对未成年人适用刑事强制措施的研究

朱婧楠

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230000)

谈到对未成年人适用刑事强制措施这个问题，常会让人联想起未成年人犯罪，在大众通俗的说法中，这些犯罪的未成年人也被称为“少年犯”。在20世纪80年代有一部同名的电影《少年犯》，描述了在少年管教所中改造的主人公如何重新走上社会的故事。时至今日，对于未成年人涉罪后应当如何处置对待的问题依旧困扰着公检法机关，在信息技术基础设施飞速发展的当代社会，未成年人涉罪后出现的种种新状况也不断挑战着整个立法、司法、执法系统。

1 刑事强制措施的意义和发展方向

1.1 保护未成年人提高办案效率的意义

1.1.1未成年人性格塑造

在当今环境下，犯罪逐渐低龄化，未成年人屡涉违法犯罪之域，尤其是近年来，犯罪的动机、方法等都更加暴力和多样化。青少年犯罪日益月滋，地区基础设施发展建设的不平衡与互联网的普及构成了未成年人生活环境之狭窄与了解世界信息之广泛间的鸿沟，加之家庭与学校对于良好价值观培育的忽视。在自我、家庭与社会的规劝与渲染都已经无能为力后，国家的律法与管制就成为涉罪未成年人能够回归社会的最后防线与希望。

全方面地关注保护青少年，尽全力为未成年人发展创造优良的社会环境与生活条件[1]，这是习近平总书记所强调的。按照个别化原则针对每一个涉罪未成年人的真实需要，是适用未成年人刑事司法特别程序的基本立场。相比于民事审判活动和行政审判活动，刑事审判由国家检察机关起诉指控犯罪嫌疑人的罪行程序更为严格，后果更为严重，普通成人刑事审判制度的严厉性并不适合未成年人的身心特征。因此，刑事审判程序的严厉性、结果的严峻性就决定了应当给予未成年被告人特殊保护。

1.1.2逮捕压力，办事效率

目前对涉罪未成年人可以适用的强制措施要以是否具有羁押性来区分。对于被起诉的未成年人是否应当适用羁押性措施，必要性审查是非常重要且对整个诉讼过程是大有益处的。但从《未检白皮书》提供的数据显示，其对进入刑事诉讼后的有关未成年人来说适用率依然很低。这和部分检察人员还未改变“构罪即捕，一捕到底”的固有思想有关。继“教育”为导向的纲领性原则之后，又为未成年人设立了专门的司法章节，不仅让少年司法开始走向规范，也给了各级检察机关对涉罪未成年人从宽处理一个纲领性的原则。 增加未成年人适用刑事强制措施的规范性文件不仅体现了对未成年人的司法保护，从另一面来看，也大大减少了对未成年人捕诉过程的压力，不仅办案的整体效率得以提升， 而且相对节省了诉讼时间和成本。

1.2 未成年人适用刑事强制措施的方向

教育为导向，轻刑化为实操。“教育为主、惩罚为辅”作为《刑事诉讼法》的一项重要原则，这项重要制度成果在未成年人案件的理论研究和办案实践中也不断壮大。一方面，惩罚是教育的承接和后盾，一定程度的惩罚所造成的剥夺和痛苦对于未成年人认清和其违法犯罪行为是有必要的。同时，教育也是惩罚功能的一种延伸和对惩罚措施的辅弼。刑罚集教育性与惩罚性为一体。这也体现了其最终目的是要让犯罪人重新回归社会，因而对未成年人的惩罚既要因其心理发展阶段的特殊性做出针对性处置，又要能够满足其最终回归社会的教育性需求。若为了贴合少年司法的要旨而对罪错未成年人“一律从宽”，则可能不但有碍于案件的办理进程，且使刑法失去其应有的尊严；若为了案件的办理而忽视了对罪错未成年人的矫正与身心保护，不但会增加未成年人后续处遇的不确定性，也会增加其回归社会后的潜在犯罪可能性，少年司法的多年构建与发展也会付于一纸空谈。

