中国双边投资条约中间接征收条款的隐患和对策研究

翟笃生

(格拉斯哥大学 国际商法系，英国 格拉斯哥 G3 8QB)

国际仲裁庭在有关因间接征收引起的国际投资争端案件中，对于间接征收的定义尚没有明确的裁判标准。目前存在三种相互冲突的理论：一是以东道国所采取措施的效果为唯一衡量尺度的纯粹效果标准；二是将东道国管理措施的性质作为核心的目的标准；三是同时考虑东道国措施的行为效果和行为性质两个方面的效果与目的兼顾标准。每种标准都有其自身的优点和缺点，仲裁庭在不同案件中所采取的不同认定标准使得投资者和国家在国际投资争端中难以维护自身利益。在这种背景下，由于中国在双边投资条约中对间接征收的定义存在一些疏忽，更容易导致国际投资争端的产生。为了兼顾国家经济主权安全和投资者海外投资利益，有必要对目前我国双边投资条约中间接征收的定义方式进行研究，结合近年来涉及我国相关的国际投资争端案件，对其中的隐患进行分析，并针对性地提出相关对策以适应我国国际投资迅速增长的需求。

1 我国间接征收定义演变的背景和概况

1.1 我国对外投资政策的转变

随着国家经济和对外投资的发展，我国对外直接投资的政策相应转变，在双边投资条约(BIT)中对于间接征收的界定方式也随之调整。以1998年为界，1998年之前是以监管为特征的“积极调控，有效开放”阶段；1998年之后是以鼓励为特征的“积极开发，有效监管”阶段[1]。改革开放初期，我国的首要任务是吸引外国投资以推动经济的发展。凭借劳动力成本较低和土地资源丰富的优势，中国吸引了大量来自发达国家和周边贸易伙伴国的投资，而且由于企业国际竞争力整体偏弱且不足以管理自己的海外投资，无法进入国际市场。因此，在这一时期，有大量的外国投资涌入中国市场，而很少有中国的对外投资。在这种情况下，我国政府采取了一系列以监管为特点的措施，来遏制对外直接投资过程中外国资本对国有资产的侵蚀。1998年以后，中国开始考虑实施“走出去”战略。2001年，“走出去”战略被首次写入《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》。这意味着中国政府对于对外投资的态度已经开始了转变，从以往的规范国外投资的保守态度转变为了鼓励对外投资的积极态度。直到2013年，习近平主席提出了“一带一路”倡议，旨在通过贸易、投资、基础设施建设和其他发展项目进一步将中国融入全球经济并为中国企业在“一带一路”参与国的市场准入提供便利，同时许多促进对外投资便利化的政策陆续出台，中国已经由单纯吸引外资时期过渡到了兼顾资本输入与资本输出阶段。中国对于国际投资的政策改变自然影响双边投资条约中对于间接征收的定义方式，经历了从偏向于保护东道国的模糊规定到重视平衡东道国和投资者利益的演变。

