交通事故案件中损伤参与度的适用问题探究

阳娇娆，彭天基

一、损伤参与度的概念和范围

损伤参与度并不是新起的概念，损伤参与度即交通事故的一方当事人所承受的人身损害和自身原有的体质（如原有疾病、特殊体质）相互结合，由此造成损害后果时二者所占的比例①北京市高级人民法院法医室伤与病关系研究组：《外伤在疾病共同存在的案件中参与度的评判标准（草案）》。。在交通事故案件当中，损伤参与度的认定结论需要由鉴定机构进行专业鉴定后做出，而鉴定的启动有赖于当事人的申请，并且在鉴定事项当中对请求予以明确。如当事人在申请时未明确提出损伤参与度的鉴定事项，法院可能会以该项鉴定结论超出鉴定事项为由不予采纳。我国的《道路事故受伤人员伤残评定》（2002年）并没有有关损伤参与度的规制，最高人民法院虽曾制定过相关的评定草案，但最后也未具体实施。在实践当中，鉴定机构通常根据侵权损伤的程度与被鉴定人自身原有体质原因力所占的比例数值，将损伤参与度大致划分为五种等级：一级为交通事故导致的损伤起全部作用，原有体质未起作用，此时认定损伤参与度为100%；二级为交通事故导致的损伤起主要作用，原有体质起辅助作用，此时认定损伤参与度为70%—90%区间；三级为交通事故导致的损伤与原有体质起同等作用，此时认定损伤参与度为40%—60%区间，交通事故与原有体质为同等因素；四级为交通事故导致的损伤起辅助作用，原有体质起主要作用，此时认定损伤参与度为10%—30%区间；五级即为交通事故未起作用，全部损伤由原有体质导致，此时认定损伤参与度为0%[1]。在上述等级当中，第一级损伤参与度为100%及第五级损伤参与度为0%时，并不存在适用困难，因此本文不将此类情况作为探讨，而是以二级到四级的责任如何划分作为重点研究方向展开讨论。

二、交通事故人身损害赔偿案件中关于损伤参与度适用的理论

（一）完全适用说

完全适用损伤参与度的观点主要产生依据是过失相抵的法律原则，即加害人依法应承担损害赔偿的情况之下，如果受害人自身对于损害事实的发生也有过错，则可以根据受害人的过失程度减轻或免除加害人的民事责任。最能体现上述原则的是《中华人民共和国民法典》第一千一百八十六条的规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”因此，该学说认为，交通事故人身损害赔偿案件当中因被侵权人自身特殊体质的原因，导致损伤的范围存在不当“扩大”，该后果是超出“正常”应承担的责任范围。基于公平原则，不应让侵权的一方进行承担，该部分的治疗费用应由被侵权人自行支付。该学说虽然具备一定的理论基础，但是就法院的审理状况而言，采纳率不高，法院主要适用完全不适用说。

（二）完全不适用说

持完全不适用说的观点认为，损伤参与度应绝对排除适用。该学说的主要依据为原《侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”由于被侵权人的自身特殊体质不能认定为一种应受谴责的主观心理状态，因此不属于《侵权责任法》当中所规定的“过错”，那么具有特殊体质的被侵权人受到损害时，侵权人原则上应对其全部损失承担赔偿责任。该学说在我国近年的审判当中占据主流的重要因素一是体现了司法对伤者的同情以及保护，二是基于最高人民法院指导案例24号①参见荣宝英诉王某阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案，案号：无锡中级人民法院（2013）锡民终字第497号。给予的审判指导方向。24号指导案例确定：“虽然荣某英年事已高，但其年老骨质疏松仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。因此，受害人荣某英对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。”虽然我国不是判例法国家，但是在笔者代理的多起交通事故案件当中，审判法院基本以该观点为由，驳回损害方关于损伤参与度的答辩。

（三）部分适用说

部分适用学说在理论界得到普遍认可，持该观点者认为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身赔偿司法解释》）第三条第二款②参见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款：二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或原因力比例各自承担相应的赔偿责任。规定已经表明双方均无故意或者过失时，需要根据过错的原因力大小分别承担责任。因此，《人身赔偿司法解释》对交通事故的赔偿项目进行了明确，即：医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、后期治疗费用等十五项赔偿费用。上述费用又区分为直接损失费用以及非直接损失费用，如医药费、住院伙食补助费、护理费等属于交通事故侵权案件所导致被侵权人的直接损失，对于该部分的治疗支出费用不应考虑参与度的问题。但是对于残疾赔偿金、精神损失费，因为属于交通事故导致的损伤与原有体质共同起的作用，属于间接损失，因此对该部分赔偿应计算损伤参与度。

