被执行人与案外人共同共有房产的执行规则完善路径

孟思洁

一、问题的提出

按照执行标的种类划分，可分为行为执行和金钱债务执行，其中金钱债务的执行占绝大多数。被执行人名下的财产种类多样，可能是被执行人单独所有的动产、不动产，也可能是被执行人与案外人共有的动产、不动产。被执行人与案外人共有财产的处置，因涉及案外共有人，法律关系往往更为复杂。共同共有不动产基于共同关系产生，法律上对其处分限制更多，因此执行法官在执行共同共有不动产的过程中面临的理论困扰和实际操作差异更大，而房产又是最广泛最典型的不动产，因此本文主要研究被执行人与案外人共同共有房产的执行规则，目的在于厘清执行规则，为共同共有房产的强制执行探索出一条较为清晰的道路。

二、被执行人与案外共有人共同共有房产不能排除执行

《民法典》第297条规定共有分为按份共有和共同共有。按份共有与共同共有的关键区别在于是否基于共同关系产生。[2]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第237页。按份共有人仅就自己的份额享有权利，共同共有人之间没有份额划分，每个共有人就共有财产的全部享有权利。因此，共同共有被限定在一定的身份关系内，一般包括三种：夫妻共同共有、共同继承共有、合伙共有。[3]参见李锡鹤：《究竟何谓“共同关系”——再论按份共有与共同共有之区别》，《东方法学》2016年第4期，第11页。

对共同共有的房产能否采取查封措施，目前已经有比较明确的规定，按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》）第12条第1款规定，无论是按份共有还是共同共有房产，都可以采取查封措施。因此，被执行人与案外人共同共有的房产可以查封，而且应当是整体查封措施。采取查封措施并不意味着可以将案外共有人的共有权一并作为被执行人财产进行处置，只是份额分割的前置程序。案外共有人以拍卖共同共有房产损害自身利益为由提出执行异议，要求法院停止拍卖的情况并不少见。[4]参见（2021）青0122执异259号执行裁定书。法院往往也向被执行人释明，通过分割协议或者析产诉讼确定份额后，案外共有人可就自己的份额主张排除强制执行，但是如果案外共有人未达成分割协议或者提起析产诉讼，仅就共有权主张排除执行，并不能得到法院的支持。

可以对共同共有的房产采取强制措施的合理性在于：一是无论房产属于被执行人单独所有还是与案外人共同共有，都属于被执行人财产，被执行人对财产享有所有权，被执行人应当以其全部财产对债权人负责；[5]参见王泽鉴：《债法原理》， 北京大学出版社 2013 年版，第 74 页。二是如果为了保护案外共同共有权而排除执行，可能会导致债务人将单独所有财产虚构为与案外人共有的财产而逃避执行。[6]参见丁亮华：《强制执行的规范解释：在实体法与程序法之间》，中国法制出版社2011年版，第35页。

三、被执行人与案外人共同共有房产执行中存在的争议

（一）共同共有房产的审查标准

《民法典》第214条、第216条规定了不动产登记是确定物权归属的依据，但实践中，经常出现房产的登记状况与实际所有状况不一致的情形。如何认定涉案房产是否属于共同共有房产，是共同共有房产执行中首先要解决的问题。民事诉讼法学界普遍认为执行审查仅限于形式性、程序的审查，即形式审查说。[7]参见胡婷、王亚新：《共有不动产执行中的争议处理——兼论执行立法草案相关条文的内容构成》，《西南政法大学学报》2020年第2期，第105页。按照“形式审查说”观点，执行审查应当将不动产的登记外观作为唯一的认定财产归属的方式，其他实体争议不宜由执行程序进行认定。此一点的法律依据在于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议、复议规定》）第25条第1款的规定。但是，实践也有法院突破形式审查学说观点，在执行程序直接将登记在案外人名下的房产认定为案外人与被执行人共同共有的进而采取执行措施，[8]参见（2019）闽0203执异242号执行裁定书。主要是在夫妻共同共有房产的认定上，直接援引《民法典》关于夫妻共有财产的法律依据。