具体案件对象适用具体措施。对于具体的涉罪未成年人，要对他们的行为、案情以及控制能力进行具体的分析，借鉴刑罚个别化的概念，对未成年人适用强制措施应当以其行为的社会危害性为基础，再根据其年龄、犯罪能力等情况，作出个别化的适用决定。而在刑事责任年龄的当前背景下，犯罪人的年龄趋幼化、趋低龄化是不可忽视的事实，对应其行为的严重性及案件的复杂程度，对其确定审前的强制措施越来越困难化。加之《未成年人保护法》的新修订，对未成年人案件办理的监督机关和检察机关的检察建议做了进一步的强化，检察建议的刚性化也从侧面体现了检察机关对于未成年人案件办理影响的进一步扩大， 检察机关应当首先恪守未成年人案件与成年人案件相区分的原则，在此基础上如何对未成年人根据年龄及罪错程度决定不同程度的强制措施，需要其尽快制定较为详细的规范以供执行参考。

专门机构及措施的构建。未成年人司法由于其刑事责任年龄及罪刑在《刑法》规定上的特殊性，决定了其刑事诉讼过程应当与成年人区别开来的必然性。少年司法是“前瞻”，而刑事司法则是“回溯”：少年司法以“人”为主体，“前瞻”追求违法涉罪少年的未来发展；而刑事司法则将“行为”做为关注重心，“回溯”犯罪行为对社会的不良影响并力求定罪量刑的准确性[2]。因此对于当前以“教育”为重心的未成年人司法来说，审前阶段的处遇，首要目的为教化而非惩罚意义是理所当然的，使整个案件的处理过程能够平稳衔接并保持前后处置的一致性。

2 未成年人刑事强制措施现状及适用困境

2.1 未成年人强制措施适用现状

2.1.1适用现状分析

根据最高人民检察院发布的2020年《未成年人检察工作白皮书》(以下简称《未检白皮书》)中的数据可以得到如下分析：疫情之前的几年间青少年犯罪显著增加，但少捕政策仍在针对未成年人群体持续落实。未成年人不被逮捕的绝大多数原因是无具体犯罪事实或者证据信息不足而无法立案，但从未成年人不予羁押率百分比来看，证据不足及“但书”情况未被采取强制措施的占比仍然较低，社会危害性不足未被逮捕的未成年人比例较高，这也从侧面佐证了环境与社会的变化影响着未成年人强制措施的适用。从对大多数有犯罪行为的未成年人的监护基地调查来看，“教育为主，惩罚为辅”早已深深植入大多数工作人员的工作理念和实际操作中，但在具体工作中仍然存在分工不明、人员混淆的问题。而在大部分未设立未成年专门设施的地区，有相关调查表明，防止未成年人脱逃是办案人员主张对其适用羁押性措施的原因。

2.1.2实务操作的困境

从上述分析可以看出，对未成年人强制措施的适用受多方面因素影响。最新的刑事责任年龄修改已将未成年人的刑事责任年龄有条件地下调到12岁[3]。这并非与之前“教育为主，惩罚为辅”的理念相悖。事实上，从近年来的青少年校园暴力及其他不良与极端事件来看，12岁到14岁是青少年人最易受到暴力违法因素影响而将犯罪行为予以付诸的年龄段。面对低龄的未成年人群体，实务上如何操作更具有针对和变通性。

从各地对罪错未成年人的羁押和非羁押的总体状况来看，少年司法的观念自20世纪80年代进入我国司法视野后在数十年间得到了较为良好的适用和反馈。但在一些地区通过羁押型强制措施更容易保证案件的顺利进行也是大部分办案人员所笃信的[4]。这也间接体现出设立未成年人案件专门机构及少年法庭普及的重要性和必要性。

