行政不作为的司法认定

彭 邓

桂林电子科技大学法学院，广西 桂林 541000

一、问题的提出

我国行政法学界关于行政不作为的大量研究肇始于1990年颁布实施的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》），由于起步较晚，行政不作为理论的研究参差不齐，行政不作为也是行政法学中最复杂、最有中国特色，也是最为薄弱的一个环节。目前，我国司法实务对于行政不作为的司法认定较为混乱，大部分法院几乎把所有案件混杂使用行为标准、结果标准，并未区分具体案件确定对应的认定标准，这也导致一些模棱两可的案件被错误认定为行政作为或行政不作为。

对于前述问题，《行政诉讼法》作为行政不作为司法认定标准的纲领性法律文件，其并未对行政不作为的司法认定标准进行总括性的界定，只是在个别条款做了一些具体规定，如第十二条规定：“（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的……（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。虽然这给予了司法审判人员对于行政不作为案件的自由裁量空间，但也变相增加了行政不作为的司法认定难度。近年来，行政思维的变化导致政府形态的转化对于研究行政不作为的司法认定标准具有重要的指向性。有些行政不作为的方式也变得愈加隐蔽，完全依赖于司法审判人员的法学素养进行认定，这极其不利于司法的权威性。因此，厘清不同类别案件行政不作为的司法认定标准，为司法审判人员提供实际可行的认定方案显得尤为必要。

为此，笔者将总结和梳理造成行政不作为的问题所在，勾勒出司法机关行政不作为认定标准的真实图景，找寻行政不作为案件司法认定标准的规律性认识，及时加以总结和提炼。这不仅有利于厘清行政学界各执一词的行政不作为的司法认定标准，而且能够丰富行政诉讼和行政不作为的理论发展。

二、行政不作为司法认定步骤之分析

在司法实务中，司法机关对于行政不作为的认定发端于行政作为义务，一般是从作为义务的来源、作为义务是否存在履行可能、作为义务是否已经履行等这三个要件进行判定。对于完全不作为和部分不作为案件，传统的三要件即行为标准认定方式已然足够，但对于形式作为实质不作为案件，依照这种方式很可能出现偏差。因此，行政不作为的司法认定完成前三步后依旧不能做出判断，这时便可以行政目的的实现即结果来进行判定。

（一）作为义务的来源

1.来源于法律规范。法无授权不可为，“职权法定是现代行政法的基本原则”［1］，法律规范是行政作为义务最为重要的来源。这里的法律规范不仅包括全国人大及其常委会制定的法律，还包括地方人大及其常委会制定的地方性法规。行政机关及法律法规授权的组织的权力与义务具有高度的同一性，法律法规授予其权力的同时，具有明显的强制性，行政机关及法律授权的组织必须依法行使职权，不能拒绝行使权力，否则就可能构成行政不作为。司法机关在认定行政不作为的时候，通常是优先适用效力等级比较高的法律，再逐级下沉。

2.来源于行政规范。我国奉行行政职权法定主义，行政机关的权力来自全国人大及其制定的法律的授予，其不能在法律之外进行自我授权，但是行政机关为了行政管理的需要可以对自身的行政行为进行细化规制，制定行政法规、行政规章、地方政府规章等。行政机关通过行政规范为自身设定特殊的作为义务有助于“服务型政府”的建设，也符合时代对积极行政的需要。司法机关在行政诉讼中通常会将行政规范看作行政作为义务的重要来源。“把权力关进制度的笼子里”，我国目前对行政机关达成了一致的控权共识，行政机关对公民应当放权而对自身应当控权，行政机关不得为公民增加义务。倘若，行政机关通过行政规范变相为公民增加义务且与上位法冲突，以公民没有符合相关条件，而拒绝履行行政作为义务，这也可能构成行政不作为。

