指导性案例推进环境治理的方式及其完善

孙光宁

生态文明建设在现代国家中占据着十分重要的地位，环境治理是其中的基本内容，需要借助立法、司法和执法等多种法治治理手段。相比于立法，司法治理需要动态处理有限的法律规定与无限丰富的案件事实之间的关系，这一点对于环境治理而言尤其突出。2020年初，中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于构建现代环境治理体系的指导意见》在健全环境治理监管体系部分专门强调要完善监管体制，加强司法保障。在司法治理的诸多方式中，案例指导制度是比较新的方式，最高人民法院可以通过发布指导性案例的方式为处理类似案件提供抽象规则或者审判思路。从2010年底的《关于案例指导工作规定》开始，最高人民法院逐渐积累着指导性案例的发布数量。但是，在前126个指导性案例中，仅有指导性案例75号为环境法案例。在2019年底，最高人民法院集中发布了第24批共13个环境法指导性案例，全面展示了指导性案例在环境治理方面所发挥的作用及其方式。

本文以涉及环境治理的指导性案例为主要分析对象开展相应的分析，主要是基于以下几个方面的考虑：（1）在环境法发展的对策研究中，诸多学者热切呼唤发挥指导性案例的作用。以最高人民法院集中发布环境法指导性案例为契机，对此进行深入分析可以展示相应指导性案例中包含的审判技术和方法。（2）在我国环境审判日益专业化、专门化的背景下，很多相应的环保审判机构从地方到最高人民法院都已经设立。但是，审理环境法案件的法官在业务能力和素质方面还需要进一步提高，指导性案例能够在这个方面以生动活泼的方式提供重要帮助。（3）虽然最高人民法院意图通过指导性案例来推进环境问题的司法治理，但是，现有的这些指导性案例还存在着一定缺陷，也需要引起相应的重视，为将来发布更多更优质的指导性案例积累经验，以期实现环境问题的有效治理。（4）基于环境问题的高度复杂性及其对特定地理的依赖性，环境法审判活动与传统的民事、刑事和行政审判有着较大不同，利用传统的司法分析工具未必完全有效对其展开研究。在国内现有相关研究成果较少的情况下，集中分析具有代表性的环境法指导性案例能够为司法理论研究的本土化提供重要参考。基于以上考虑，本文将首先梳理相关指导性案例如何具体论证裁判理由并最终形成裁判结论，其后再分析指导性案例在推进环境治理方面的优势，最后提出相应的改进和完善方向。

一、指导性案例推进环境治理的主要方式

案例指导制度的运作全程包括指导性案例的遴选、发布、参照适用等阶段，其中参照适用的情况直接反映了指导性案例参与环境治理的效果。从既有的实际效果来看，指导性案例从发布到被裁判文书直接参照适用，往往需要一个较长的过程。①参见《最高人民法院指导性案例司法应用研究报告》（第二版），北京大学出版社2019年版，第9-12页。首个环境法指导性案例75号于2016年底发布，根据笔者在中国裁判文书网上的检索，截止2019年底也仅有两份判决书直接援引了该指导性案例。当然，审判实践中存在着大量“隐性参照”的情况，法官在实质意义上参考了相应的指导性案例却并没有在裁判理由部分明示。①参见孙海波：《指导性案例的隐性适用及其矫正》，载《环球法律评论》2018年第2期。这种方式难以准确揭示指导性案例的实效，并不值得提倡。在第24批环境法专题指导性案例刚刚发布的背景下，目前还无法直接确定这些指导性案例被参照适用的情况。相应地，细致分析这些环境法指导性案例的裁判思路、风格、技术和方法，不仅能够看到最高人民法院将其遴选为指导性案例所包含的意图，更可以为将来在类似案件中进行准确参照适用做好充分准备，进而有效发挥指导性案例对环境治理的推动效果。对于环境法案件审判的个案而言，总体步骤可以分为定性和定量这两个阶段，前者确定后者的基础和方向，后者是前者的细化和落实。

（一）定性方式：扩张解释规范与准确推定事实

虽然我国在环境立法方面有着巨大成就，但是，现有的法律规范仍然不能与复杂的环境治理问题完全对接，过于宏观、粗糙、滞后、矛盾甚至空白给法官处理个案带来了不少困难。面对这些审判实践中的疑难问题，最高人民法院通过指导性案例的方式提供了很多直接的裁判规则或者审理思路。

例如，在指导性案例75号中，原告中国生物多样性保护与绿色发展基金会的起诉资格问题是整个案件的焦点之一。《环境保护法》第58条对此有专门规定，《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第4条细化了相应的判断标准：“社会组织章程确定的宗旨和主要业务范围是维护社会公共利益。”虽然原告中国生物多样性保护与绿色发展基金会的章程中并没有直接提及维护社会公共利益，但是，指导性案例75号的裁判理由认为：“对于社会组织宗旨和业务范围是否包含维护环境公共利益，应根据其内涵而非简单依据文字表述作出判断。”进而，法官肯定了原告的起诉资格。最高人民法院案例指导工作办公室对此的解读也认为：“从实践情况看，社会组织章程所规定的宗旨和业务范围往往涵盖面较广，如果要求社会组织只能从事维护环境公共利益的活动，标准过于严苛，不利于充分发挥环境公益诉讼的制度功能。”②最高人民法院案例指导工作办公室：《〈中国生物多样性保护与绿色发展基金会诉宁夏瑞泰科技股份有限公司环境污染公益诉讼案〉的理解与参照——社会组织是否具备环境民事公益诉讼原告主体资格的认定》，载《人民司法·案例》2018年第23期。质言之，指导性案例75号并没有局限于《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第4条关于社会组织自身章程表述的规定，而是将其扩展到实际上参与环保公益事务的范围，不仅仅审查原告的章程规定，更注重其实际行动。