（二）执行共同共有房产是否以穷尽被执行名下个人财产为前提

《查扣冻规定》未规定执行共同共有的房产是否要以穷尽对被执行人名下个人的执行为前提，在实践中存在争议。在曹某因与储甲、范甲执行纠纷一案中，[9]参见（2013）浙嘉执异终字第4号执行裁定书。一审法院认为应首先执行范甲名下的个人财产，二审法院以“无论债务性质是否属于范甲个人债务，对于债务人范甲的个人财产以及其与他人共有财产中的相应份额，皆可执行”为由，撤销一审裁定。2014年，浙江高院出台的《关于执行生效法律文书确定夫妻一方为债务人案件的相关法律问题解答》对这一问题进行了答复，规定“在被执行人单独所有的财产不足以清偿的前提下才可以对夫妻共同共有财产进行执行”。2016年，浙江高院就此问题再次解答，《浙江省高级人民法院执行局关于执行共有财产若干疑难问题的解答》规定“人民法院在执行程序中一般应当执行被执行人个人名下的财产，被执行人无个人名下财产或者该财产难以处置的，可以执行被执行人与他人共有的财产”。两次规定略有差异，2014年规定只将被执行人财产“不足以清偿”作为执行共同财产的前提，而2016年的解答中，被执行人个人名下财产“难以处置”也可以成为处置共有财产的前提，这一表述显然比2014年表述更为完善。

（三）提起析产诉讼是当事人的权利还是义务

析产诉讼存在两大争议，一是提起析产诉讼的主体是否包括被执行人，二是提起析产诉讼是当事人的权利还是义务。《查扣冻规定》第12条第2款规定“共有人”可以提起析产诉讼，有观点认为被执行人的财产已经被查封，其处分权受到限制，自然不能提起析产诉讼，此处的“共有人”应不包括被执行人；有观点认为从文义解释出发，共有人当然包括被执行人和案外共有人，另外，析产诉讼并不属于被执行人的处分行为，因此被执行人可以提起析产诉讼。

至于提起析产诉讼是被执行人的权利还是义务，从《查扣冻规定》规定内容来看，“可以”应当是赋予了共有人和申请执行人提起析产诉讼的权利，这一点在司法实践中[10]参见（2021）川民终220号民事判决书。能达到统一。但也有观点提出，应当把代位提起析产诉讼作为申请人推动执行进程的义务，这主要是基于目前普遍存在的无人提起析产诉讼导致的执行程序停滞问题。

实践中共有人或申请执行人由于客观困难或主观考量不愿意提起析产诉讼的情况还是比较常见，共有人主动提起析产诉讼的可能性并不大。为了避免共有人提起析产诉讼动力不足和可能产生的虚假诉讼问题，《查扣冻规定》为申请执行人设置了代为提起析产诉讼的权利，但代位提起析产诉讼意味着申请执行人在债权没有得到清偿的前提下，还要继续投入时间、精力、金钱等诉讼成本，可能影响申请执行人的主观动力。而如果共有人与申请执行人均不提起析产诉讼，那案件执行就可能陷入停滞状态。

（四）执行法院可否直接裁定共同共有房产的份额

虽然最高院判例[11]参见（2017）最高法民申 2083 号民事裁定书。已经明确，不提起析产诉讼，人民法院可以继续查封共有房产。但如果共有人和申请执行人均不提起析产诉讼，财产的处置陷入停滞状态，明显不利于保护申请执行人利益，特别是在当前“解决执行难”压力下，执行法院往往也愿意主动采取措施推动执行，因此司法实践中出现了执行程序直接裁定共同共有房产份额的情形。[12]参见（2017）浙1003执2379号执行裁定书。部分地区已经在出台的司法解释中明确了执行法院可以直接裁定共同共有财产的份额，比如《浙江省高级人民法院关于执行生效法律文书确定夫妻一方为债务人案件的相关法律问题解答》的第七点以及《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》第四点中的解答。但直接裁定共同共有房产的份额在程序合法性上还有待讨论。

