公平原则在合同法指导性案例中的运用及其改进——以指导性案例108号为分析对象

王楚雅 苏新建

引 言

二十多年前的四川泸州遗赠案中，法律原则直接作为裁判依据被适用，引发了学界对法官滥用裁量权的担忧。因为我国对法律原则的研究一直带有强烈的实践面向，由此带来两个影响：其一，研究对象（对原则的界定）要比国际学术界具体得多。比如德沃金就说“我刚刚谈到‘原则、政策和其他各种准则’。在大多数情况下，我是概括地使用‘原则’这个词汇，用以指法律规则之外的其他准则的总体”①［美］德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联出版社2008年版，第41页。。我国法律实践中使用的以及学界讨论的原则通常指法律明文规定的原则，这是原则的典型示例，其本质上区别于规则并以衡量的方式被适用，已经是理论上的共识。其二，研究目标是明确的：约束法官适用原则时的自由裁量。①参见葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用——一个比较的研究》，载《法学研究》2002年第6期；庞凌：《法律原则的识别和适用》，载《法学》2004年第10期；胡玉鸿：《法律原则适用的时机、中介及方式》，载《苏州大学学报》2004年第6期。反过来也可以总结为法官如何将适用原则的裁量正当化。这种目标与德沃金的原则理论、阿列克西的法律论证理论是一致的。基于以上两个研究方向上的特点，也得益于学界多年以来的努力，目前法律方法的研究已经可以为适用原则的法律实践提供指引。

广义的原则适用问题包括纯粹的原则之间的冲突和规则与原则的冲突。纯粹原则冲突领域的研究对原则的界定比较广泛，一般将原则理解为利益的规范形态。“……也有纯粹的原则的冲突适用情形。如果我们像阿列克西那样把宪法上的许多权利规定看成原则，那么可以说，这种情形就有可能典型地表现在宪法领域。”②参见林来梵、张卓明：《论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析》，载《中国法学》2006年第2期。这种研究在我国实践中尚无运用的可能，因此本文关注的是涉及规则的原则适用问题。如何解决规则与原则的冲突，这个问题有两种基本思路：一种是将规则与原则的冲突，抽象为原则之间的冲突并通过平衡解决。③参见王夏昊：《法律规则与法律原则的抵触之解决——以阿列克西的理论为线索》，中国政法大学出版2009年版，第75-84页；陈林林：《法律原则的模式与应用》，载《浙江社会科学》2012年第3期。但是持这种观点的学者认为，基于原则的推理不可避免地包含主观判断，而且这种主观判断无法被评价。因此笔者支持另一种思路，即不对规则进一步抽象，而是讨论规则与原则的冲突。通过梳理国内现有研究成果，可以得出三个适用原则的基本论证规则、标准或称步骤：穷尽规则、更强理由、论证责任。这种思路虽然也认为原则的适用包含法官的主观判断，但是通过这三个标准，可以为主观判断找到客观依据，使得论证充分可靠。“个案正义”④舒国滢：《法律原则适用中的难题何在》，载《苏州大学学报》2004年第6期。和“原则的具体化”⑤庞凌：《法律原则适用的方法及其限制》，载《苏州大学学报》2004年第6期。也是两个常见的适用原则的标准，但由于其含义重复本文没有采用。

法律原则的适用理论是实践理论，结合具体案件的分析是最佳研究方式。作为研究范本，指导性案例几乎是不二之选。首先，指导性案例的文本是统一并且公开的，为研究提供可能和方便。同时，指导性案例又是最高法院编辑发布的，其内容不但具有相当的理论水平，而且还具备应当参照的正式效力，因此不但能与研究者产生对话，还能对司法实践产生较为直接的影响。最后，指导性案例的数量已经得到一定积累，仅以合同法方面的指导性案例为对象，也有足够的素材研究公平原则的适用。

一、公平原则在指导性案例108号中的运用及不足

指导性案例108号的裁判理由变现了法院对论证责任的承担，其思路可大致划分为从穷尽规则到更强理由的逻辑步骤。下文将首先介绍原则适用三个标准的含义，因为在相关研究成果中，有的研究用相同概念表达不同意思，有的研究用不同概念表达相同意思，还有一些适用规则在学者之间产生了争议。因此在实践这些操作步骤的时候，不仅要了解其名称，还要特别注意其内涵。