再如，在指导性案例127号中，被告主张其排放的污水中所包含的铁含量，并没有专门的国家标准来确定构成污染损害。对此，该案的裁判理由认为，虽然现行的《渔业水质标准》和《海水水质标准》对海水水质的评价标准中的确并不包含铁物质，但是，这些标准已经长期未修订，无法有效涵盖现有的污染物类型；同时，基于《海洋环境法》和《侵权责任法》的概括性推定，裁判理由部分并没有将铁物质排除到污染物范围之外。因此，法官最终判决被告败诉。虽然专门处理海水污染的两部下位法都没有直接将铁物质纳入到污染物之中，但是，指导性案例127号却直接适用了上位法的概括性规定，将水质污染物的范围进行了与时俱进地扩展。该案例曾经在2017年6月被最高人民法院发布为环境资源刑事、民事、行政十大典型案例。审理该案件的二审法院“分别通过对法律条文的目的性解释、对环境标准内容与效力的动态评价、对证据证明力的辩证分析等严谨的方法，得出了具有公信力的结论”①《环境资源刑事、民事、行政典型案例》（二），载《人民法院报》2017年6月24日，第3版。。与之类似的是指导性案例137号。一些环境法律规范针对行政机关的职责缺乏明确规定，例如《排污许可管理办法（试行）》第52条就没有明确究竟哪些情形属于“不依法履行监督职责或者监管不力”，导致对相应人员的责任追究落空。②参见谢伟：《论我国排污许可证的执行》，载《法学论坛》2018年第6期。而指导性案例137号则明确了审查行政机关是否履行法定职责的标准，对《森林法》及其实施细则中的不明之处进行了有效填补，实质上也是对现有的法律规范进行了细化和扩展。

以上对特定法律规范的含义进行扩张解释，在其他指导性案例中也有所表现。例如指导性案例6号，将案件所涉及的“没收较大数额的财产”也纳入到《行政处罚法》第42条中的“等”字之中，作为应当告知听证权利的行政处罚事项。③参见孙光宁：《法律规范的意义边缘及其解释方法——以指导性案例6号为例》，载《法制与社会发展》2013年第4期。这种做法也是在实质上扩张了相应法律规范的涵义。从法律适用方法的角度来说，能够形成扩张解释效果的方法是“目的性扩张”，总体上属于针对法律漏洞适用的具体方法。“目的性扩张，系透过其包括作用，将原须涵盖的部分并入，使该法律无形中达到原规范意旨之目的。”④杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第155页。这种方法强调的是基于相关的法律目的而对特定法律规范进行扩张解释。例如，针对指导性案例6号对“等”字的处理，最高人民法院认为：“对相对人产生重大影响的行政处罚决定当然不仅限于行政处罚法第42条所明文列举的三种，还应该包括其他与该三种行政处罚类似且对相对人权利义务产生重大影响的行政处罚。其实这也是行政处罚法设立听证程序的立法本意所在。”⑤最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例6号〈黄泽富、何伯琼、何熠诉成都市金堂工商行政管理局行政处罚案〉的理解与参照》，载《人民司法·应用》2012年第15期。具体到环境治理而言，指导性案例75号的直接目的是降低环保公益诉讼原告的认定标准，使得更多社会组织参与环保公益诉讼；指导性案例127号的直接目的则是与时俱进地将更多造成污染的物质纳入到污染物的范围；指导性案例137号的直接目的是准确认定环保行政部门履行法定职责的认定标准。以上诸多指导性案例的最终目的仍然是通过司法的方式有效推进环境治理。对于环境法的目的，指导性案例132号直接在裁判理由部分强调了《环境保护法》第1条、第4条和第5条的规定，用于明确作出裁判的原则性法律依据。

除了进行目的性扩张解释之外，对于环境法律规范所确定的各种要件事实，相应的指导性案例还通过推定的方式进行有效确定。例如在指导性案例135号中，被告无法说明污染物的去向，法官基于原告提供的有力证据最终判决被告按照全部污染物数量进行相应赔偿。这一结论的主要依据是《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第13条中关于“推定”的规定。在此条款的实际应用不多的背景下，指导性案例135号的独特之处在于“顶格”处理，为以后裁判类似案件的法官提供了重要依据甚至信心。

除了推定客观的案件事实之外，聚焦于环境治理的指导性案例还利用推定的方式明确污染者的主观状态。例如，在指导性案例130号中，具有排污许可证的被告藏金阁公司将排污业务委托给另一被告首旭公司，焦点问题是如何认定两被告之间具有共同侵权的故意。该指导性案例的裁判理由从以下几个方面推定了共同侵权故意的存在：（1）藏金阁公司在近两年时间内未对首旭公司进行监管，此项法定义务不能基于二者之间的民事协议而免除；（2）藏金阁公司改造废水调节池时未封闭暗管且无合法合理理由，首旭公司通过该暗管非法排污；（3）藏金阁公司知道自身需要排污的废水量，且通过缴纳排污费而知道合法排污量，进而了解两个数据之间的差距即为首旭公司偷排废水量，但继续委托后者排污，形成了默契。以上几个方面，两被告无法举出有力反证。因此，指导性案例130号认定共同侵权故意的存在。认定主观状态是环境侵权案件中棘手的问题之一，难以通过直接证据获得有效证明。法官在指导性案例130号中也是通过大量间接证据形成了完整的证据链，共同指向最终肯定的结论。这种证明方式已经达到了民事诉讼中高度盖然性的证明标准，虽然比较繁复，但是却能够帮助后案法官确定共同侵权故意。

针对难以直接确定的主观状态，在其他指导性案例中也有所表现，比较典型的是指导性案例68号。在本案中，法官通过众多与普通商业交易习惯大相径庭的行为（包括人员、资金往来、借款的时间和目的等等）以及对第三人的不利后果，确定了原被告之间的主观状态为恶意串通。指导性案例68号和130号都列举了大量的间接证据，为形成有效推定提供了坚实的基础，当然同时也对主审法官提出了更高的要求。

（二）定量分析：精准定量与模糊定量的有效结合

在为案件确定基本性质的基础上，如何准确（甚至是精确）计算出相应的赔偿或者补偿数额，对于审理环境法案件的法官来说比较困难。因为环境因素带有很强的复杂性和不确定性，而且随着相关科学认知的变化而变化，即使是业内专家也未必有把握提供准确的数据，遑论作为环境科学外行的法官。这种情况也意味着，现有的正式法律规范所提供的诸多计算方法，也大多是一种参考，法官在如何计算相关数额方面有着较大的自由裁量权，也迫切需要以指导性案例为代表的多种资料的辅助。