三、交通事故人身损害赔偿案件中关于损伤参与度适用之难点

（一）最高人民法院指导案例24号的适用困境

该指导案例的公布在一定程度上统一了实践中审判法官的裁判尺度，为我国交通事故人身损害赔偿案件中关于损伤参与度的适用困境提供了指导参考。但是应充分注意的是，在该案例当中，当事人荣某英的损伤参与度鉴定结论为“损伤参与度评定为75%，其个人体质的因素占25%”，属于交通事故导致的损伤占主要作用，被侵权人特殊体质起辅助作用的情形，由此而不适用损伤参与度具备充足的合理性。由此还能类推到本文介绍的三级损伤参与度，即40%—60%的比例时，大多数人可能还是不能接受适用参与度理念。但是在四级参与度区间或在极端条件下，例如：损伤参与度的比例已经极低或者已经在10%以下的范围时，损伤参与度如仍然不适用，相信大多数人已经无法接受。因此，实践当中法院对损伤参与度的评判当前主要存在两种方向：一是完全不考虑损伤参与度适用问题，即使在低参与度条件之下，仍然要求侵权人承担全部损失；二是在低参与度时，部分法院仍会参考参与度的适用。但是无论是哪种适用方案，因裁判的尺度不统一，涉诉方往往均难以服判。

（二）被侵权人多次住院、多次治疗时损害参与度的适用问题

虽然在交通事故责任案件当中，被侵权人多次出入院治疗的情况也较为寻常，但是在被侵权人存在特殊体质的案件当中，该情形更为常见、更具特殊性，有必要列入讨论的范围。因民事的举证责任以高度盖然性为标准，所以在常规交通事故案件中的被侵权人存在多次入院治疗交通事故造成的同一伤病时，审理法官往往可根据内心的确信由此认定后续入院治疗的费用仍然属于该次交通事故所造成的损失，认定由侵权人承担该部分的赔偿。但是在损伤参与度案件当中，往往因为被侵权人体质特殊，极易发生多次入院治疗的情形，在此情况之下，如果再继续片面按照损伤参与度不是被侵权人过错，将其后续的治疗认定为侵权人承担可能会造成对侵权人不公平的情况。主要原因在于无法排除被侵权人因自身体质的特殊，出院后自身存在护理不当或者即使不发生交通事故，被侵权人也会由此产生正常治疗的情形，如果法院此时仍不考虑损伤参与度问题，侵权人将处于被动地位，合法权利难以得到保障。

（三）损伤参与度下交通事故责任强制保险与商业保险的适用问题

在现有关于损伤参与度强制保险与商业保险的适用问题上，学术观点比较一致，主要学说认为交强险属于强制类的保险制度，目的是维护社会的稳定以及化解社会性风险。因此，无论是《道路交通安全法》第七十六条还是《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条的规定，均未将双方在交通事故责任中的过错作为考虑因素，免责事由也仅为受害人故意等情形，因此交强险不应考虑任何损伤参与度的因素。对于商业险的适用，主流的学说也仅局限于商业险属于双方平等自愿协商的范围，损伤参与度的适用应按照合同双方的约定进行处理。基于上述理念，对于交强险的问题笔者认为在极低的损伤参与度下，如不考虑损伤参与度的适用无疑加重了保险公司的社会责任，是以牺牲社会公共利益为前提下追求的个案公平。而在商业险的条款当中，多数保险公司均未将损伤参与度的责任承担问题作为合同的条款予以明确，在此情形下对于商业险在审判时保险公司的责任应如何划分，依赖于法官的自由裁量权范围。

四、国外对损伤参与度的适用情况

（一）“蛋壳脑袋”规则

在英美法系当中，损伤参与度的适用主要参考“蛋壳脑袋”规则。该规则起源于英国的Dulie v.White&sons案件。案件起因是一辆马车不慎冲进酒吧，导致一名孕妇受到惊吓并早产，对婴儿和孕妇产生后遗症的损害。1939年，英国王座法院审理后作出了对孕妇有利的判决，该判决认为，某人因为自身特殊的体质原因而拥有像“鸡蛋壳一样易碎的脑袋”，通常的行为一般不会对正常人造成致命或者严重的伤害，但是对于此人却属于严重或者致命的伤害。因此，侵权人不得主张因被侵权人的特殊体质与侵权行为竞合来免除或减轻自身的责任。案件判决的重点是为了保护被侵权人[2]。在该案过后，1959年的Love v.Port of London Authority一案对“蛋壳脑袋”规则进行了更进一步的发展，即“侵权人应当对被侵权人初始状态进行负责，必须使被侵权人恢复至其初始状态”[3]。“蛋壳脑袋”规则在各国的具体称谓可能有所不同，如在德国称为“受害人体质（Schadensanlage）”，日本则称为“受害人因素”，但是在损失分担上方向是一致的，不将被侵权人的特殊体质作为免责或减轻责任的事由，借以保障特殊体质被侵权人免受不公正对待，提高侵权人的注意义务。