（一）指导性案例108号对“穷尽规则”的论证

“穷尽规则”还可表达为“禁止向一般条款逃逸”，其要求就是把原则的适用限制在法律规则出现漏洞的情况下，它不会对裁量的过程产生实质性的约束，只是在限制原则适用的范围。有学者在提出穷尽规则标准时描述：“当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补‘规则漏洞’的手段发生作用。”①舒国滢：《法律原则适用中的难题何在》，载《苏州大学学报》2004年第6期。这一界定容易引起误解，不管是穷尽规则还是法律漏洞，都不能以字面意思加以理解。比如，针对某一情形A，规则R未规定。一方面，“规则R未规定”可能表达了立法者对A不予调整的态度；另一方面，“规则R未规定”并不是穷尽规则或法律漏洞的本质，其本质主要指现有规则无法为待决案件提供恰当的解决办法，或称违反计划的不圆满性，而判断是否恰当、是否违反计划的标准是立法目的（有客观主义和主观主义两种解释途径）。②参见孙光宁：《中国司法的经验与智慧——指导性案例中法律方法的运用实践》，中国法制出版社2018年版，第310、313页。从类型上看穷尽规则主要包括三种情况：原则适用的事实性依据，它包括法律规则穷尽意义下的规则空缺、规则冲突和规则悖反；③参见陈林林：《基于法律原则的裁判》，载《法学研究》2006第3期。对应法律漏洞来说，规则的漏洞主要包括明显漏洞和隐藏漏洞。总之，通过“穷尽规则”这一标准，法律原则的适用被限定在疑难案件中，并不鼓励法官在每个案件中都适用原则。

指导性案例108号“浙江隆达不锈钢有限公司诉A.P.穆勒-马士基有限公司海上货物运输合同纠纷案”属于典型的规则悖反。本案的争议焦点有二：第一，托运人是否有权利变更运输目的地；第二，承运人是否尽到了管货义务。又因为第二个案件焦点的讨论以前一焦点为基础，所以本案最重要的争议就是判断托运人是否有变更解除权。在《海商法》没有规定的情况下，该案的法律事实落入《合同法》第308条④《合同法》第308条现规定于《民法典》第829条，为了指导性案例文本保持一致，本文仍使用《合同法》第308条指代此条文。的涵摄范围，依据该规则托运人有权在货物交付之前变更运输合同，这一点也得到了判决的认可：因《海商法》未就航程中托运人要求变更运输合同的权利进行规定，本案可适用《合同法》第308条关于托运人要求变更运输合同权利的规定。但是最高法院法官认为，在该案中适用第308条将违反公平原则（即存在规则的漏洞），所以排除了该规则的适用。

对于“《合同法》第308条没有排除本案的情况属于规则的隐藏漏洞”这一判断，指导性案例108号从《合同法》的角度提供了论证理由，证明第308条托运人变更权的规定，应当排除案涉情形的适用而未排除。为了说明第308条出现了违反计划的不圆满性，判决首先明确《合同法》的目的之一是要求“双方当事人仍要遵循《合同法》第5条规定的公平原则确定各方的权利和义务”；其次本案的特殊情况在于“海上货物运输具有运输量大、航程预先拟定、航线相对固定等特殊性，托运人要求改港或者退运的请求有时不仅不易操作，还会妨碍承运人的正常营运或者给其他货物的托运人或收货人带来较大损害”；最后得出结论：若在本案中适用第308条将违反公平原则，“在此情况下，如果要求承运人无条件服从托运人变更运输合同的请求，显失公平。”