在第24批的13个环境法指导性案例中，第130、131、133、135号在案件事实或者裁判理由部分专门提供了精确的计算公式。特别是指导性案例133号提供了多个计算公式，为最终判决赔偿酸洗危险废物处置费、生态损害修复费等数额提供了精确的依据。除了在微观层面上使用计算公式之外，聚焦环境治理的指导性案例还普遍采用了“虚拟治理成本法”。

“虚拟治理成本是指工业企业或污水处理厂治理等量的排放到环境中的污染物应该花费的成本，即污染物排放量与单位污染物虚拟治理成本的乘积。单位污染物虚拟治理成本是指突发环境事件发生地的工业企业或污水处理厂单位污染物治理平均成本（含固定资产折旧）。……利用虚拟治理成本法计算得到的环境损害可以作为生态环境损害赔偿的依据。”①环境保护部政策法规司编：《新〈环境保护法〉及配套文件汇编》，中国环境科学出版社2015年版，第167页。虚拟治理成本法是《环境损害鉴定评估推荐方法（第Ⅱ版）》收录的正式计算方法，在司法实践中获得了广泛的认可和接受。《关于虚拟治理成本法适用情形与计算方法的说明》确定的主要计算公式为：污染物排放量×污染物单位治理成本×受损害环境敏感系数。在第24批指导性案例中，明确使用虚拟治理成本法的案例就包括从130号到135号的六个案例，所占比重是首屈一指的。比较典型的是指导性案例131号，针对涉案的污染物——二氧化硫、氮氧化物和烟粉尘，分别计算了虚拟治理成本。在经济分析方法在法学研究中获得重要认可的背景下，环境法案件应用这种成本收益分析的方法也很容易得到明显的重视。虚拟治理成本法更加关注的问题是如何对已经造成的环境破坏进行治理，如何保持环境安全的长久维护，与传统意义上民法的赔偿原则有着很大差异，显示出环境法案件的特殊之处。借助于精确的公式，法官在以上指导性案例中确定了多种费用（尤其是治理费用）的数额，经常远远超越了既存损害的数额，体现了环保法一直强调的保护和发展并重的原则。其中诸多公式的运用，尤其是相关比例系数的确定，以具体直接的方式给审理类案的法官提供了可参照、可复制的样本。

虽然环境法案件中需要精确计算，但是，这种计算也经常带有个案色彩，环境法的指导性案例还提供了另外更具普遍性的计算方式——模糊计算。这种计算方式强调的是在案件性质基本确定的基础上，对特定的污染主体所应当承担的相应法律责任数额进行“适当”的倾向性调整。例如，指导性案例132号针对污染者主动投入巨资更新设备进行污染防治、降低污染及其风险的行为，在综合考虑的基础上确定减轻其赔偿责任，这一判决结论充分体现了环境法的预防作用和导向作用。与之相反，在指导性案例133号中，虽然被污染水域具有自净功能，会逐渐恢复水质，但是，法官认定污染者所应当承担的责任却并不能因此而减轻。这种正反两个方面的案例展示，说明指导性案例在参与环境治理方面会全面考虑行为的性质、后果以及相关的因果关系之后做出评价。当然，其中“适当”减轻或者增加，并没有具有严格的公式，难以进行十分精确的计算，主要是法官根据个案情况在自由裁量权范围内酌情决定。简而言之，精确计算的优势在于明确基本的法定数额，而模糊计算则可以在此基础上结合个案情形进行妥当浮动，二者的结合能够在环境法案件中保证合法性基础，又增加了灵活和机动。

从以上的分析中可以看到，涉及到环境法的指导性案例在技术层面上运用了多种法律适用方法，比较全面地展示了参与环境治理的司法实践。需要说明的是，虽然前述分析是分别论述了定性分析和定量分析，但是，实际上，同一个环境法指导性案例往往综合运用了两种分析方法，在明确是非曲直的基础上准确核定涉案数额和处理方式。以上所列举的仅仅是环境法指导性案例中比较具有普遍性和代表性的法律适用方法，另外还有一些其他法律适用方法。例如指导性案例128号中，在光污染缺乏明确法律规定的情况下，法官通过组织当事人现场感受、咨询专家等方式，综合考虑了大众的认知规律和切身感受、专家意见、日常生活经验法则等等因素，形成了最终的裁判结论。这种法律适用方式已经不属于扩张解释了，而带有一定的造法因素，虽然没有直接提供抽象规则，但是却提供了审判此类问题的思路，为将来涉及到光污染问题的后续细致立法规定，积累了十分有益的司法经验。

二、指导性案例推进环境治理的特点与优势

在推进案例指导制度方面，最高人民法院总体上采取了一种比较审慎和稳妥的方式。在2010年底的《关于案例指导工作规定》之后将近一年，才出现了第一批指导性案例。鉴于环境治理问题的复杂、多样和长期，最高人民法院在案例指导制度运行近十年的时候才集中发布了专题批次的环境法指导性案例，这也是以上审慎和稳妥方式的延续和展现。虽然集中出现的时间较晚，但是，这些环境法指导性案例却很具有代表性，涉及到与环境治理相关的多种诉讼类型，也兼顾了多种法律责任形式，还覆盖了多种自然资源的保护。更重要的是，这些环境法指导性案例有着独特的、同时具有普适性的法律适用方法，对于推进环境治理有着重要特点和优势。