（二）“蛋壳脑袋”规则法理基础之争

“蛋壳脑袋”规则的法理基础之争主要体现为可预见规则与原因力规则之争，在正常的侵权行为案件当中，侵权人对损害结果的可预见性是对其进行追责的必要前提，而原因力大小则是区分“多因一果”时各方承担责任比例的基础依据。但是在“蛋壳脑袋”规则当中，实际上对上述两种法理规则均是一种突破。例如在侵权案件当中，A与年老体弱的B进行激烈争吵，最后B因情绪激动而突发心脏病身亡，由此认定被侵权人B的特殊体质不能作为侵权人A免责或减轻责任的事由。实际上此时并没有突破可预见规则，因为A作为“具有经验的观察者（erfahren Beobachter）”应具有理性行为人的日常生活常识标准，适当地认识到B存在特殊体质的可能性概率，由此而避免损害结果的发生。但是在一般的交通事故案件当中，侵权人在主观上主要体现为过失，对被侵权人的特殊体质没有任何预见的可能性，也不存在预见可能性的基础，由此要求侵权人超出预见可能性进行赔偿缺乏可责性的依据。而原因力的规则主要是受到日本原因力理论的影响，我国的司法解释《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二条之规定就是对“多因一果”发生时，明确区分各个原因力的责任规则。即“致害人的行为是损害后果发生的主要原因，应承担主要责任；致害人的行为是损害后果发生的非主要原因，则承担相应责任”。由此可见，侵权行为案件应遵循按照原因力区别各方责任比例的基础规则。但是在交通事故案件当中，“蛋壳脑袋”规则的适用，实际上是对原因力规则的突破，因此在实践中部分法院会根据原因力的规则而参考适用损伤参与度以区分各方责任，形成此审判观点的重要缘由就是受该规则背景的影响。

五、完善我国交通事故中损伤参与度适用的建议

（一）损伤参与度是否可参照“蛋壳脑袋”规则适用

笔者对交通事故人身损害案件中损伤参与度可参照“蛋壳脑袋”规则适用持赞成意见。首先，虽然基于上文提到的可预见规则与原因力规则的条件，审判当中一定程度上忽略损伤参与度的适用，由侵权人承担全部的赔偿责任，可能看似是对侵权人责任分配的不合理，但是被侵权人寻求损害救济的结果实际上是由侵权人所制造的危险范围[4]。简而言之，即没有侵权人的侵权行为，就不会发生被侵权人受到之损害，由此要求侵权人负责并不违反公平原则。其次，在交通事故案件当中，侵权人对于交通事故的发生至少存在主观上的过失，具备归责的可能性。如“电梯吸烟劝阻案”中，虽然行为人导致另一方死亡的结果，但是基于理性行为人的标准，行为人实施正常的劝阻吸烟的行为，并不存在故意以及过失，不具有归责的可能性。再次，Love v.Port of London Authority一案当中，也体现了“蛋壳脑袋”规则与侵权责任法的深度融合，侵权人应将被侵权人受到的损害恢复至“初始状态”是应有之义。最后，法律是一种平衡的艺术，绝对的公平是难以达到的，生命健康权是人在社会活动中最基础的权利，当财产权与生命健康权相冲突时，以尊重生命健康法益为基本，侧重于对受害方、弱势方的保护也是良法的体现。最高人民法院指导案例24号也充分体现了“蛋壳脑袋”规则在我国交通事故案件当中的审判适用依据，即损伤参与度不应作为免责的事由以减轻侵权人的责任。但是缺憾在于，我国并不是判例法国家，指导案例只是在一定程度上对审判的指引，并不是绝对参照适用。关于损伤参与度不适用的缘由尚缺进一步的法理释明，仅以“被侵权人特殊体质不属于侵权责任法上的过错”难以根本动摇可预见规则与原因力规则在大众心中的地位。