（二）指导性案例108号对“更强理由”的论证

“更强理由”这一标准源于阿列克西，“解决既有规则与原则发生冲突的法律途径是，把支持规则适用的实质原则及形式原则加总后与反对规则适用的实质原则进行衡量。”①彭诚信：《从法律原则到个案规范——阿列克西原则理论的民法应用》，载《法学研究》2014年第4期。本文用R表示规则，Pr表示支持R的实质原则，P表示反对R的实质原则，Pf表示支持R的形式原则，则更强理由可表达为P＞Pr+Pf。形式原则追求的是法的安定性价值，具体的形式原则比如“由权威机关所设立之规则具有确定性”。要做到在运用原则突破规则时兼顾法的安定性，就不能让价值判断停留在个人价值判断的层面，而是为其找到法律依据。“法律论证的特性在于其受现行有效法的约束（尽管这种约束照旧有待确定）。”②［德］阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，商务印书馆2019年版，第259页。接下来的问题就是如何论证这种判断不仅仅是个人判断。陈景辉教授提出了三个必须同时满足的标准：1.普遍性条件。证明只要在某种情况下，P普遍性地优先于Pr。2.比例原则。包括适切性、必要性、狭义比例原则。3.符合法律的体系性要求。法律是一个体系，只有借助体系性特征，才能完全明了个别规范的含义。③参见陈景辉：《原则、自由裁量与依法裁判》，载《法学研究》2006年第5期。对于第二个标准，王夏昊教授有着更深刻的认识：“法律原则的本性意味着比例原则……法律原则的证成就必然地是证成它是合比例的。”④参见王夏昊：《法律规则与法律原则的抵触之解决——以阿列克西的理论为线索》，中国政法大学出版2009年版，第147页。这是因为根据阿列克西的定义“原则是要求在法律和事实可能的范围内得到最大实现的最佳化命令”，适切性、必要性可看作是事实上的最佳化；狭义比例原则可看作是法律上的最佳化。可见比例原则的标准与原则适用过程是融为一体的。第一个标准和第三个标准其实可以合并。因为普遍性条件主要是在寻找或确立一种条件式的优先关系，即相对于对立原则而言某一原则在特定情形中普遍地、非个案化地保持优先地位，而这种优先关系的寻找必须回到法体系中。

在论证了《合同法》第308条存在隐藏漏洞、本案属于规则穷尽的情况之后，指导性案例108号通过公平原则为第308条创制了一条例外：“如果变更运输合同难以实现或者将严重影响承运人正常营运，承运人可以拒绝托运人改港或者退运的要求，但应当及时通知托运人不能执行的原因。”并且将“不能执行的原因是否成立”的最终判断权留给法院。这段论述基本符合了原则具体化的要求，即“当法律原则适用于待决案件时，必须先具体化为一条个案法律规则”①陈林林：《法律原则的模式与应用》，载《浙江社会科学》2012年第3期。。该判决没有适用公平原则直接得出判决结论，而是根据原则创制了一个规则的例外：在“变更运输合同难以实现或者将严重影响承运人正常营运的”情况下，承运人可以拒绝托运人行使变更权的请求。

（三）指导性案例108号中论证责任的承担

在阿列克西提出的法律论证理论中，无论是实践论辩还是法律论辩，都包含论证责任及其分配问题。②参见［德］阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，商务印书馆2019年版，第241、336页。但是论证责任的负担问题并没有引起我国学者的普遍重视，论证责任的分配是法律原则在实践中得以有序应用的一个重要规则，它关系到由谁来启动关于原则适用的论辩、一方提出以后他方是否应当作出回应等问题。这种论证责任分配的基本规则，类似于程序法中证明责任的分配。最基础的论证责任规则主要包括：主张适用原则（排除规则适用）的一方，应当负有论证责任。如果主张适用原则的一方没有完成相应的论证（即穷尽规则与更强理由），那么他方则无法对主张者的观点形成有效的回应，主张者的观点也无法被接受。

“论证责任”在指导性案例108号中并未发挥显著作用，这是因为本案中公平原则的适用得到了相对充分的论证。一方面本案一审、二审、再审判决显示，“适用《合同法》第308条违反公平原则”的观点是法院在再审判决中提出的，并进行了说理论证；另一方面在于本案中的承运人，其已经提交了相关事实证据及法律抗辩，证明自己没有义务改港或退运，只是没有明确提出规则违反公平原则。