2.2 研究及立法适用现状

我国对于未成年人在刑事强制措施上的保护在1996年至2012年期间是一个快速发展时期，这期间有不少学者对于未成年人在整个审判阶段的保护有了新的观点和理论。在对未成年人在刑事诉讼过程中适用逮捕措施遵循“严格限制适用”以及“可不捕的不捕”的保护性政策的背景下，在修正案中已将未成年人的刑事责任年龄相应下调到12周岁，这是我国立法机关回应社会发展的需求。《未成年人保护法》修订后，检察机关不仅做为未成年人案件的专门监督机关，其检察建议也在一定程度上得到了刚性强化。到目前为止对于未成年人犯罪后的处置尚未有较为详细的强制力规定，虽然《刑事诉讼法》上一直在强调保护未成年人和减少对其羁押性强制措施的适用，但对于未成年人具体适用逮捕等强制措施的条件仍然与成年人无异。在羁押必要性审查的未成年人内容方面，只规定了未成年人可以提出进入审查范围，但并未对审查内容与成年人进行区分或做较为详实的规定；在对羁押或非羁押未成年人进行教养矫正的规定中，规定制定的评估以及未成年人需满足的条件均未予以明确。

由于我国对未成年人触法后的处置规定存在漏洞和不连贯性，以及只有体系化的思想而缺乏具体的细节性、针对性规定，在具体适用一些有关未成年人审判阶段处遇的法律或规范性文件时，不能自洽、不能与成年人相区分以及措施种类决定机关的竞合时常发生，主要可以从未成年人刑事案件配套工作制度的构建、未成年人的审前羁押必要性审查以及严重不良行为与犯罪行为的区分这三个方面体现出来。

从2012年起最高检就已正式要求建立“未成年人刑事案件配套工作制度”。例如，上海市长宁区人民法院在1988年制定《未成年人刑事审判工作细则(试行)》，其中第 8 条明确规定要求少年法庭与其他有关的司法行政机关紧密配合[5]。我国刑事司法政策强调对未成年人慎捕，但对于未成年人的逮捕标准并未与成年人相区分，对未成年人采取特别保护的思想并未付诸实践[6]。对罪错未成年人普遍适用以羁押逮捕为主、取保候审为辅的标准和态度，致使未成年人的审前羁押情况并未得到较为明显的改善。《刑事诉讼法》对审前羁押必要性审查工作规定了四个基本原则：即无罪推定、正当程序、持续审查及权利救济。在实务中，检察机关对未成年人进行此项审查则一般遵循四个步骤：即社会调查、看守所表现调研、父母与本人意愿、汇总评析有无羁押必要性[7]。羁押必要性审查内容的实施一般依据《羁抑必要性审查表》的规定内容。

在实务中对于未成年人的轻微或普通违法行为通常适用《行政管理处罚法》或《治安管理处罚法》这两类对于处理轻微违法行为较实用性的法律[8]。但是从《行政管理处罚法》的规定中可以看到，一些需要给予行政处罚或治安管理处罚的行为有些是与《刑法》规定相重合的，如在财产犯罪、人身危害和吸毒方面的行为，几部法律都有涉及。而这些竞合的区域在具体应用时往往会出现适用和程度方面的问题[9]。

3 国外探索及启示

3.1 国外立法现状

在德国刑事司法中，对未成年人的两种司法程序分别是援助程序和刑事司法程序。援助程序主要体现在《儿童和青少年援助法》中，另一种则在《少年法庭法》中。德国未成年人法中不止有法官、检察官、警察和律师的常规角色，还有一些特殊的参与者。羁押未成年人除满足《刑事诉讼法》的规定外，还要符合比例原则，法官要说明为何其他轻缓措施不能达到所要求的目的，为何羁押与比例原则是不相背离的，既要保护证据或信息的价值，又要减少对当事人的损害或伤害以及其他因素。当然，如果经过庭审查明涉罪少年实施了严重的犯罪行为，通过教育管理措施没有达到矫正的目的，或者释放该涉罪少年会对社会或者他人造成极大影响，则可以继续羁押。

在日本，不满20周岁的涉罪未成年人被称为“非行少年”。日本的刑事诉讼制度将逮捕与羁押分离开来，在未成年人被逮捕后，如警察认为非行少年有羁押必要，就应在48小时内及时移交给检察官；若该检察官认为非行少年有羁押必要，则需在24小时内再将该非行少年移交给法官；若法官决定逮捕该非行少年，则时限为48小时。同时规定法官需要通过听证的程序进行羁押审查，给被指控人提供充分辩论和陈述的时间。