1.2 中国对于间接征收的定义方式

中国在双边投资条约中对于间接征收的定义主要有三种方式，随着时间的推移逐渐变得清晰和明确。最初，在20世纪80年代，中国在BIT中仅仅规定了哪些情况下国家可以合法征收外国投资者的资产，没有对间接征收进行文字上的界定，这种模糊的做法明显有利于东道国为自己的对投资者利益的管理行为提供法理上的依据。由于中国当时少有对外投资的活动，BIT中为东道国提供了非常多的余地。进入20世纪90年代，条约使用了效果相同(effect equivalent)、类似措施(similar measure)和类似效果(similar effect)来对间接征收进行界定，中国与哈萨克斯坦、白俄罗斯和沙特阿拉伯王国签订的BIT都使用了此类措辞。这种定义虽然仍然不够完善，但至少对间接征收有一个大致的规范。后来随着中国公司实力的发展和全球化进程的推动，2006年中国在与印度的BIT中首次对间接征收的含义进行了明确的规定。首先，第五条对于征收使用了效果相同(effect equivalent)的表述，其次《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于促进和保护投资的协定》逐一列举了间接征收的具体情形，提出了应当以事实为依据，以个案审查的认定方式，列举了审查时所要考虑的各项因素。从20世纪80年代到近年来，中国在BIT中对于征收的规定正在往清晰化和明确化的方向逐步发展，由最初的没有直接表述、到简单的概括性定义再演变到详细和明确的规定。但是，对于新签订的BIT，中国作为一个兼具资本输入国和资本输出国的发展中国家，应当高度重视平衡中国投资者利益与东道国社会公共利益。同时许多在上世纪八九十年代签订的，对间接征收表述尚不清晰的BIT仍然在生效之中，其中内容较为保守与谨慎，提供的投资保护程度相对较低，为投资者和东道国之间留下了纠纷隐患。

2 中国目前在间接征收定义方面可能存在的隐患

2.1 双边投资条约规定不明确

在BIT的规定方面，许多以往签订的条约并没有对间接征收进行明确的定义却依然在生效之中，2006年中国与印度BIT的良好范例也没有延续下去[2]。中印BIT对于间接征收的含义和认定做出了明确的规定，似乎能从中看出中国对于间接征收问题的重视和减少间接征收认定争端的决心。然而令人遗憾的是，在这之后鲜有类似的做法，中国所签订的BIT仍继续采用“征收、国有化或其他类似措施”(expropriated,nationalized or subject to similar measures)等在20世纪90年代投资保护协定中常见的表述，比如2009年中国与马里的BIT，以及同年中国与马耳他的BIT都是如此。2020年Asia Phos v.China案就是由BIT对于间接征收规定不够详细产生的争端。新加坡Asiaphos有限公司基于该公司在中国四川省的采矿权延期申请被驳回对中国提起了投资仲裁。中国四川省政府认为Asiaphos其中一处矿山位于伐木场森林保护区，该部分必须腾空，因此基于“公众利益考虑”驳回了该公司采矿权的延期申请。由于中国与新加坡在1985年签订的BIT没有具体规定如何审查间接征收的内容，导致双方争执不下以至于诉诸仲裁庭，这种简单而粗疏的规定，显然不利于在发生争端时对于间接征收的认定。

2.2 间接征收的仲裁管辖权存在争议

在间接征收的事实发生之后，一旦投资者将之诉诸国际仲裁，那么间接征收的认定问题是否属于仲裁管辖范围之内便存在着条款解释上的风险。中国早期签订的BIT对于提交ICSID的争端事项存在着许多限制，大量的BIT仅仅规定了关于“征收补偿款额的争议”当事人中的任意一方可以提交至仲裁庭仲裁，而其他投资者与东道国的投资纠纷不在管辖范围之内。间接征收的认定问题是否属于征收款额争议，不同仲裁庭的解读是不一样的，这也就意味着投资者不一定能通过提起仲裁的方式获得救济。在Ping An v.Belgium案中，Ping An集团遇到了由于法庭裁定没有管辖权而无法维护自身利益的问题。案件的起因是比利时政府在2008年金融危机的背景下对申请人投资的金融机构进行了救助，并随后私自将其国有化和出售给第三方，这种行为使得申请人所拥有的股份下跌，造成了巨大的损失。 因此Ping An依据1984年中国和比利时的BIT，以比利时政府的措施违反其在相关投资条约下的承诺为由，向国际投资争端解决中心(ICSID)提起诉讼。然而该BIT仅规定 “涉及征收补偿款额的争议”才可应“任何一方的要求提交仲裁”。法庭对争端范围的解释采取了限制性的方法，将其管辖权严格限制在仅关于征用金额的争端上，因此裁定其对该案的征收争议没有管辖权[3]。