综上所述，“指导性案例108号应当适用公平原则”的命题由法院提出并进行了相对充分的论证。然而指导性案例108号的论证仍存在一些不足。从逻辑上说，论证“本案属于穷尽规则的情况”有两种路径：一是从《合同法》的角度展开，需论证第308条托运人变更权的规定，应当排除案涉情形的适用而未排除，属于隐藏漏洞；二是从《海商法》的角度展开，需论证《海商法》没有与一般法相异的规定是立法疏漏。这两种路径在本案判决中均有提及，裁判理由提到：《合同法》第308条适用于海运合同时，既要受“合同法总则规定的基本原则”约束，又要受“海商法基本价值取向及强制性规定的限制”约束。但是裁判理由并未在文中展开路径二的论证。若能通过对海商法的考察，得出与合同法一致的结论，自然可以使穷尽规则的结论更加牢固。再者，裁判理由在适用公平原则时，虽然对原则进行了具体化、创制了规则的例外，但是并没有证明这一例外具有普遍性、符合法体系的要求。因此，指导性案例108号对更强理由的论证也需要补强。

二、对指导性案例108号运用公平原则的补强与充实

通过对裁判理由的分析，可见108号指导性案例在适用原则时已经初步具备了适用原则的论证步骤，但是论证过程尚显粗糙。下文将从不同角度对指导性案例108号的论证进行丰富和完善，展现法律方法在具体案件中如何运用。

（一）对“穷尽规则”的补强

指导性案例108号主要从合同法角度展开对穷尽规则的论证，证明《合同法》第308条存在违反立法计划的隐藏漏洞。在论证法律的目的时，裁判理由忽略了第308条的规则目的，直接引用了合同法目的。而立法解释表明，《合同法》第308条在赋予托运人变更解除权时，本身就排除了托运人的指示无法执行的情况。在全国人大常委会法工委编撰的法律释义中，就对第308条的权利行使进行了限制：“如果托运人或者提单持有人的指示不能执行的，承运人应当立即通知托运人或者提单持有人。”①全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2009年版，第472页。并且该限制被民法典的释义所继承。②参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》，中国法制出版社2020年版，第1101页。该裁判理由对公平原则的解释过于宽泛。《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方权利和义务。”对此理解包含两个方面：一是合同双方当事人的权利义务是否对等：海运不同于一般的运输合同，因为海运易受天气、地理等因素影响，改变运输计划容易导致翻舱捣载。这些情况只有海运的承运人最了解，如果赋予托运人绝对的变更权确实会使承运人负担过重的义务，即违反公平原则。二是“各方”应解释为限于合同相关的主体，如收货人。裁判理由在分析权利义务时，还提到了（同船）其他货主，这就扩大了主体范围。由于合同的相对性，很难解释为什么双方当事人在确定相互权利义务时，还要考虑合同对合同之外的主体是否公平。其实禁止托运人发出影响其他货主利益的指示，这主要是对交易安全的保护，而不仅仅是为了维护其他货主的经济利益。如果把对其他货主的保护也解释为公平原则的含义，那么公平的含义几乎已经与“正义”等同了，这样就使得公平原则难以与其他民法原则保持逻辑上的并列关系。

除了合同法的论证思路之外，我们还可以从海商法的角度展开论述，论证《海商法》没有与一般法相异的规定是立法疏漏。如果其结论与前者一致，那么“本案符合穷尽规则的标准”这一结论将被确立得更加牢固。《海商法》没有作出与《合同法》第308条有区别的规定属于明显法律漏洞，理由有二：

其一，历史解释。2008年12月11日联合国大会通过了《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》（又称《鹿特丹规则》）。该公约在第十章首次建立了海运中的货物控制权制度。根据这一公约，货物控制权基本被定义为“在运输合同下向承运人发出有关货物指示的权利”，并且发出指示的人被规定为控制方（不限于托运人）。通过这一定义可知，本案事实大体属于货物控制权调整范围。而我国《海商法》是1992年发布的，从历史解释的角度来讲《海商法》没有规定货物控制权属于明显漏洞。“我国的《海商法》，在立法之时基本上是以《维斯比规则》为基础，并借鉴了《海牙规则》和《汉堡规则》的部分内容，因此，受历史条件的局限，也不可能涉及货物控制权问题。”①傅廷中：《对货物控制权制度若干法律问题的解读》，载《中国海商法年鉴》2009年第19卷。