3.来源于规范性文件。行政事务具有广泛性和复杂性，行政机关无法包罗万象，出于行政管理的便利性和专业性，法律法规会授权部分社会组织管理部分行政事务。法律法规授权的组织根据法律规范和行政规范制定本领域或者本行业内的规范性文件。规范性文件不仅对相关行业或领域的事务进行了规制，而且对授权组织设定了相应的作为义务。虽然规范性文件不同于高位阶的法律规范和行政规范，但是其所规制的行政事务攸关民众的切身利益，授权组织的作为义务与行政机关的作为义务具有同等的重要性。司法实务中，司法机关在认定授权组织行政不作为时除了会将法律规范和行政规范纳入适用范围，也会将规范性文件纳入适用范围。在法律规范和行政规范缺乏对授权组织的作为义务进行规定的情况下，授权组织自设拘束的规范性文件符合行政给付的需要，是其作为义务的重要来源。

4.来源于行政协议。行政协议主体的法律关系是否明确，属于民法的调整范围抑或是行政法的调整范围尚有争议。由于行政协议带有强烈的行政性，司法实务中行政协议依然被司法机关纳入认定行政机关或法律法规授权的组织作为义务的来源。行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。

（二）作为义务是否存在履行可能

司法机关在认定行政机关或法律法规授权的组织负有作为义务后，继而就是判断其是否存在履行可能，换言之，即审查行政不作为的违法阻却事由是否成立。客观不能和主观不能是确认行政不作为的两个核心标准。

客观不能是指行政机关或法律法规授权的组织因超出自身主观意志以外的客观原因，在法定期限内不能或不能完全履行作为义务的行为。客观条件的丧失主要包括不可抗力和意外事件，二者的发生将导致行政机关或法律法规的组织无法完成法定行政行为，但是这不能直接促使其滑向行政不作为。客观条件的丧失超出了人力的支配和控制范围，无法预见、无法避免、无法克服。客观不能具有不可归责性、非主观性、不可支配性的特征，行政机关或法律法规授权的组织因客观原因无法履行行政作为义务，主观上并没有过错，客观不能就成为其行政不作为的当然违法阻却事由。

主观不能是指行政机关或法律法规授权的组织没有任何阻碍其履行作为义务的客观原因，系主观意志不想为之的行为。这种应为能为而不为的行为状态就是典型的行政不作为。主观不能的行为表现主要分为两种：一种是行政机关或法律法规授权的组织接受了行政相对人的申请，在法定期限内并没有任何的实际履行作为义务的行为，也没有对行政相对人的询问作任何的答复；另一种是行政机关或法律法规授权的组织已经开始履行作为义务，但是其并未将整个行为过程推进到法定的终端行为，而是在推进过程直接终止履行行为。

（三）作为义务是否已经履行

作为义务的来源和作为义务是否存在履行可能相继得到肯定性的确认后，作为义务是否应履行是司法机关进行判断的最后一个要件，行政作为与行政不作为最为明显的界限划分就是作为义务是否已经履行。行政机关或法律法规授权的组织的作为义务能够与行政相对人的请求刚好吻合，且不存在客观履行不能的情况，此时其应当启动程序应和行政相对人的请求，并在实质上追求一个符合法律法规的结果。行政相对人在行政机关或法律法规授权的组织应为能为的基础上获得了一个否定性的行为效果，即行政不作为。“行政不作为的类型以行政机关的不为任何行为（即单纯不作为）最为普遍”，在司法实务中，行政机关或法律法规授权的组织不履行作为义务并非只是口头明示拒绝，行为默示拒绝亦不在少数。我国司法机关对行政机关或法律法规授权的组织以行动明确拒绝履行行为义务的方式持绝对否定态度。

