理念。在行政法典总则制定中，新的法治理念还需要重新进行梳理和归纳。

与法治理念同样重要的则是行政法的基本原则。2004年《全面推进依法行政实施纲要》在基本原则的确立上是有非常大的亮点的。我国目前在行政法治中所强调的一系列重要原则都在该纲要中有所体现，如合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一等。该纲要不仅仅列举了这些原则，而且对每一个原则都有较为精准的解读。例如，在“程序正当”之下就有这样的解读：“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。”参见前引㉑。比较遗憾的是，该纲要没有用“基本原则”来对这六个原则进行称谓，而是用“基本要求”对其进行定性。而事实上，上列所列举的这六个基本要求都是行政法的基本原则。在法治发达国家，对行政法基本原则的选择和框定也不外乎这些原则。参见[荷]勒内·西尔登等：《欧美比较行政法》，伏创宇等译，中国人民大学出版社2013年版，第107页。在行政法典总则制定中，行政法原则的确立与行政法理念的确立一样重要，只要我们将行政法治理念和行政法原则作了合乎逻辑的选择和确定，行政法典总则制定中的后续问题就很容易得到解决。

（三）形成统一体例

“法典编制的体裁，从古至今不出一轨，且尝试着采取诸国之成典，详细观察其结构，错综复杂的法令条规中亦有自己一定标准。”参见前引⑦，穗积陈重书，第54页。此论表明，一个国家要制定一部法典存在一个法典体例的选择问题。即是说，法典体例的选择与一个国家的法治传统有一定的关联性，不同的法治传统可以选择不同的法典体例，同时，法典体例存在不止一种可供选择的类型。有学者就认为法典体例的选择至少有四种，它们分别是沿革体、编年体、韵府体和论理体等。参见前引⑦，穗积陈重书，第62页。沿革体所指的是在法典编纂中要注意一国法治的传承，注意一国法治所处的历史方位等。编年体则很简单，就是按照年代顺序将有关的单行法编纂在法典之中。韵府体指的是通过一定的文字符号或者法治符号对法典作出编纂。而论理体则是根据法典内容所涉及的制度、规范以及相关的理念对法典进行的编纂。这些关于制定法典中如何选择体例的方案对我国行政法典的编纂有一定的指导意义，至少在上列介绍的四个体例之中都包含了一定的可取之处。但是在笔者看来，论理体应当是我们选择的主要法典体例。

我国行政法已经有一定的历史沿革，尤其相关行政法规范的制定也有年代顺序，我们也可以根据相关的字符等对已经制定出来的行政法规范进行排列。但新的行政法典的制定是一个非常严肃的立法问题，它不仅仅是一个立法实践，更涉及相关的行政法治理论，涉及相关的法典制定的理论。正如上述，行政法典如何选择法治理念，如何确立基本原则等都必须从深层理论上予以澄清。行政法典编纂中的这些理论使我们认识到简单地堆砌已经形成的行政法规范是完全不可取的，选择一个新的、有理论基础的、能够作出理论阐释的行政法典总则体例才是我们所需要的。应当指出，目前我国行政法体系中，即便是同一类型的行政法规范在体例上也没有保持完全的统一性，如规范行政行为的三个程序法，《行政许可法》《行政处罚法》和《行政强制法》在体例上就有一定的出入。例如，《行政许可法》就没有开辟管辖和适用的章节，而《行政处罚法》则专章规定了管辖和适用；《行政许可法》规定了监督检查，而《行政处罚法》则没有规定监督检查；《行政处罚法》专章规定了行政处罚的的执行，而《行政许可法》则没有类似条款；《行政强制法》在体例上也与《行政许可法》和《行政处罚法》不完全相同。通过行政法典总则的制定可以统一目前行政法体系中体例较乱的现象。

（四）补充缺失的板块

《民法典》制定时，一些主要的民法规范都已经成型并且比较成熟，如《物权法》《合同法》《婚姻家庭法》等，这些成熟的民法规范当然可以原封不动地进入《民法典》。同时在《民法典》制定时也缺失一些民法规范，如有关人格权的规范在《民法典》制定之前就是相对缺失的。而在《民法典》制定中补足了这个短板，就是在《民法典》中开启了人格权编，专门对人格权的相关问题作出规定。行政法典总则制定也面临这样的问题。一方面，行政法中的重要规范已经颁布并且比较成熟，如行政组织法，还有我们通常所讲的“行政六法”等，它们只需要做一些整合就可以作为行政法典总则的内容。另一方面，在行政法体系中也缺失一些重要的行政法规范。例如，我们经常所强调的统一行政程序法的缺失，就是行政法体系中最大的短板；还如行政编制法也处于相对缺失的状态，笔者在行政法教科书中提出了行政编制法必须法典化的问题，认为我国应当制定一部完整的行政编制法典则。参见前引⑪，关保英书，第329页。部门行政管理法中同样缺失一些行政法规范。