但是，不同仲裁庭对于该问题的认知可能不同，也有对“征收补偿金额”进行广义解释的法庭。在Beijing Urban Construction v.Yemen案(ICSID Case No ARB/14/30)中，也门政府在北京城建开工后不久，强行阻碍其进入工程现场，导致申请人无法履行合同义务。申请人认为也门政府的行为构成了间接征收，将也门政府诉至ICSID。也门政府随后对仲裁庭提出了司法管辖权异议，认为基于1998年中也BIT的规定，缔约任何一方对有关征收补偿款额的争议可以提交该仲裁程序，而该案并不属于征收补偿款额问题，因此北京城建公司无权单方面向仲裁庭提出仲裁。但是该案中仲裁庭采用了广义的解释，认为单方面可提交仲裁的情形应当包括但不限于对于征收补偿额的纠纷。最终裁定仲裁庭对于该案有管辖权。以上两起案件揭示了中国政府对外签署的投资保护协定中间接征收条款的解释问题，呈现出的间接征收规定的模糊性以及仲裁庭认定的不可预期性，将会影响投资者对于政治风险的评价与预估，也使得海外投资者权益难以得到法律的保障。

2.3 特别行政区条约的适用问题

由于历史原因，中国的香港和澳门地区曾经拥有高度的自治权，可以直接同外国签订商务、文化等协定，这就导致BIT适用问题上的混乱。中国与外国签订的BIT能否直接应用在适用一国两制的地区，目前不管是学界还是仲裁庭之间都存在分歧。Tza Yap Shum v.Peru案(ICSID,ARB/07/6)是香港特别行政区公民根据中国和秘鲁1994年BIT提起的仲裁，申请人是香港特别行政区的中国公民，持有一家秘鲁公司的多数股权，该公司在接受了秘鲁税务机关的税务审计之后被认定为违反税收法规，之后该公司就被采取了冻结银行账户之类的强制保全措施。申请人认为秘鲁政府的行为构成了间接征收并向ICSID提交了针对秘鲁共和国的仲裁请求。而秘鲁对仲裁庭的管辖权提出了质疑，因为中秘BIT是在香港尚未回归中国的1995年缔结的，所以其认为该双边投资条约不适用于中国香港及其公民。仲裁庭裁定，中秘BIT适用于中国大陆公民，而申请人作为香港特别行政区的公民属于中国公民的范畴，因此申请人符合BIT中对于“投资者”的定义，从而确定仲裁庭对该案有管辖权。但是该判决引起了一定程度的争议，有中国学者认为在香港拥有高度的自治权并已经缔结多项双边投资协定的情况下，中国所签订的BIT不能直接适用于香港特别行政区[4]。更具有争议的是，在同样的情况下，不同的仲裁庭可能会作出完全不同的判决。在Sanum Investments v.Laos案(〔2013〕PCA)中，申请人是一家在中国澳门特别行政区注册成立的公司，2013年申请人在常设仲裁法院(PCA)对老挝提起仲裁程序，被申请人认为该BIT签订于1993年，不适用于1999年回归并设立为特别行政区的澳门，因此对仲裁庭的管辖权提出质疑。最终新加坡高等法院作出判决认定该BIT不适用于澳门，仲裁庭对被告的征收认定请求不具有管辖权。以上两个案例情形上基本相似但判决结果却大相径庭。不同仲裁庭对于同一问题的不同态度对国家和投资者的行为没有任何指导作用，这给间接征收的界定带来了更大的困难。

3 间接征收认定问题的对策

由于国际投资争端涉及国家形象和荣誉，导致投资者进行投资决策更加谨慎，明显影响中国国际投资领域的利益[5]，因此有必要对间接征收界定问题找出针对性的解决办法以减少争端。