首先，指导性案例具有鲜明的及时性，在总结司法个案经验的基础上能够与时俱进地提供裁判规则或思路。《关于案例指导工作的规定》及其实施细则并没有规定发布指导性案例的固定时间，从现有的实际情况来看，只要经过正常的遴选程序，最高人民法院可以随时发布指导性案例，而且在数量上也不会受到限制。环境治理具有复杂多变的特点，相应的环境法适用也需要根据特定的环保形势进行调整，通过指导性案例的方式就能够在时间上及时跟进环境治理的现实需要。相比于制定抽象规则所需要的系统和完整，聚焦于个案或者特定问题的指导性案例在发布频次上更加自由和灵活，无需漫长的积累和探讨。作为首个环境法指导性案例，指导性案例75号出现的背景是相关诉讼法的修改，降低了对社会组织提起环保公益诉讼的门槛。从环境治理的普遍经验来看，引入非政府组织的社会力量能够大大提升治理效果。“生态文明建设既然需要公众参与，就不应当对提起公益诉讼的主体资格作过多限制。……应当降低对社会组织的限制，只要是依法成立的专职从事环境保护公益工作的组织，都应当能够作为原告。”①魏胜强：《论绿色发展理念对生态文明建设的价值引导——以公众参与制度为例的剖析》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第2期。指导性案例75号的出现正是顺应了这一趋势，通过“观其言、查其行”的方式降低了提起环保公益诉讼的原告资格标准。“法治历史比较悠久的西方工业发达国家一直把公民环境诉讼的活跃程度和法院适用环境法判决案件的多少作为判断环境法实施程度的标志。……环境公益诉讼的发展，不仅给环境NGO组织提出了参加和推动环境公益诉讼的新任务，也使环境NGO组织找到了参与环境资源生态保护、维护环境公共利益的有效武器和有效途径。”②蔡守秋：《从综合生态系统到综合调整机制——构建生态文明法治基础理论的一条路径》，载《甘肃政法学院学报》2017年第1期。指导性案例75号最初为最高人民法院直接提审的案件，这一案例进一步明确了《环境民事公益诉讼司法解释》中社会组织主体资格的审查标准，是环境公益诉讼主体范围不断扩大的重要表现。③参见江必新：《中国环境公益诉讼的实践发展及制度完善》，载《法律适用》2019年第1期。虽然该指导性案例被裁判文书直接援引的次数不多，但是，其示范作用和宣传效果还是非常值得肯定的。指导性案例130号、131号、132号、134号的原告或者共同原告都是社会组织，这已说明赋予更多社会组织以原告的资格所取得的积极效果。在发布指导性案例75号之后，最高人民法院又发布了多个环境治理的典型案例，更加注重了环境诉讼的特殊性，并在实质上推动了其类型化的进程，具体来说主要表现在以下几个方面：环境民事案件的裁判要素更加明确，环境行政案件的样态趋于清晰，环境刑事案件的类型更为细致，矿业权纠纷凸显环境资源案件特性，环境公益诉讼规则不断完善。④参见吕忠梅、张忠民：《环境司法专门化与环境案件类型化的现状》，载《中国应用法学》2017年第6期。这些典型案件及其影响为后续发布的正式指导性案例进行了有效铺垫，有些典型案例直接被遴选为指导性案例，继续推动着环境治理的进程。有实证研究表明，以环保法庭为代表的环境司法专门化改革能够推动环境纠纷司法处理水平的提升，弥补污染治理中环境司法不力的“短板”。并且，环境法治强化能够提高地方政府的治污能力和公众的环保参与。⑤参见范子英、赵仁杰：《法治强化能够促进污染治理吗？——来自环保法庭设立的证据》，载《经济研究》2019年第3期。换言之，在目前的阶段中，审理环境案件的法官更需要在环境法的具体适用问题上获得帮助，而第24批环境法专题指导性案例就能够在这个方面提供有效帮助。

其次，指导性案例特别注重环境治理的实际效果，包括当前效果和预期效果。环境问题的复杂多变使得现代环境法越来越“臃肿”，具体的环境立法数量不断增加。但是，即便如此也难以有效跟进最新的环境问题，其中的弊端日益明显，一种为环保法做减法的倾向开始初步显现。这种“环境法减法时代”，旨在通过法典高度的简约性、便捷的适用性、严密的逻辑性和适度的稳定性，来消解环境法律复杂化及其附带的复杂性机能障碍。①参见何江：《为什么环境法需要法典化——基于法律复杂化理论的证成》，载《法制与社会发展》2019年第5期。在既有的环境法律规范已经比较概括和笼统的情况下，对其进行的精简将赋予法官更多的自由裁量权。法官就不能仅仅满足于实现合法性的底线裁判要求，就更要关注环境治理的合理性和实际效果。与传统部门法审判优先考虑法律效果不同，环境法案件的裁判更推崇在环境治理方面实际产生或者将要产生的实际效果，这一点在现有的环境法指导性案例中有着明显表现。例如前述指导性案例128号处理光污染问题，就特别强调原被告双方都到现场的具体感受，在正式文本中有着“即使还未出现可计量的损害后果，即应承担相应的侵权责任”这样的表述。再如，指导性案例129号，针对污染者需要逐步展开污染处理，法官并没有要求污染者一步到位地承担生态环境损害责任，而是允许其提供担保后分期支付赔偿费用，这种循序渐进的方式能够更加稳妥地推动污染者积极履行环保义务，不至于被一次性的高额赔偿费用过于消耗，无力完整完成环境治理工作。与之类似，在指导性案例134号中，在污染者已经停止侵害的背景下，法官不允许污染者复工生产，必须等待相关文件的审批和设备的验收，这种判决可以防止有治理能力的污染者“边生产、边污染”的情况，其正式文本中甚至直接出现了“防患于未然”的表述。而指导性案例137号则直接将是否有效保护了国家利益或者社会公共利益，作为对环保行政部门是否切实履行职责的审查标准。同样是行政法案件，指导性案例139号处理了两部环保法规定之间的责任竞合情形，否定了污染者提出适用较轻处罚的请求，而肯定了环保部门给出的较重行政处罚，更有利于保护大气环境。在以上这些指导性案例中，法官所给出的并不是“唯一正确答案”，在符合相应环保法律规定的基础上存在着很多裁判方案或者结论。但是，注重环境治理的实际效果或者预期效果，是所有这些指导性案例裁判结果所特别着重考虑的内容。