其二，国际惯例。从法律渊源的角度来讲，我国虽然没有加入《鹿特丹规则》，但是根据《海商法》第268条规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”因此，国际通行的货物控制权制度完全可以成为本案的法律渊源。根据学者对货物控制权制度的研究可知，该权利的基本行使规则为“货物控制权人应向承运人证明其身份，控制方发出的指示在其到达执行该项指示的人时应合理、合法、可能，货物控制权的行使不得妨害承运人的正常运输作业和其他货方的利益”②向力：《论货物控制权》，载《武大国际法评论》2010年第12卷。。因此，可以得出结论：根据历史解释以及对国际惯例的引用可知，《海商法》没有规定对托运人变更权的限制，并非是有意与《合同法》保持一致，而是一种违反计划的法律漏洞。

（二）对“更强理由”的补强

指导性案例108号在论证了本案属于规则穷尽的情况之后，判决通过公平原则为《合同法》第308条创制了一个例外，但是创制例外的理由不够充实。下文对此进行补充论证，证明该裁判创制的例外不是基于法官的个人判断。

其一，对托运人变更权的限制符合海运合同的本质。国际惯例对托运人享有的变更权是普遍设置了限制的，允许变更的内容根据运输方式不同而不同。规范航空运输的《华沙公约》规定可变更的内容包括：在起运地或目的地提回货物、中途停运、更换收货人、退回起运航空站；规范公路运输的条约CMR规定可变更的内容包括但不限于中途停运、改变交货地点或收货人；规范铁路运输的条约CIM1999规定可变更内容包括：中止运输、迟延交货、改变收货人或收货地点。①参见向力：《论货物控制权》，载《武大国际法评论》2010年第12卷。但是规范海运的《鹿特丹规则》禁止“中止运输权或者将卸货港改为原定挂靠港以外的其他地点”②参见傅廷中：《对货物控制权制度若干法律问题的解读》，载《中国海商法年鉴》2009年第19卷。。也就是说，根据运送方式的不同，托运人的变更权范围会随之变化，铁路运输、公路运输托运人可变更的范围最大，空运的变更权范围居中，海运的变更权范围最小。

这种变化产生的原因在于运输方式影响了该种运输合同的基本义务。史尚宽认为运送人依托运人指示为处分的义务系就运送物以运送契约为基础而存在，如其指示使运送人之义务本质上发生变更，则无服从之义务。③参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第604页。即对托运人变更权设置的各种限制，归根结底就是防止具体运输合同的义务本质或称根本义务发生变化。关于什么是运输合同的根本义务，可通过比较解释得出结论。德国在没有独立运输合同的时期，多适用承揽合同的规则调整相关事务，这是因为“无论是人员运送还是货物的运送都是以一定的工作成果为目的的，即以地点的变化为目的，而不是仅仅以付出劳动为目的”④［德］梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版2007年版，第412页。。我国《海商法》第41条对海上货物运输合同的定义也持类似观点。⑤《海商法》第41条规定：“海上货物运输合同，是指承运人收取运费，负责将托运人托运的货物经海路由一港运至另一港的合同。”也就是说，运输合同的本质义务在于人或物由A地到C地的地点变化这一成果。以中止运输为例和变更目的地为例，假设B地为A、C之间的某地，由于铁路运输和公路运输比较灵活，中止运输方便，所以对于承运人来说“A到C”和“A到B”没有本质区别。但是空运和海运就不够灵活，尤其是海运。

海上货物运输分为公共海上货物运输和私人海上货物运输。前者又被称为班轮运输、提单运输（本案当事人采取的运输方式）。班轮运输具有一定的公共属性，因为其船舶、船期和航线都是预先确定，然后托运人才决定是否填报订舱单；而且班轮运输所依赖的港口、航线属于比较有限的公共资源。⑥参见韦经建：《寻找流失的契约自由》，吉林大学2007年博士学位论文。因此班轮运输合同的本质义务固定性较强，就像公交车一样，变更目的地很可能引发合同根本义务的变化。但是不管哪种运输方式，从运输合同的原理上说不管是变更合同还是解除合同，都不包含送回出发地的内容。因为“回到A”明显对合同本质义务“A到C”进行了根本性的改变，换言之，已经构成了新合同。综上所述，依据运输合同的本质，变更权的行使不得从根本上改变合同签订时双方约定的“由A到C”的义务。本案中运输方式（班轮）具有一定公共属性，因此托运人改港、退运的要求均超出了海运合同的基本义务，所以不应得到支持。