3.1 针对性界定双边投资条约中的间接征收

中国自从实施“走出去”战略后，对外直接投资总存量(The total stock of Chinese ODI)便迅速增长。在这种背景下，中国必须平衡东道国权力与投资者权益之间的关系，兼顾作为东道国时国家的利益和作为投资者母国时投资者的权利。目前国际上主流的间接征收界定标准有三种，其中“目的兼效果标准”相比较“纯粹效果学说”和“单一目的标准”，既考虑行为的效果也考虑行为的目的，应当成为我国以后签订BIT所应遵循的原则。该标准以“比例”原则为纽带，按照“适当性”“必要性”“严格意义上的比例”来确定东道国的管理行为所保护的公共利益与对外国投资所造成的负面影响是否在合理范围之内，可以在一定程度上弥补另外两种学说的不足，使得国际投资领域的分析方法更加多元化并且其以目的来判断效果的合理性，根据效果判断目的的正当性，“目的兼效果标准”可以较好地平衡东道国与投资者之间的关系。

除了学说的选择，中国BIT中对间接征收的规定需要更加充分和细致，并且可以根据对方国家的发达程度和国家间的具体投资情况适当调整界定的严格程度。目前仍然生效的许多BIT是在20世纪90年代签订的，当时为了侧重于保护东道国的利益，BIT中采取了相对模糊的定义方式。现在伴随着中国对外投资的发展，应该通过补充议定书的方式完善相关BIT并在未来签订的BIT中对间接征收进行详细的界定以减少相关投资争端，避免类似Asia Phos v. China的案件再次发生。但是面对不同发展程度的国家，BIT中间接征收的界定程度应当具体问题具体分析。在面对发展程度较高的国家时，中国往往扮演的是投资东道国的角色[6]，为防止外国资本对国家正当行政管理权力的侵蚀，BIT更多需要起到保护我国国家利益的作用，此时应当坚持发展中国家立场不动摇。条款的设计可以对构成间接征收的情形进行部分列举，使用“包括但不限于”的措辞以附件的形式对公共目的进行非穷尽式的列举。还可以对公共利益的含义进行开放性解释，从而为国家行为留出更多的余地且不至于担心可能涉及间接征收而负担大量的赔偿费用。而与“一带一路”沿线国家的BIT设计思路则可以有所转变。“一带一路”倡议显著增加了中国对相关成员国的对外直接投资总额，在面对这些国家时中国往往以对外投资大国的身份出现[7]，同时沿线大部分国家正处在经济转型期，有的甚至存在内部政治风险，此时降低海外投资风险，保护我国海外投资者的利益应当成为BIT设计的重点。可以参照2006年中印BIT，在条款中详细地列举出各种构成间接征收的情形，坚持以事实为依据，以个案审查的方式进行认定，为仲裁庭在个案中判断其是否属于间接征收提供更坚实的条约基础。

另外，针对上述特别行政区条约适用的相关问题，由于中国港澳特别行政区法律地位特殊，享有中央人民政府授权的在促进和保护投资领域与他国缔结国际条约的权力，因此，当具有中国国籍的香港或澳门永久居民寻求国际法上的救济时首先应当适用更具有针对性的特别行政区双边投资条约。为避免再次出现如同Tza Yap Shum v. Peru案中仲裁庭割裂香港永久居民和香港的联系，强行应用中秘BIT的情况发生，应通过补充协定等方式对于以往BIT进行说明，即当同一国家分别与中国政府和特别行政区政府签订了双边投资协定，则特别行政区的永久居民即使拥有中国国籍也可以优先适用特别行政区所签署的协定；若特别行政区未与某国家签署协定，则中国政府与该国签署的BIT应当适用于特别行政区。在中外双边投资协定中明确特别行政区适用BIT的各种方式，可以降低因仲裁庭酌处权带来的争议，从而保护我国投资者利益，减少国际投资争端。