再次，指导性案例能够有效突显和实现环境法的基本原则和立法目的。在环境法的具体规则存在空白或者疏漏的情况下，回溯或者递归到环境法原则，是裁判特定个案的重要途径，在处理疑难问题时表现得尤其突出。如前所述，很多指导性案例对法律规范进行扩张解释，背后的重要指向就是环境法的基本原则，在更深的层次上也是为了实现环境法的立法目的。《环境保护法》第1条规定了环境法中的基本立法目的，在整体上侧重于保护社会公共的环境利益。“社会环境公共利益，具体表现为适合人们生产和生活活动的良好自然环境，……关系人类维系生存和发展的根本利益，是人类生存和发展不可或缺的物质基础或基本条件，不仅与当代人的根本利益，并且与后代人的根本利益密切相关。其重要性明显大于其他社会公共利益。”①王树义：《论生态文明建设与环境司法改革》，载《中国法学》2014年第3期。有学者甚至主张应当以“法益”为中心重构我国环境损害救济逻辑。②参见唐瑭：《环境损害救济的逻辑重构——从“权利救济”到“法益救济”的嬗变》，载《法学评论》2018年第5期。可以说，对社会环境公共利益的维护，也是环境治理的基本目标。但是这一目标并没有通过司法治理获得理想的实现。“环境污染受害人在维权时面临过高的交易成本，包括无法获得充分的赔偿，难以停止侵害行为导致污染持续存在，诉讼耗时过长导致救济失去意义等。这些负面感受必然影响到当事人及社会公众对司法体系的感知与信任，导致司法公信力不彰。”③陈海嵩：《环境侵权案件中司法公正的量化评价研究》，载《法制与社会发展》2018年第6期。而针对具体疑难问题的指导性案例，则能够在一定程度上有效提升处理以上利益关系的积极效果。在环境法基本原则和立法目的的指引下，审理环境案件的法官在实践中对具体规则的运用进行大量扩展、细化和延伸，其中相对成功的个案被遴选为指导性案例，以扩展成功经验的普遍效果。比较明确的例证就是指导性案例132号和134号都在裁判理由部分直接援引了立法目的作为论证理由（“出于对重点环境保护目标的保护及公共利益的维护”），而指导性案例131号和137号则更是在裁判要点部分直接出现了“社会公共利益”。环境侵权的复杂性及环境利益的损失，加大了环境损害范围确定及损害结果的计算难度，是环境权益保护的特殊性对传统司法理论的重大挑战。④参见钭晓东、黄秀蓉：《论中国特色社会主义环境法学理论体系》，载《法制与社会发展》2014年第6期。对社会环境利益的保护，可以通过利益衡量的方法在指导性案例中得到具体展现。“针对审判实践中面临的生态利益衡量难题，研究生态环境利益和价值纳入案件衡量之后带来的利益平衡困难、裁判标准难以把握等问题，坚持环境资源案件审理的环境保护优先原则，重新确立不同利益冲突的优先顺位和衡量标准，通过司法解释、指导案例逐步推进环境资源案件裁判标准的统一，向社会集中展示环境司法的价值理念和目标追求。”⑤吕忠梅、刘长兴：《环境司法专门化与专业化创新发展：2017-2018年度观察》，载《中国应用法学》2019年第2期。每个环境法案件都是在处理复杂的利益问题，而法官必须秉持社会环境利益的基本立场才能准确适用环境法。应从生态利益与经济利益的冲突、生态利益诉求层次拓展的司法回应等两个方面展开利益衡量。⑥参见张璐：《环境司法专门化中的利益识别与利益衡量》，载《环球法律评论》2018年第5期。“司法的一个基本面向是通过司法技艺固定处理特殊问题的方式，并将之一般化，形成价值调适和利益平衡的操作清单。所以，基于个案的指导和司法解释是推动治理型环境司法走向精细化、一体化的必要程式。”①杜辉：《环境司法的公共治理面向——基于“环境司法中国模式”的建构》，载《法学评论》2015年第4期。在立法层面上确定的环境法基本原则，带有明显的理想色彩，虽然不能完美地在实践中满足，但是，借助于法官在司法案件中的持续贯彻，还是能够推动环境治理的。而相关指导性案例的发布和适用，是加快和提升这一进程的重要手段。

最后，指导性案例能够针对环境审判中的疑难问题进行准确处理，通过零敲碎打的方式实现以点带面的效果。在前述环境法的基本原则与立法目的指引下，每一个指导性案例独立针对具体疑难问题展开，虽然涉及的范围较小，但是却能够明显突出“精准打击”的特点，能够适应环境审判的实际需要。每个指导性案例最初都是地方法院中的普通案件，包含着法官来自于环境审判实践的经验和智慧；最高人民法院将这些普通案件遴选为指导性案例，充分尊重并在更大范围内扩展了这些经验和智慧。这种地方法院和最高法院的“合作”，体现了环境治理中的司法能动主义。“大量生态法律空白、法律漏洞、法律宽泛和法律模糊问题需要法官依据法律原则、法律规则、自身经验甚至道德原则做出能动性解释或新规定创设建议，以增强每个案件审判的合理性和公正性。”②黄爱宝：《司法机关应对政府生态责任追究的职能解析与优化》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4期。能动不是乱动，法院审判环境案件并不能过于能动和灵活，否则会产生不少弊端。③参见方印：《人民法院环境司法能动论纲》，载《甘肃政法学院学报》2015年第4期。法官在审判环境案件时发挥司法能动主义，也需要基于规范的依据，指导性案例就是其中之一。指导性案例目前已经成为司法过程中补充法律漏洞的重要方式之一，④参见刘作翔：《司法中弥补法律漏洞的途径及其方法》，载《法学》2017年第4期。能够针对审判中的不少疑难问题统一法律适用。例如最高法院在评论指导性案例21号时就承认“本指导案例的指导意义就在于堵塞法律漏洞，约束建设单位在建设保障性住房时依法修建防空地下室，防止其逃避法定义务”⑤最高人民法院案例指导工作办公室：《〈内蒙古秋实房地产开发有限责任公司诉呼和浩特市人民防空办公室人防行政征收案〉的理解与参照》，载《人民司法·案例》2014年第6期。。具体到环境问题的司法治理来说，环境审判涉及大量公私利益的混合状态，现有的诉讼类型从各自机制出发处理公益和私益，二者之间存在着不少龃龉之处。“面对同一环境侵害引发的环境公私益损害，简单的依照公私益保护分野原理一分为二式分离诉讼，使环境问题未能有实质性的交互整合，这不仅有悖于环境问题一体化解决原则，且对生态整体保护主义也是一种疏离。……公私益概念描述基础上的环境民事公私益诉讼分离模式和现实生活事实不相契合。近年，我国法院不乏针对案件事实，将环境公益诉请和私益诉请合并进行审理实例，其处理效果也很好。”⑥张旭东：《环境民事公私益诉讼并行审理的困境与出路》，载《中国法学》2018年第5期。指导性案例130号和136号就是其中比较有代表性的案例：在前一案例中，行政机关和社会组织分别提起生态环境损害赔偿诉讼和环境公益诉讼，二者针对的是相同的污染行为和同一污染者，诉求也非常相似，因此合并审理；在后一案例中，检察院针对同一污染行为提起环境行政公益诉讼和环境民事公益诉讼，采取了分别立案、一并审理、分别判决的方式处理。在同时涉及公共利益和私人利益的复杂关系时，法官应秉持环境治理中的整体主义立场。这些指导性案例在现有诉讼类型还没有相关细致明确规定的背景下，合并处理的方式非常符合这一立场，很大程度上弥补了现有法律的漏洞，取得了较好的社会效果。质言之，即使面对法律规范中的漏洞，指导性案例都能够提供有针对性的抽象规则或者审判思路，帮助法官解决实际困难，遑论法律规范过于概括或者存在矛盾的问题。加之现在逐步推广的类案检索机制，一旦检索结果中出现相应的指导性案例，法官就有义务去参照指导性案例形成裁判结论。当众多环境审判中的疑难问题逐渐被指导性案例解决的时候，环境审判的整体效果就会明显提升，这就是以点带面形成的结果。简而言之，在推进环境治理方面，指导性案例既能够遵循和体现环境法的基本原则和立法目的，又能够在其指引下准确处理具体审判难题，具有将宏观理念和微观处理相结合的优势。