（五）整体拍卖还是份额拍卖

共有房产的拍卖又有两种模式。第一种模式是就被执行房产进行整体拍卖，在拍卖款中预留案外共有人份额，可以称其为整体拍卖模式；第二种模式是仅就被执行人享有的份额进行拍卖，可称为份额拍卖模式。

从近三年全国法院在淘宝网上发布的网络司法拍卖数据来看，份额拍卖占比非常低。2019年全国法院发布住宅用房一拍178400件，其中份额拍卖476件，约占0.27%；2020年全国法院发布住宅用房一拍482453件，其中份额拍卖488件，约占0.10%；2021年全国法院发布住宅用房一拍672621件，其中份额拍卖651件，约占0.01%。内蒙古、辽宁、吉林、西藏、甘肃、宁夏等省近三年来没有发布过房产份额拍卖，从数据统计可以看出，全国范围内，法院还是主要采取整体拍卖模式。

整体拍卖的法院一般援引的依据为房产不能进行实体分割，分割后会严重影响价格。[13]参见（2021）苏08执异47号执行裁定书。各地司法解释，像浙江高院2016年出台的《浙江省高级人民法院执行局关于执行共有财产若干疑难问题的解答》第五点，北京市高级人民法院2017年出台的《北京市法院执行案件办理规范》第669条，江苏省高级人民法院2018年出台的《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》第四点也都为整体拍卖提供了依据。除了考虑价值减损，相比于整体拍卖，份额拍卖还存在成交率过低的问题。份额拍卖后，买受人并不能取得房产完整的所有权，而要与一个陌生人共有房产，买受人拍卖的积极性并不大，这也是法院提高财产处置效率的切实考量。

四、被执行人与案外人共同共有房产的执行规则完善路径

（一）共同共有房产的审查应当坚持形式审查标准

执行程序中，对共同共有房产的所有权审查应当坚持形式审查的标准，在案外人执行异议审查时，坚持物权公示原则，依照《民法典》第216条规定和《异议、复议规定》第25条第一款规定，以不动产登记簿登记内容来认定案外人是否属于权利人，对于不属于登记簿上登记的权利人的，引导案外人另行提起诉讼。[14]参见（2021）闽0781执异70号执行裁定书，( 2017) 吉 01 民终 6335 号民事判决书，（2019）最高法执监241号执行裁定书。因为房产所有权的确定涉及实体权利的认定，贯彻形式审查的标准，通过诉讼程序以充分保障当事人的诉讼权利，才能防止执行审查权的无序扩张，保护案外人的利益。突破形式审查标准，虽然从执行效率角度出发有利于加快执行进度，但难免会有“以审代执”的嫌疑。

（二）执行共同共有房产应当以被执行人个人财产已无法清偿或难以执行为前提

被执行人个人名下的财产和共同财产均为被执行人财产，属于债权人可期待的执行财产范畴。为了达到债权实现和案外共有人利益的保护之间的平衡，执行被执行人名下房产应当以被执行人个人名下的财产不足以清偿或难以处置为前提比较合理。主要基于以下几个方面原因：第一，要尽可能保护案外共有人的权益，就是尽量不执行共有财产，尽量不将案外共有人带入到执行程序中去；第二，首先处置被执行人个人名下的财产，法律关系清晰，也有利于执行效率的提高；第三，比例原则的当然要求。[15]参见陈克：《代位析产纠纷中若干问题的探讨》，《法律适用》2020年第5期，第92页。

（三）析产诉讼的规则完善路径

为保障债权的实现，《查扣冻规定》创设了申请人代位提起析产诉讼这一制度，代位析产诉讼补充了《民法典》合同编规定的代位权诉讼在使用范围上的不足，是传统代位权制度法律化的产物。[16]参见邬砚：《代位析产诉讼的理论解析与规则构建》，《法学杂志》2015年第12期，第99页。在代位析产诉讼具体规则完善上，不宜将代位提起析产诉讼作为申请执行人的义务。如果申请执行人基于诉讼成本或其他考量不愿意提起析产诉讼，也应当允许。