英国在其《警察与刑事证据法》的“执行守则C”中规定了未成年人的逮捕措施。逮捕青少年由警察局执行，未成年人最多可被看守人员拘留24 小时。依据案件情况的复杂性和未成年人的现状观察，警察机关的办案人员有权将时间再延长12小时[10]。英国的风险评估制度在对青少年是否保释起到非常重要的作用，该评估由青少年帮助小组和社会工作人员进行，在收集相关材料后进行社会危险性的评估，进而决定是否申请青少年保释，而且如果最终青少年被保释还需要制作具体的保释计划。

3.2 对我国的借鉴和启示

社会调查制度侧重了“少年儿童”这个人类生长发育时间段的属性，此阶段人格的多变性和易塑性以及司法适用反映的实际问题告诉我们，不能将涉罪未成年人作为一个被动的受众，因此充分了解此阶段人群的真实感受以及对其进行全方位的立体性观察是非常适宜的。日本的措施反映了未成年人专门机构设立的重要性，此措施除了体现对于未成年人处置的针对性，还体现了对该群体的特殊保护。英国的保释风险评估可以很好地与我国对于未成年犯罪人“少罚”“慎罚”的思想理念相结合，对未成年人从宽的前提是要经过更为严格的风险审查。鉴于我国目前的羁押必要性审查适用于未成年人是一个“严入”的措施，那么对于轻缓的措施适用自然也不能“宽出”。

4 未成年人刑事强制措施的完善适用

随着未成年人的犯罪问题得到越来越多国家的重视，如何合理适用刑事强制措施以恰当地保护涉罪未成年人，通过针对性的措施完成对未成年人的教化，帮助未成年人走上正确的人生道路已成为各国的共识[11]。将对未成年人的起诉后待遇同成年人的标准和体系区别开来，独立出来，由单独的未成年人司法系统来处理是全世界未成年人司法的共识。 笔者认为目前对未成年人适用刑事强制措施的问题可以从立法完善、配套措施、执法导向三个方向进行，为我国完善未成年人刑事强制措施的适用提供思路。

4.1 立法完善

4.1.1条件限制明确

未成年人的强制措施从性质上无非分为羁押型和非羁押型，非羁押型强制措施由于制度设计方面有不足，因此适用率较低，总体来说有三个原因：一是需要耗费公安机关大量的人力、财力及时间；二是非羁押型强制措施的选择局限性，取保候审和监视居住是仅有的两种方式，而这两种方式都需要社会体系的支持；三是部分工作人员认为羁押更有利于取证，这也是公检机关经常对未成年人适用羁押型强制措施的原因。 从少年司法的初衷及其区别于成年人的“独特性”来看，保护未成年人的合法权益并关注其未来的身心发展和社会融入性，要求我们不能简单地对涉罪未成年人的处置一概而论。

对涉及刑事犯罪的未成年人适用羁押型或非羁押型强制措施，应当由立法机关基于未成年人刑事责任年龄的现有分层，设定限制性等级标准。刑罚个别化的概念是应有之义，行为人犯罪行为的危害和当前社会及其心理发展状况都要考虑。从情节恶劣的入罪罪名考虑，也就是说，以社会危害性的大小进行区分是首当其冲的。立法部门可明确以未成年人犯罪行为构成的罪名和社会危害性程度作为基准，在其上进行年龄段的累加、未成年人涉罪种类及行为社会危害性的梯度排序，严格区分两种强制措施适用的年龄段及行为。

4.1.2优化审查程序

对于未成年人适用羁押型强制措施的审查不应当完全依赖于成年人羁押前审查必要性的一套标准，如要真正建立起能够保护未成年人的羁押前审查必要性制度，那么就应该真正将制度围绕其所适用的群体进行设计。虽然我国检察机关目前对未成年人实施强制措施前有一些审查规定，但若斟酌下来，则可见其过于书面化和政策化，不能与未成年人实际的诉讼过程进行对接，缺乏可操作性。鉴于此，笔者认为立法机关或可制定有关未成年人诉讼过程保护规定及政策，检察院、法院等机关应该对未成年人适用强制措施前的审查程序进一步展开与优化，可以先就能否对其适用强制措施设定一个简单快速的审查程序(如：根据未成年人所犯之罪社会危害性结合其年龄及身心发育情况等[12])，但对于其具体适用羁押型还是非羁押型强制措施可以进行分流审查，尤其对于适用羁押型强制措施的未成年人具体适用何种强制措施应当设定较为详细的审查过程。这样便可以将审查重心更多地放在对未成年人身心影响较大的羁押型强制措施方面，优化整个审查过程。