其二，对托运人变更权的限制符合合同变更的一般原理。由于我国对于托运人变更权的规定，没有根据运输方式、运输是否跨境等因素进行区分，所以我们亦可从《合同法》一般原理的角度进行解释。托运人的变更权属于一种法定变更权，其行使要符变更合同的一般成立条件。“合同内容的变更是在保持原合同效力的基础上，再形成新的合同关系，这种新的合同关系应当包括原合同的实质内容。”①王利明：《合同法》（上），中国政法大学出版社2021年版，第220页。所以是否允许变更权行使，关键在于判断什么是原合同的“实质内容”，这就要结合具体案情进行衡量。上文所论述的班轮的公共属性，以及裁判理由所提到的“海上货物运输具有运输量大、航程预先拟定、航线相对固定等特殊性”，正是为了证明在本案中托运人改港、退运的要求构成对原合同实质内容的改变。如果我们抽象到价值层面来看，法律赋予托运人变更权，是宣示了相关权利主体对货物处分的自由，然而这种自由在法体系中从来都不是无限的，基于公平原则，这种自由至少不能侵犯相对人签订合同的自由（如果允许对合同基本义务变更，那么相当于强迫相对人签订新合同）。综上所述，本案判决中对托运人变更权规则创制的例外，是运输合同本质义务的要求，能够得到以及合同变更一般原理的支持，符合普遍性、法体系性的标准。

三、公平原则在合同法指导性案例中运用的改进方向

上文虽然分析了指导性案例108号适用原则的不足，但在所有适用原则的合同法指导性案例中，指导性案例108号的论证充分、生动地展示了规则与原则的冲突应当如何解决。因此，指导性案例108号的不足是具有代表性和启发性的，这些经验可以为公平原则在合同法指导性案例中的运用提供参考。

（一）明确原则的适用方式

在合同法指导性案例中（尤其是当事人提出的论证理由），经常出现对公平原则的一种错位适用——本来有相应的规则予以救济，当事人却直接引用公平原则。例如指导性案例72号，一方当事人认为“双方签订的商品房买卖合同存在显失公平、乘人之危的情况”，而法院认定商品房买卖合同符合公平原则的要求，是“实现双方权利义务平衡的一种交易安排”。该当事人希望产生显失公平的法律后果，但是又未按照该规则的要素进行论证，其论证法律依据是规则还是原则不清不楚，因此法院作出相应的认定就无可非议。

正常情况下，有规则存在时原则就没有适用的余地。如果规则是决定行动的一阶理由，那么原则就是决定规则的二阶理由，因此在许多具体制度和规则中，我们都可以看到原则带来的影响。易军教授曾细致分析哪些民法制度体现了公平原则，典型的如显失公平制度、格式条款的效力判断标准和情势变更制度等。②参见易军：《民法公平原则新诠》，载《法学家》2012年第4期。通过该文章的分析我们可以看到，公平原则是立法者制定这些规则的理由。但是“法律主张正当性权威不仅主张法律规则是行为的理由，它还主张法律规则是忽视不服从理由的排他性理由”①［英］约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2021年版，第36页。。即在决定如何行动时不再进行个人衡量，而是服从规则的要求。既然要适用规则，就要分析规则的要件再进行涵摄，也就是进行演绎推理。

只有在特殊情况下我们才会适用原则，比如指导性案例108号中规则悖反的情况以及指导性案例64号中规则模糊的情况。在指导性案例64号中不存在规则与原则的矛盾，原则发挥了为法律解释提供基础的作用，展现了与指导性案例108号不同的原则的另一适用方式。在进行论证的时候要明确我们所依据的到底是原则还是规则，然后严格遵守相应的适用方式和论证步骤，这样才能使论证清晰并具有说服力。