三、指导性案例推进环境治理的完善方向

在案例指导制度出台之前，来自于理论界和实务界的呼唤声音早已存在，但是，被寄予厚望的案例指导制度并没有全面实现其应然价值。在制度初创的几年中，指导性案例不仅在裁判文书中很少被直接援引，在司法实务部门的影响力也十分有限。通过案例指导制度现有的运行状态可以预见，环境法指导性案例从发布到全面发挥环境治理的实际影响，也很可能面临着类似的经历。而最近两年中指导性案例被援引参照的频次逐渐上升，法官对指导性案例更加认可和接受，在很大程度上说明案例指导制度的实效正在改善，这种背景也有助于加快环境法指导性案例推进环境治理的速度。在明确了指导性案例的特点和优势之后，最高人民法院还应当采取多种措施，继续完善指导性案例推进环境治理的效果，具体来说至少应当包括以下几个重要方向。

首先，最高人民法院应当根据环境治理的特点，加大及时发布指导性案例的力度。遴选和发布是指导性案例被参照和援引的前提条件，也是发挥环境治理功能的起点。截止2020年初，最高人民法院在案例指导制度运行将近10年的情况下仅仅发布了百余个指导性案例。在生态文明建设相当紧迫、环境治理亟待司法发挥作用的背景下，以上的发布频次显得过于保守。进而言之，没有相当数量上的积累，指导性案例就无法形成规模效应而成为法官审判环境案件的路径依赖。由于环境审判中的新问题层出不穷，整体立法难以随时跟进，所以，聚焦于特定具体难题的指导性案例更应当有所作为。虽然最高人民法院集中发布了第24批环境法指导性案例，但是，相对于随时发生新问题的环境案件审判工作来说，仍然是远远不够的。在指导性案例第24批出现之前，最高人民法院也已经发布了多个相关典型案例，但是这些案例存在着不少问题，包括格式并不统一、代表性不足、系统性考量欠佳以及编写相对粗糙等。①参见张忠民：《典型环境案例的案例指导功能之辨——以最高人民法院公布的23个典型环境案例为样本》，载《法学》2015年第10期。更重要的是，典型案例并不具有指导性案例那样的正式效力，对环境治理的推进作用是非常有限的。从现有环境法指导性案例发表频次来看，最高人民法院仍然不习惯于通过案例指导的方式，对于司法实践中的迫切需要，更多地还是通过司法解释或者其他规范性文件的方式发挥审判职能作用。例如，针对新冠肺炎疫情期间的防控工作，最高人民法院出台了多个文件，内容涵盖在线诉讼、审判执行、保障医务人员安全和维护医疗秩序、妨害防控违法犯罪等。另外，最高人民法院也发布了若干典型案例，但是，没有通过指导性案例的形式为疫情期间的审判工作提供参照。相比而言，最高人民检察院则迅速及时地推出了多批“全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例”，在一定程度上发挥了案例指导的作用。就环境治理来说，最高人民检察院早在2017年初和2018年底分别公布了第八批和第十三批检察机关指导性案例，都是环境法专题批次，比最高人民法院更早地使用集中发布的方式；这些批次的指导性案例推进了公益诉讼检察工作，集中反映了公益诉讼检察工作新理念，回应解决了公益诉讼中的法律适用疑难问题，通过以案释法的方式开展了普法宣传教育。②参见万春等：《最高人民检察院第十三批指导性案例解读》，载《人民检察》2019年第3期。从以上的情况可以看到，最高法院在及时公布指导性案例方面，在很大程度上没有满足环境案件审判的实际需要，与有效推进环境治理的目标还有不少的差距。在各地环境审判的专业化程度越来越高的背景下，指导性案例有着非常充分的来源，只要通过正常的推荐和遴选程序，针对环境审判疑难问题的案件就能够成为指导性案例。最高人民法院应当更加关注这种必要性与可能性，以第24批指导性案例为契机，更加及时地发布相应的指导性案例。