4.2 配套措施

4.2.1风险评估机制

由于未成年人的身心发展与成年人相比具有特殊性和不成熟性，因此对于未成年人适用强制措施要更多地考虑其身心的发育状况、原生家庭环境影响、工作学习环境影响等。但是随着世界人类心理卫生学的发展，人类的心理健康状况作为人权的组成部分也越来越受到法学界人士的关注，《刑事诉讼法》作为《刑法》执行的保障，理应与其“惩罚犯罪，保障人权”的原则相适应，更加关注罪错未成年人未来能否良好地融入社会。在对涉罪未成年人适用强制措施前，应当为其设立一个专业的组织或邀请、聘请专业的心理学专家对涉罪未成年人的心理状态进行评估，更好地确定其是否可以适应相应的强制措施，或者将其心理状态作为辅助确定其适用的强制措施的依据。

由于我国整体的制度设计，设置一个环节对于整个制度结构明显有着最好的适应性，在这个环节中辅以一系列社会调查，是对处于特殊发展阶段未成年人的立体化观察，是心理评估的第一个步骤。对于涉罪未成年人犯后的心理状态考察内容可以参考我国《刑事诉讼法》中“证据”一章的鉴定意见有关规定，根据涉罪未成年人的身体情况、犯罪事实、悔罪表现、有无刑罚必要和是否具有再犯社会危险性等对涉罪未成年人的心理状态进行评估，由专家出具评估意见以供参考。

4.2.2部门机构设置

前文已多次论述到，对未成年人适用强制措施的相关规定应当与成年人的规定区分开来，设定专属于未成年人的一套适用模式和审查办法，因此笔者认为有必要设置一个部门专门处理此类事项。此处可以参考前文叙述过的德国《少年法院法》，以及英国专门对未成年人保释进行评估的青少年帮助小组。因对于涉罪未成年人适用强制措施是在审前阶段，因此在检察院中设置相关的审查部门是最为合适的，该部门可以根据具体情况由固定的几位检查员及检察官组成，或者根据具体的案件情况临时组成，部门组成人员应当具有2至3年办理未成年人相关案件的经验。设立此种部门一方面是为了更好地根据未成年人的特点提供更为针对性、专业性的服务，另一方面也是将需要进行羁押必要性审查的成年人与未成年人案件分流办理，能够提高审查的准确性以及加速推动审前程序的进展。

4.2.3合适成年人在场

在决定对涉罪未成年人进行何种强制措施时，不免要对涉罪未成年人进行询(讯)问，因未成年人身体和心理发育阶段的特殊性、文化知识的限制和对法律了解的缺失，对于一些专业术语和法律政策名词等，未成年人可能会不甚理解或出现理解偏差等，并且在当下保护未成年人的语境中，其不应再作为一个被动对象被告知其应有权利，其所要表达的需求和对这些权利及措施的感受应当被听见。这时有合适成年人的在场帮助工作人员转述未成年人的真实体会和思想是非常具有必要性的。

那么如何定义“合适”二字的含义呢？笔者认为虽然首先最为合适的应为涉罪未成年人的法定监护人，作为与未成年人联系最为紧密的父母，不但是最容易获取未成年人信任的人，也可以大大增加未成年人在被询问时的安全感。但在对多数的未成年人犯罪背景进行的调查中，都显示了在这些未成年人生活教育与成长中法定监护人的缺失，而这往往也是这些未成年人涉及犯罪的最大原因。因此除了法定监护人外，具备专业未成年人心理知识的社工和妇联协会等人员也可成为合适成年人。但在目前有关合适未成年人的法律及规定等存在漏洞与缺失的情况下，相关的责任部门应当尽快查缺补漏。对于妇联、社会工作者等适宜作为合适成年人的群体应该进行严格的审查，对其进行定期的业务水平审查、安排或者督促其参与相关知识的培训等。对于未成年人的合适成年人选择，应当由未成年人首先表态，再由专门部门根据该未成年人的综合情况进行选拔指定。