（二）丰富判决的论证理由

判决理由尽量充分细致，这不仅仅是一个技术问题，更深层的基础在于对法院如何树立权威的认识。法院是适用法律的机构，但这并不意味着法院的权威完全依赖于法律。因为法律条文与现实之间是有距离的，需要法官发挥主观能动性进行填补，这一过程依赖于理性。解决纠纷的途径是多样化的，从结果或功能上看案件的审判与其他方式并无不同，都是定纷止争。而司法途径的独特之处就在于其依据客观的法律法规和理性论证。“无论如何，理由论证都是法院的灵魂。所以我们把法院称为‘理性的殿堂’，也就是理性权威的化身。”②季卫东：《论法制的权威》，载《中国法学》2013年第1期。

尽管理性贯穿整个司法过程，判决却是理由论证最终且最集中的载体。然而在司法实践中，判决的说理受到很多客观因素的制约，比如案多人少、法官素质、案件类型（简单或疑难）等。所以我国一直强调要加强裁判的释法说理，更加突出法院理性权威的特点。指导性案例从遴选到发布有专门的工作组负责，说理论证工作的质量、相关人员素质相对有保证。而且指导性案例通常是经过层层筛选的疑难案件，也具备说理的需求和空间。因此，指导性案例是最应当展现也最能够代表我国判决论证说理的最高水平。

目前指导性案例的论证说理确实比普通判决细致，但仍然有很大提高的空间。以指导性案例108号为例，法律渊源包括立法解释、国际惯例、法律原理等多种非正式法源；法律解释方法使用历史解释、比较解释进行了补充论证。在具备正确结论和基本论证步骤的基础上，指导性案例的论证应当向着精雕细琢的方向努力。

（三）准确分配适用原则的论证责任

适用法律原则的时候论证责任的承担是一个被忽视的问题，然而这一问题却直接影响原则适用的法律实践。规则与原则的关系在逻辑上分为两种：规则R符合原则Pr；规则R违反了原则Pr。论证责任的分配根据这两种情况而略有不同。

指导性案例108号最核心的命题是“适用《合同法》第308条违反公平原则”，这一命题的论证责任毫无疑问地应当由法院承担。众所周知，得出判决的基本逻辑是“大前提—小前提—结论”的演绎推理。当事人有主张事实、证明事实的义务，对应三段论中的小前提。而对法律规则的解释则属于大前提的范围，这里有一个基本的原理就是“法官知法”，因此法院有义务对《合同法》第308条（托运人的变更权）的含义进行充分的说理论证。这样的论证责任分配方式，在指导性案例108号中体现的非常明显。根据该案的再审判决书记载，该案承运人在再审中主张“在班轮运输的方式下，托运人行使中途停运权将侵害同船其他货主的权益，也不具有实际可操作性……”，这一事实的主张和证明是重要的，至于法律意义上涵摄为中途停运权、托运人变更权并非当事人的论证责任，也不影响案件的最终判决。

规则R符合原则Pr的情况一般不会出现涉及原则的论证。这是因为规则是具备排他性和权威性的一阶理由，而原则是二阶理由，因此除非特殊情况，一般推定为规则R符合原则Pr而无须论证。但对于规则符合原则进行论证的情况，在指导性案例中也并非无迹可寻。比如指导性案例72号、166号，分别有当事人主张合同、和解协议显失公平。法院则使用排除的逻辑方法，在论证合同条款不违反法律法规强制性规定后，得出“双方权利义务平衡”的结论。由此可见，规则存在时一般不涉及法律原则的论证，如果当事人对规则产生异议需要主张、证明基本事实，而适用原则的论证责任属于法律问题时应当由法院承担。

结 语

最高法院遴选的指导性案例一般都相对成熟，裁判结论也相对保守。尽管开始在裁判中适用原则，但无论是原则的识别还是所谓“创制规则的例外”，都已经具有充足的法律依据。这种实践再一次向我们证明完美的规则体系只是神话，法律漏洞是不可避免的，法律漏洞之下的裁量是必需的，这种情况下的裁量绝不等于恣意裁量。因此，作为法律人不能迷信规则的确定性，不应对原则的运用持有一种不加反思的批评态度。但是我们必须对原则的运用给予高度的重视和谨慎，这尤其体现在判决的说理论证上。规则之所以珍贵不是因为它完美，而是在于其带给人们的可预期性，因为可预期是人们安定生活的基础。当法官适用原则填补漏洞，尤其是创设现存规则的例外时，要格外注重保护法律的可预期性，因此必须严格遵守适用原则的限制条件。