析产诉讼规则完善还有几点需要注意的问题：一是虚假诉讼问题，不同于分割协议需要经过债权人同意，析产诉讼中，如果案外共有人与被执行人恶意串通，完全可以在析产诉讼中通过达成调解协议而获得具有强制力的生效法律文书。为了避免虚假诉讼问题，必须要限制析产诉讼中达成调解协议情形，一般情况下应当不允许双方当事人达成调解协议，即使案外共有人与被执行人愿意达成调解协议，也需要在充分质证的前提下。另外，执行法官还应当与审判法官充分沟通，保障审执衔接。二是析产诉讼管辖问题，根据《民事诉讼法》第34条规定，因不动产纠纷提起的诉讼应当由不动产所在地法院管辖，这可能导致析产诉讼的管辖法院与执行法院不同，不同法院审执沟通困难更大，因此在法律制度的完善上需要考虑将析产诉讼的管辖纳入到执行法院。

（四）不宜由执行法院直接裁定共同共有房产的份额

《查扣冻规定》只规定了两种分割方式，一种是协议分割，一种是析产诉讼。法院执行裁定共同共有房产的份额并无不属于法定的分割方式，实践中这样操作确实有利于提高财产处置的效率，减少申请执行人的诉累，但是在正当性欠妥。有观点认为，由执行部门按照诉讼程序规定的事实认定和证明责任组成合议庭进行审查，并充分就保障当事人的救济权利，即获得程序正当性。[17]参见柯澄川、王亚红：《对被执行人与他人共同共有的房产可裁定份额后拍卖》，《人民司法（案例）》2018年第32期，第105页。这一观点有混淆执行与诉讼制度之嫌，诉讼程序与执行程序设计上存在诸多差异，以当事人权利救济为例，诉讼制度以二审终审和再审制度保障当事人权利救济，这在执行程序中很难实现。另外，没有经过实体诉讼程序就对案外人的权利进行实体裁判，可能导致执行权的无序扩张。司法实践中，也会导致执行信访风险的增加，无异于给已经压力繁重的执行法官增添了额外的负担。析产诉讼通过二审终审制度，不仅是保障了当事人充分的诉讼权利，更是为解决目前普遍存在的当事人对执行法官的不信任提供了途径，如果没有这一诉讼程序，案外共有人或被执行人可能很难认可裁定的份额结果。

（五）可在保障案外共有人利益前提下进行整体拍卖

整体拍卖之所以成为当前法院普遍采取的拍卖方式，主要原因在于整体拍卖能够有效避免房屋份额拍卖可能导致的房产价值的大幅度的贬损，甚至执行拍卖程序空转造成的司法资源浪费。如果严格按照份额处置的原则，对房屋进行份额拍卖，虽然从形式上符合《查扣冻规定》第12条第2款之规定，但实践价值甚微，甚至可能导致被执行人恶意规避执行的后果。特别是在“解决执行难”大背景下，提高拍卖成交率显得尤为重要。从利益平衡的角度考虑，可以允许对共同共有房产进行整体拍卖，但整体拍卖必须建立在充分保障案外共有人利益的基础上。

如何在整体拍卖的前提下尽可能充分保障案外共有人权利是共同共有房产拍卖所必须面对的问题。在制度设计上应当考虑：一是房产拍卖前，充分保障案外共有人的知情权，包括在房产查封时通知案外共有人，房产拍卖向其充分释明优先购买权，如果案外共有人愿意以被拍卖份额的评估价购买，应当允许其购买，可参考《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》第四点；二是房产拍卖中，通过技术方式充分保障案外共有人的优先购买权，房屋上拍前充分告知拍卖情况，竞价方式，并在拍卖平台上说明其身份，设置其同样出价条件下的优先购买权，积极引导案外共有人参与竞拍；三是房产拍卖后，如果案外共有人拍得房产，应当允许其仅支付被执行人应有份额部分的价款，如果未拍得房产，尽可能保障案外共有人除财产权外的其他权益不受损失，也要尽可能保障案外人除财产权外所享有的子女入学、医疗等权利。