其次，环境治理方面的指导性案例在基本类型和处理方式上应当更加丰富和多元。由于环境诉讼经常涉及到多种利益关系，相应地经常通过多种诉讼类型来全面处理，前述指导性案例130号和136号的合并审理就是典型例证。但是，现有的环境法指导性案例大多是以民事诉讼和行政诉讼的形式展现的，很少直接涉及到刑事诉讼。包括指导性案例75号和第24批指导性案例，其中仅有指导性案例130号涉及到污染环境罪，但是，其裁判要点和裁判理由主要围绕着对共同侵权的故意展开，几乎没有对定罪量刑方面展开分析。在以往的刑事指导性案例中，也仅有指导性案例13号涉及到环境治理问题，该案例聚焦于氰化钠是否属于《刑法》第125条第2款规定的“毒害性”物质，法官给出了肯定的答案，主要理由是氰化钠易致人中毒或者死亡，对人体、环境具有极大的毒害性和极度危险性，极易对环境和人的生命健康造成重大威胁和危害。与本文第一部分列举的定性裁判方式类似，指导性案例13号也是基于特定法律规范的条款目的，对毒害性物质的范围进行了扩张。因为该案例“对促进危险化学品的依法安全生产、经营和管理，防范和遏制安全事故发生，防治环境污染，保障社会公共安全，具有重要现实意义”①最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例13号〈王召成等非法买卖、储存危险物质案〉的理解与参照》，载《人民司法·应用》2013年第15期。。据统计分析，生态司法的刑事管辖涵盖危害公共安全、破坏社会主义市场经济秩序、侵犯财产、妨碍社会管理秩序、渎职等五类犯罪，涉及林木、野生动植物、土地、矿产资源等犯罪，包括41个罪名、29条刑法条款。近年来，国家通过立法解释、司法解释，为生态刑事司法专门化提供法律支撑，不断加强打击生态犯罪的力度。②参见姚毅奇：《生态司法专门化下之司法权与行政权关系分析》，载《海峡法学》2017年第2期。《关于构建现代环境治理体系的指导意见》也强调：“强化对破坏生态环境违法犯罪行为的查处侦办，加大对破坏生态环境案件起诉力度，加强检察机关提起生态环境公益诉讼工作。”“生态法益作为人对生态环境具有正当合理需求的权利或利益，是环境犯罪所侵害的实质客体。建设生态文明保障的刑法机制，需在刑事立法机制与刑事司法机制两个主要方面着力。”③焦艳鹏：《生态文明保障的刑法机制》，载《中国社会科学》2017年第11期。换言之，涉及环境治理的指导性案例类型中，刑事案例偏少，并不符合现有刑事立法中对生态犯罪的重视程度，也不利于通过司法的方式遏制环境污染、促进环境质量的改善。另外，在定量分析方面，现有的环境法指导性案例仅仅使用了“虚拟治理成本法”这一种方法，显得过于单一。在《环境损害鉴定评估推荐方法（第Ⅱ版）》中，生态环境损害评估方法包括替代等值分析方法和环境价值评估方法，而虚拟治理成本法仅仅是后者的一种具体方法，后者包括的其他具体方法还有内涵资产定价法、避免损害成本法等。近年来一些比较热点的环境法案例，基本上都没有优选替代等值分析方法，而大多选择虚拟治理成本法，而且并没有严格按照要求对案件情况是否符合该方法的适用前提进行说明。更重要的是，以上这些方法与传统民事理论对民事责任的理解都有一定的差距；即便只考虑环境损害的评估技术，直接适用“虚拟成本治理法”的做法也是不够规范合理的。④参见林潇潇：《论生态环境损害治理的法律制度选择》，载《当代法学》2019年第3期。从现有的部分案例分析中可以看到，虚拟治理成本方法也有一定的局限性，包括生态修复费用的确定过多依赖专家意见，虚拟治理成本与实际治理成本存在冲突，法官在“敏感系数”的确定上存在较大的自由裁量权等等。⑤参见孙洪坤、胡杉杉：《环境公益诉讼中虚拟治理成本法律适用的认定》，载《浙江工业大学学报（社会科学版）》2017年第4期。甚至来自于官方的解读也认为该方法存在着一定不足。⑥参见环境保护部环境应急指挥领导小组办公室编：《突发环境事件应急管理制度学习读本》，中国环境科学出版社2015年版，第202页。对于环境案件，“法官应当审慎地对待各种技术方案、评估报告，对其进行合法性审查，在妥当衡量其技术性与法律性的关系后再加以采纳。”①吕忠梅、窦海阳：《修复生态环境责任的实证解析》，载《法学研究》2017年第3期。从以上分析可以看到，虚拟治理成本法并不应当成为环境审判中的唯一测算方法，但是，现有指导性案例过于偏重这一方法会对实务中类似案件的处理造成一些不当影响。环境法指导性案例应当提供更加多样和丰富的审理方式方法来应对相应的疑难问题。

再次，环境法指导性案例应当注重正式文本的编辑，细致阐释裁判要点与裁判理由之间的关系，以提升审判环境案件的能力与素质。根据《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9-11条的规定，裁判要点是法官在裁判文书中唯一可以直接援引的指导性案例正文。这就明显突出了裁判要点的地位。但是，从内容上来看，裁判要点为法官处理类似案件提供了直接概括的抽象规则，这一点与司法解释并没有实质意义上的区别。在司法解释已经在审判实践中占据明显优势的情况下，案例指导必须与之错位发展。指导性案例明显区别于司法解释的关键之处在于裁判理由部分对案件事实与法律规范之间的关系进行了详细论述，而司法解释只是提供系统全面的抽象规则。通过裁判理由部分的详细阐释，后案法官不仅能够了解裁判理由部分如何展开对裁判要点的论述，更能够了解审判活动中疑难问题的来龙去脉。相比于司法解释直接提供的答案，指导性案例还能够提供答案背后的原因，是一种“知其然也知其所以然”的过程。换言之，最高人民法院在编辑指导性案例的正式文本时，一定要细致地论证说理，尤其是要关注解释裁判理由部分与裁判要点之间的关系。在现有的环境法指导性案例中，正式文本的论证说理方面有比较成功的例证，如指导性案例130号针对《鉴定报告书》的内容认定是否准确的问题，和两被告是否构成共同侵权问题，展开了丰富而细致的论述，尤其对后者从四个方面详加分析。其他进行定量数据计算的多数指导性案例也详细说明了相关的计算方法和计算公式。但是，也有反面的例证，如指导性案例137号在裁判要点部分确定了审查行政机关是否履行法定职责的三方面标准，但是，仅有500余字的裁判要点几乎没有涉及到对以上标准的评价，也没有涉及其在本案例中与案件事实之间的关系，裁判要点与裁判理由部分之间明显存在着割裂。如前所述，指导性案例137号带有一定补充法律漏洞的色彩，涉及的是环境审判中急需获得指导的疑难问题，仅仅依靠裁判要点只能获得初步的甚至是粗浅的认知。“在指导性案例的参照适用过程中，既要受到抽象裁判要点的拘束，但不能完全地为裁判要点所限，应当结合基本案情的描述和裁判理由的详尽展开，结合案情深入透彻地理解要点，尤其是要理解裁判理由的论证过程。”②林维：《刑事案例指导制度：价值、困境与完善》，载《中外法学》2013年第3期。案例指导制度在环境治理方面发挥最优效果，需要对遴选、编辑到参照适用的各个环节进行细致设计和操作，正式文本的编辑连接着前后两个方面，起到承上启下的重要作用。从指导性案例文本的说理论证中，法官能够逐渐了解疑难问题的处理方式和方法，并在类似案件中进行参照。这个过程同时也是法官将指导性案例的精神主旨和操作方法进行内化的过程，实质上同时提升了法官的业务素质和能力。“推进案例指导制度的发展和提高国家司法治理能力是可以结合在一起的，它们的交集就是要求法官以指导性案例为榜样，在疑难案件中进行必要的说理，并将说理的成果总结为可以借鉴、参照和传承的法律规则。”①李红海：《案例指导制度的未来与司法治理能力》，载《中外法学》2018年第2期。法官有效处理疑难案件并详细说理的能力，并不是凭空产生的，而是需要经过长期的实践和研习获得的，指导性案例及其说理就是非常理想的研习对象。简而言之，无论是从方便法官透彻理解指导性案例的角度，还是从长远提升法官素质和能力的角度，都要求最高人民法院认真对待指导性案例文本的编辑，细致阐释裁判要点和裁判理由之间的关系。