（二）完善损伤参与度的法律标准

当前立法上对于损伤参与度的具体评判依据、等级应如何划分尚缺明确的法律规定，仍依赖于鉴定人员的专业知识以进行判断，最后得出损伤参与度比例的鉴定结论。立法上对损伤参与度的等级如何划分、等级划分比例如何确定也曾引发讨论，部分学者主张将此划分为六个等级，即一级为100%，二级为80%，三级为60%，四级为40%，五级为20%，六级为0%。笔者认为，前文原五分法的模式已经较为成熟，日本“事故基于度”理论也是按照五分法进行划分，重要原因有下：1.对于损伤参与度的比例判断，更多依赖于鉴定人员的经验知识，而非通过理性数学计算得出最终数值结果。因此如果规定得过于细致，会造成实践上鉴定人员的适用困难，可能同一个鉴定机构的不同鉴定员最后得出的鉴定结论等级会存在明显差距，影响权威。2.五级划分法对于事故完全责任、主要责任、同等责任、次要责任、无责任均可以形成一一对应的关系，已经足以帮助法官分清原因力的大小。3.当前交通事故案件中适用损伤参与度的根本难点在于“蛋壳脑袋”规则的适用问题，而不是在于损伤参与度的等级划分得不够细致而引起的适用困难。因此，我国损伤参与度的问题关键在于形成明确的法律以作为等级划分之依据，对于损伤参与度的适用从指导案例上升为立法上的规则。

（三）低损伤参与度时，应考虑损伤参与度的适用

因当前对于损伤低参与度时“蛋壳脑袋”规则的适用争议较大，尚未有法律或者指导案例以明确低损伤参与度时，是否减免侵权人责任。对此笔者认为在低损伤参与度时法院可按照损伤参与度的比例以区分各方责任，更符合实际运用的情况。例如：在30%的损伤参与度责任之上，按照“蛋壳脑袋”规则进行适用，此时法院不考虑损伤参与度的适用，以充分保护受侵权人的利益。但在30%的损伤参与度之下，则应考虑对损伤参与度进行适用，由承办法官根据每个个案的不同情况，对侵权人的赔偿项目进行一定的比例减免比较符合利益的平衡原则。因为在过低的损伤参与度案件当中，仍然坚持不适用损伤参与度已经突破了大多数人的预期，法律也不应过度地牺牲部分人的利益以追求另一部分特殊群体的利益。而掌握一个相对平衡的尺度，实际上是兼顾两者的利益而得出的折中方案，更利于纠纷的化解和实现社会的和谐。

（四）对于损伤参与度案件中被侵权人多次住院问题的解决途径

存在损伤参与度的案件被侵权人往往因体质比较特殊（存在基础疾病等），出现多次出入院的情形可能性较大，法官在审理此类案件之时，不宜直接片面排除损伤参与度的适用。要结合具体案件，对被侵权人出院时的医嘱情况、伤病痊愈情况，再次入院时的检查情况进行严格把握，考虑被侵权人再次入院治疗时与原交通事故伤害的关联可能性，必要时可以要求被侵权人提供因果关系的证明证据或者函询鉴定机构的专业意见，以查清案件的真实情况。对于侵权人的代理律师而言，针对此类情形可以申请启动对被侵权人第二次、第三次等入院治疗的损伤参与度鉴定，以区分被侵权人后续的治疗是否真实由原交通事故损害所导致。如后续住院治疗损伤参与度极低的情况之下，可以建议审理法院以此作为减免部分赔偿的依据，以维护侵权人的合法权益。

（五）损伤参与度下交通事故责任强制保险与商业保险的适用

对此类交通事故而言，笔者依据前文所述观点，建议对于交强险如何赔偿问题可按照两分法进行处理。对于损伤参与度在30%以上的案件，应当在理赔范围内忽略损伤参与度的因素进行赔偿，这也是交强险作为社会基础保障职能的要求。对于损伤参与度低于30%的案件，交强险赔付的范围也应当在理赔范围内进行一定的减免，而不应由交强险进行完全的赔偿，否则过度牺牲公共利益以追求个案的公平实际上是对公共利益的伤害。对于商业险在损伤参与度案件当中如何适用问题，笔者赞成尊重商业行为的平等自愿原则，如果投保人与保险公司双方在保险合同当中进行了约定，则应尊重双方之约定，但是必须强调保险公司对于格式条款的说明义务，以避免投保人的不利地位。对于双方在保险合同当中均未对损伤参与度赔偿进行约定的情况之下，保险公司应无权以损伤参与度的比例对投保人主张免赔，因为保险行业的本质是为了化解投保人承担的风险，应重点以此为出发进行考虑，才能更好起到保险的社会保障效果。