4.3 执法导向

4.3.1检察机关考核办法

检察机关目前实施的核心项目数据通报是一种类似于工作绩效的考评办法，但这一考评办法并未将羁押必要性审查纳入具体考核内容中。 为了更好地保护和教化罪错未成年人，确保对其适用强制措施审查程序的正当性，为审查过程提供更好的监督和保障，尽早将对未成年人的羁押必要性审查纳入考核办法中是必经之路。 对羁押必要性审查进行考核的标准设置决不能将工作人员的整个审查工作过程完全否定，不能让对于羁押审查必要性的考核阻碍了办案人员对于审查过程的公正办理，工作人员对于审查工作的积极性若是被考核所打压，则考核就成为了审查实施的累赘。考核标准应当注重于对责任的考察，检察工作人员只要尽到了应尽的相关法律责任即可。

对于羁押必要性审查的考核重心既然落在责任考察上，那么就应当建立对未尽责任和违法责任的追究办法。对于在审查过程中贪污受贿、玩忽职守、未尽应尽责任的检察工作人员，以及在询问过程中有刑讯逼供、篡改事实真相等行为的不尽责任的违法工作人员进行追究。

4.3.2检察机关的权力监督

《未成年人保护法》的修订要求国家司法机关办理涉及未成年人案件时“应当确定专门机构指定专门人员负责办理涉及未成年人的案件”。在此之前，最高检就已经对未成年人案件有了专门设置，如未成年人检察工作办公室。检察机关成为未成年人案件办理的监督机关之后，《未成年人保护法》114条的规定[13]就检察机关对未成年人案件出具检察建议的流转过程做了专门强调，由此其出具的检察意见便也得到了刚性巩固。

被赋权较多的检察机关在未成年人案件的办理中无疑是中枢的存在，如此一来，作为未成年人审前处置的决定及批准机关，其作出的决定与童权的保护更为息息相关。而对拥有如此权利的检察机关权利行使的监督可以从内外部两方面双向设计：检察机关内部对于其所属的未成年人专门机构应当予以严密监督；外部则可以通过法院进行办案过程的监督，监察委员会负责定期对检察机关的案件办理过程进行抽查。

4.3.3公检法及行政司法机关间的合作

逮捕是我国最严厉的强制措施之一， 但在未成年人犯罪的案件中强制措施的目的在于辅助诉讼程序的顺利进行以及维护未成年人的身心状况。如果逮捕被滥用于涉罪未成年人，则不仅会使逮捕措施丧失其原本的功能，还会使犯罪未成年人的身心状况更加消极。

对于未成年人适用逮捕必须进行严格的审查是我国目前少年司法发展的必然要求。公安机关作为程序启动的初始之环，在执行过程中应当面面俱到。 检察机关要积极主动履行法律法规及《未成年人保护法》新赋予的法律监督责任，作为逮捕的批准者，检察机关应当对公安机关逮捕犯罪未成年人的全过程进行批准把控和情况的实时监督，并且应当定期与公安机关就对未成年人执行强制措施的工作进行交流，若发现公安机关有不经审查便对未成年人滥用逮捕措施的行为，要及早予以纠正。 应加强在审前的收容教养过程中检察机关的角色重量和工作空间，鉴于其检察建议得到了强化，收容教养过程又对未成年人自由具备一定的剥夺性，检察机关在此方面应当与公安机关展开一方提供工作建议和监督，另一方具体实行工作并及时反馈问题的双线合作。

对于未成年人严重不良行为与《刑法》中未成年人规定相重合之处，可以引入域外“先议权”的概念，即涉及未成年人可能入罪的案件，检察机关享有对此类案件现行评价的权利。在出现未成年人行为既涉及《治安管理处罚法》又面临被确定刑事强制措施可能性的情况下，应当由检察机关对未成年人的罪错行为进行先行评估后，再将建议提供至行政司法机关或与行政司法机关共议，以很好地确定未成年人应适用何种强制措施为最优处置。