最后，环境法指导性案例应当更具有创造性因素，综合引入多种论据对法律规范进行扩展、细化和补充。环境案件涉及多种利益，与科技因素密切相关，随时可能出现新情况新问题，与传统部门法有很大差异，难以完全套用既有的分析框架，这些都对法官形成妥当的裁判结论提出了不小的挑战。《关于构建现代环境治理体系的指导意见》强调“在高级人民法院和具备条件的中基层人民法院调整设立专门的环境审判机构，统一涉生态环境案件的受案范围、审理程序等”。这种对各个层级的法院提出设置专门环境审判机构的要求，也是基于以上原因。指导性案例要真正发挥实际作用，不能定位为普通案件或者典型案件，而应当体现出创造性。现有的指导性案例可以分为宣法型、释法型和造法型，②参见资琳：《指导性案例同质化处理的困境及突破》，载《法学》2017年第1期。后两种类型更能够解决环境审判中的疑难问题，更能够满足环境治理的需要。具体来说，环境法指导性案例所针对的重点疑难问题应该包括：环境利益与经济利益的权衡与选择问题，举证责任倒置规则的适用问题，因果关系的认定和污染损失大小的衡量问题，责任的衡量与分担问题等等。③参见刘莉、焦琰：《环境司法中利益衡量的规范化进路——以中国特色案例指导制度为基点》，载《甘肃政法学院学报》2016年第4期。以上部分疑难问题可以通过现有的指导性案例解决，但是，更多的疑难问题还有赖于后续的创新性指导性案例。出于案例指导制度运行初期的稳妥考虑，最高人民法院并没有明显强调指导性案例的创造性，很多指导性案例是对现有法律法规、司法解释或者实务界共识的重复。在环境治理问题日益复杂、对环境审判提出更多挑战的背景下，指导性案例的创新性必须得到进一步加强。仅仅依靠最高人民法院出台相应的规范性文件，并不能很好地推动法官参照适用指导性案例，迫于行政化压力产生的动力最多推动参照指导性案例上的“形式主义”。“强化指导性案例的形式效力，是以忽视指导性案例实质合理性为代价的，其难以满足我国地方性、差异化的司法需求，影响指导性案例的品质和供给，弱化其他具有指导意义案例的价值，进而造成指导性案例‘适用难’的困境。”①刘克毅：《论指导性案例的效力及其体系化》，载《法治现代化研究》2017年第5期。质言之，要切实通过案例指导来提升环境治理的效力，归根结底还依赖于指导性案例自身的质量，也就是通过其对法律规则的创新来有效回应环境审判中的实际难题。环境审判的难题多是由于既有法律规范的模糊、概括、矛盾、空白或者滞后造成的，因此，指导性案例要解决这些难题就需要超越这些存在一定缺陷的法律规范，通过“法外求法”的方式获得相应的解决方案。《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13条对此有所提示：在抽象的法律规则之外能够作为论据加强论证的材料包括指导性案例；非司法解释性质的规范性文件；公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理；立法说明等立法材料；采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料；法理及通行学术观点；等等。前述分析的指导性案例128号就充分利用了多种论据（如公众容忍度、专家意见、现场感受、日常经验法则等）来论证裁判结论。“指导性案例需要对现有的环境法律和环境法律原则进行正确的解释，只有符合正确适用法律，又有解决环境立法规定不清的新方法的案件才能成为指导性案例。……既符合立法原意，又能解当下司法实践的燃眉之急。”②孙洪坤、胡杉杉：《环境公益诉讼案例指导制度研究》，载《山东法官培训学院学报》2019年第5期。即使以“解释”为名，只要能够结合多种材料对现有法律规则进行创新，满足司法实践的需要，这种指导性案例就能够真正发挥推动环境治理的作用。

结语：作为公共产品的指导性案例

现代社会中，最高司法机关普遍带有公共政策的功能，我国最高人民法院也不例外，而指导性案例则是其发挥公共政策功能的重要方式。③参见李超：《指导性案例：公共政策的一种表达方式》，载《法律适用》2014年第6期。最高人民法院周强院长也认为：“人民法院审理各类案件形成的案例，是向社会提供的公共服务产品，是人民法院适用和解释法律的鲜活载体和历史记录，具有重要的法治、文化和史料价值。推进司法案例研究，深入发掘案例的法治价值，充分发挥案例的指导作用，是完善中国特色案例指导制度，促进中国特色社会主义司法制度发展进步的重要方面。”④周强：《构建司法案例研究大格局开创司法案例应用新局面》，载《法律适用》2017年第16期。就本文主题而言，良好的生态环境也是一种特殊的公共产品，通过指导性案例的方式推进环境治理，表明两种公共产品之间不是非此即彼或者此消彼长的竞争关系。虽然环境治理并不仅仅依靠指导性案例，但是，作为一种新的司法治理形式，指导性案例在推进环境治理方面有着独特的价值和优势，值得引起实务界的高度关注，最高人民法院也应当在多个方面继续完善案例指导制度，尽可能提升指导性案例在推进环境 民 治理方面的积极效果。