3.2 明确国际仲裁管辖的范围

由于上世纪八九十年代国内企业对外投资能力不足，政策上以引进外资为重点，中国在国际投资中往往扮演东道国的角色。为更好地保护东道国自身的利益，中国在当时签订的大量BIT中对于有关间接征收的争议表现出了谨慎的态度，将可仲裁的事项在条文中限制于“征收补偿款额”的争议上。而Ping An v.Belgium案和Beijing Urban Construction v.Yemen案仲裁庭的不同裁决体现了关于案件是否属于“征收补偿款额”限定之内的问题，仲裁庭的态度是无法被准确推断的，这往往取决于仲裁庭的高度酌处权。对仲裁管辖条款的不同解释直接关系到仲裁庭的管辖权能否及于间接征收事实认定问题，还是只能被限制在管辖有关间接征收补偿款数额的问题。因此有必要明确中国签订的BIT中关于间接征收提交至国际仲裁管辖的范围，对于仲裁管辖范围进行一定程度的修正，从而更好地保护海外投资者的应有利益。但是全盘接受如ICSID的仲裁管辖权会在投资格局和国家经济主权层面留下隐患，无限制地接受国际仲裁机制将为频繁地被诉埋下伏笔[8]。因此，我国BIT中国际仲裁管辖范围的设计需要有的放矢。一方面是中国投资者在海外的利益，另一方面是中国作为东道国行使管制行为的权力，两者应当被同等重视，条款设计也应具有针对性。我国与发达国家签订BIT时应当充分考虑各种潜在的争议风险，严格限制提交国际仲裁的范围，尝试采取“逐案审批”和“国内法院管辖”等方式，牢牢掌握间接征收认定的主动权，防止外国资本以间接征收为由影响我国的经济主权。随着“一带一路”事业的发展，“走出去”的中国企业越来越多，亚非拉发展中国家已经成为中国对外直接投资的重要投资目的地。在面对这些国家时，由于其中部分国家正处在过渡时期，经济政策多变且政局不稳，这些因素都有可能使得中国投资者面临巨大的风险。相关BIT应该对于仲裁管辖权进行明确规定，将可仲裁的事项从“仅关于征收补偿款额”扩展到“有关间接征收的问题”上，将间接征收的认定纳入到国际仲裁管辖范围之中，为海外投资者的利益提供保障。

3.3 创设新的争端预防与解决机制

当今中国在参与国际投资程度不断深入的情况下，已经开始尝试创设新的机制来处理国际投资争端问题，比如创建新的国际商事法庭和建立中非联合仲裁中心。新的中国商事法庭不同于传统法院，其类似于集诉讼、仲裁和调解于一体的一站式争议解决平台，为解决跨境争议提供了一个便捷的途径。中非联合仲裁中心是中国与非洲国家共同设立的解决中非当事人之间商业纠纷的机构，为中国投资者维护自身利益提供了一种新的选择。随着“一带一路”事业的推进，可以仿照以上机构创设专门解决中国与沿线国家解决国际投资争端的新机制，为我国投资者的海外投资保驾护航。

同时，不仅应着眼于争端发生之后的妥善解决，更应从源头抑制争端的产生。当前中国在国际投资领域各项法律法规不够完善，政府对于间接征收的含义和后果的理解也有所欠缺，可以建立一个专门的关于间接征收的国内审查机构对地方政府影响国际投资的管制行为进行审查，如果发现政府行为不合理则立即责令其恢复他国投资者利益，从而在投资者和东道国的矛盾上升到国际仲裁层面之前尝试解决。虽然国内法往往不能作为征收合法性的最终标准，但是将外国投资置于保护双边投资条约并不意味着完全排斥东道国国内法的运作。同时设计出相应配套的实体和程序性规定，使国际投资领域的国内审查程序有法可依，并尝试将其推广到所有涉及到国际法的领域，例如审查各类行为在WTO框架下是否违反非歧视、公平贸易和透明度原则等。建立间接征收的国内审查机构将为外国投资者提供在东道国法律体系内维护自身权益的屏障，在增进外国投资者投资信心的同时尝试降低涉及我国产生征收争端的风险。