在行政法典总则制定时对于缺失的行政法规范要重点予以解决。以统一的行政程序法制定为例，我国已经讨论了数十年，而且曾经一度也被立法机关纳入立法规划，但该法至今尚未出台。在行政法典总则制定时，要重点研究统一行政程序法的问题，将我国行政法体系中的这个重大缺失予以补足。一定意义上讲，这是行政法典总则制定中的难题，也是行政法典总则制定过程中的重点任务之一。除了统一的行政程序法之外，其他缺失的短板也应当一一予以梳理，如行政编制法、地方政府组织法、公用事业法、行政监督法等等。

（五）统摄部门规则和地方规则

在行政法体系中有两个较为特殊的部分需要引起注意，因为它牵扯到行政法典总则制定中如何处理与它们的关系。第一个特殊问题就是部门行政管理规则的问题。在行政法语境中有一个部门行政法的概念：“部门行政法是我国行政法体系中最为庞大的板块，它涉及数十个领域和无数行政法典则，我国社会生活的方方面面几乎都是通过部门行政法来设定关系、分配角色、确定相关行为模式的。”关保英：《部门行政法在新时代的变迁研究》，载《社会科学战线》2019年第4期。它主要调整部门行政管理关系，而我国部门行政法已经形成了规模，几乎每一个行政管理部门都有一个重要的行政法规范。但这些部门行政法的存在并没有能够使部门行政管理机关在行政立法方面有所克制，换言之，目前部门行政管理机关在行政法规范的制定中都表现得相当积极和主动。我们知道，我国已经制定了《行政许可法》，但诸多行政管理部门在自己的管理领域中也制定了相应的行政许可规则，如卫生管理部门制定的《卫生行政许可管理办法》，交通行政管理部门制定的《交通行政许可实施程序规定》，公安机关制定的《公安机关行政许可工作规定》，质量管理部门制定的《质量监督检验检疫行政许可实施办法》，气象部门制定的《气象行政许可实施办法》等等。应当指出的是，部门行政机关所制定的行政法规范中并不仅仅涉及部门行政管理中的实体规则，它还涉及部门行政管理中重要的程序规则，而且有些程序规则已经僭越了上位法的规定。第二个特殊问题则是地方行政立法的问题，就是指地方行政机关所制定的地方性的行政法规范。一些地方有着非常大的行政立法的冲动，在国家层面尚未制定相关行政法规范，一些地方就率先制定了出来。2008年《湖南省行政程序规定》的制定起到了多米诺骨牌的效应，即是说，从湖南省制定行政程序规定之后，诸多地方制定了相同的规定。参见《江苏省行政程序规定》《山东省行政程序规定》《兰州市行政程序规定》《汕头市行政程序规定》《宁夏回族自治区行政程序规定》等。而在国家统一行政程序法制定出来之前，地方是否有权制定这种综合性、全面性的行政程序规则是有一定疑问的。除了行政程序规定之外，还有行政执法方面的规定，国家层面尚未有统一的行政执法法，但诸多地方都制定了行政执法条例，参见《湖北省行政执法条例》《河南省行政执法条例》《上海市城市管理行政执法条例》《广州市城市管理综合执法细则》等。也有些地方在行政程序规定中对行政执法作了规定。

仅从理论层面上看，行政法中的部门规则和行政法中的地方规则的存在具有合法性和合理性。但是将行政法作为一个整体来看，部门规则和地方规则毕竟只能够起到拾遗补缺的作用，而且依据《立法法》所规定的法律位阶，每一个部门规则和地方规则的制定都要有明确的上位法的依据。中共十九大所提出的“依法立法”参见习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，人民出版社2017年版，第38页。的新的立法原则就强调了部门规则和地方规则在制定过程中必须要有明确的法律依据，包括法律规范名称上的依据、具体法条上的依据，以及在援用上位法时不能够越级援用等。可以肯定地说，目前行政法体系中的这两个特殊性已经使我国行政法体系呈现出了碎片化和缺乏严肃性等问题，行政法典总则必须解决这两个特殊问题，就是要通过行政法典总则统摄部门规则和地方规则，在行政法典总则中既要从理论上阐释清楚部门规则和地方规则与行政法典总则的关系，又必须对部门规则和地方规则的制定确立严格的条件，甚至在有些规定的制定上作出禁止性规定。