（四）结果审查——行政目的是否实现

行政不作为的司法认定完成前三步后依旧不能做出判断，这时便可从行政目的的实现与否即结果来进行判定。结果审查从行为的目的实现与否进行考量，以行政机关或法律法规授权的组织履行作为义务的实际效果衡量其是否履行作为义务。并不在乎行政机关或法律法规授权的组织做出了多少行为，只要行为目的没能实现，即便是全面履行了作为义务依然会被认定为行政不作为。在笔者根据“北大法宝”查询四川达州地区行政不作为的案例中，基本上都是统一采用传统的三要件行为标准，并未能够找到适用的结果标准的案例，但是完全参照单一的行为标准极其不利于保护行政相对人的利益，也会导致大量形式作为实质不作为的案件被认定为合法作为，而被不当排除在行政不作为的大门之外。但是过分强调结果标准也会有其弊端，结果标准采用“实质说”，即审查行政机关或法律法规授权的组织是否实质性地达到了行政行为的目的。单一适用结果也会有其弊端，便是行为目的中维护“国家和社会公共利益的认定困境。本身语义的模糊性使其状态很难得到全面考量，处于模糊地带的公共利益似乎很难通过检察机关提起公益诉讼的方式得到保护”。［2］

三、行政不作为的司法认定标准的行动路径

行政机关或法律法规授权的组织的作为义务判断的核心就是作为义务的来源、作为义务是否存在履行可能、作为义务是否已经履行，在此前提下通过较为细致的归类，进而决定采用行为标准、结果标准。

行为标准只关注行为过程，至于结果则在所不问。行为标准能够观察到行政机关履行行政行为的全过程，能够认识、把握行政机关履行作为义务全貌，这种判断过程实际上是在寻求造成“一果”的“多因”，具有判断上的溯源性和不完全性。在行政非公益案件中，行为标准具有可监测、可量化等显性优势，只需要作为义务的来源、作为义务是否存在履行可能、作为义务是否已经履行这三个步骤来进行认定，任何一个步骤的缺失就足以认定行政机关的行政不作为。但行为标准也存在着弊端，对于行政公益案件如果仅从行为过程进行判断，就会不当激励行政机关将注意力、执法资源放在可量化、可固化的监管手段实施上。

结果标准则只考虑结果，至于行为过程则在所不问。结果标准是一种功能主义路径的判断标准，它将关注点放在履行义务的最终结果上。结果标准与行政公益诉讼目的相契合，颇受司法实务的青睐，甚至一些偏重行为标准的判断，也多少夹杂着结果标准的判断因素。但结果标准也存在着一些弊端。结果标准也会引发不当激励：一些行政机关为了实现各方想要的“结果”，不排除与相对人达成私下“协议”，造成制度公益丧失；一些行政机关为了实现预期“结果”，频频采用运动式治理措施甚至“一刀切”手段，侵蚀了行政诉讼的正当性。

管见以为，具体采用何种标准需立足于行政诉讼的性质、目的、功能来进行审视和判断。具体而言，行政诉讼可以分为公益诉讼和非公益诉讼。行政公益诉讼在性质上属于客观诉讼，在认定行政不作为上强调一种客观性的标准，因此行政公益诉讼可以更加偏向于结果标准。因为行政公益诉讼在于维护和增进社会福利，偏向结果标准有其合理之处。而行政非公益诉讼客观性相对来说较弱，更加强调作为义务主体及时积极作为，功能定位比较偏向于救济、督导。因此，行政非公益诉讼可以将行为标准和结果标准都纳入认定的考量范畴。但更多还是偏重于行为标准，及时全面地履行作为更加有利于行政相对人的权利救济。

四、结语

随着近几十年的市场经济快速发展，我国已从集权式的“家长型政府”时代转变为放权式的“服务型政府”时代，行政的中心任务不再局限于维护社会秩序与稳定、保护公民个人安全。除此之外，还要为个人的生存与发展提供诸如教育、医疗等各类给付，以及提高个人福利与增进社会福祉。民众的公权思维已从请求排除行政行为的侵害转变为请求行政的介入维护个人权益。厘清行政不作为案件的司法认定标准，不仅能推进国家治理体系和治理能力现代化，而且能更加完整保护行政相对人的法益。