离婚损害赔偿制度问题及完善对策

崔陈一 黎天源

云浮开放大学，广东 云浮 527300

理论上分析离婚损害赔偿的相关规定的研究有益于修复婚姻关系，也是婚姻义务实现的必要需求。婚姻是现代男女双方自愿缔结的一种形式象征，《民法典》中对婚姻关系也具有严格的界定。我国《民法典· 婚姻家庭编》中的立法精神更看重权利与义务的统一性。然而在现今一部分落后地区，处理家庭纠纷仍然受到传统习俗以及社会舆论的约束，很难保证离婚案件中遭受损害的一方能主张自己的权益。由于现代社会人们对精神需求的要求更高，已经彻底改变了传统的家庭观念。对婚姻立法的合理完善能够保证社会之公平正义以及还无过错一方一份慰藉。

一、相关基础理论界定

（一）离婚损害赔偿制度的概念

离婚损害赔偿制度就是双方当事人在婚姻关系存续期间，由于出现了侵权行为，并且损害了对方的合法权益，使得婚姻感情破裂，在离婚诉讼中，其中的无过错一方可以主张向有过错的一方提出损害赔偿。根据我国《民法典· 婚姻家庭编》规定，如果当事人具有损害的行为，致使双方感情破裂，那么另一方的当事人可以主张请求损害赔偿。以上的概念都是学者们普遍认可的，但是其中也有部分的学者提出了不一样的看法，部分学者认为离婚损害赔偿本质上就是“离因损害赔偿”。离婚损害赔偿在狭义上指的就是对违法行为致使离婚结果出现的谴责性赔偿。根据《民法典》的规定，离婚损害赔偿具有四种法定过错行为，行为人一旦存在四种行为之一，便具有承担损害赔偿的责任。

（二）婚姻损害种类以及法律性质

1.婚内侵权行为

当下我国并没有比较全面的婚姻损害赔偿的制度体系，对于在婚姻持续期间的侵权行为所需赔偿仅规定在离婚损害赔偿制度之中，有关婚姻内的侵权种类有很多种情形，具体表现在《民法典》第一千零七十九条的规定中的四种情形以及第五款中的非穷尽式规定，除却此条中的四种情形以外是否应当承担损害赔偿责任在学界仍然持有争议。离婚因行为本质上就是一种侵权责任的承担，在婚姻持续期间主要分为人身侵权以及财产侵权两种方式，其中人身侵权的种类大体有侵害婚姻自主平等权以及同居权等等，侵害财产权具体有侵害个人婚前财产以及夫妻共同财产权。当无过错一方得以在离婚诉讼中主张被侵权时候，主张的侵权性质如何具体又分为以下几种情形：第一种认为，侵犯配偶权的主张是由于过错一方的违法行为侵犯到对方作为配偶本该享有的权利；第二种认为，侵犯其人身权益与合法权益。但是理论界部分学者认为，第一种无过错一方的离婚损害赔偿请求权实际上就是婚姻家庭权，第二种则是健康权以及生命权；还有学者认为无过错一方主张的为“圆满婚姻期待权”，这种侵权主张比较具有抽象性，其具有综合性和复杂性。

2.违反夫妻忠诚协议

在婚姻持续期间中存在忠诚协议的情形，也是得以主张婚姻损害赔偿请求权的基础。现行法律中对于忠诚协议的相关规定具有一定的争议，夫妻双方在违反协议的时候应当承担相应的违约责任。忠诚协议可以认定具体分为三大类，其中包括涉及财产的协议以及人身关系的协议还有终止婚姻关系的协议，理论界对于婚姻协议的效力认定问题存在争议，但是无论有效或者无效，笔者认为都过于绝对。对于涉及子女抚养以及双方约定涉及侵犯对方人身的协议，应当为无效，本质上夫妻婚姻忠诚协议具有合同的性质，属于一种违约责任，但是在判断协议的效力时不能采用“一刀切”的方式，对于涉及财产额度约定以基于双方达成合意来看，不违背公序良俗，不违反法律强制性规定的，即可以认定为有效。

3.特殊损害行为

特殊损害行为不同于一般的损害行为，这种损害行为所产生的基础并非来自侵权行为，也不是违反夫妻忠诚协议的违约责任，这种离婚损害的情形属于《民法典》第一千零九十一条规定项下的四种损害行为以及其他重大损害的情形，具体包括有配偶者与他人办理结婚登记，与他人同居，实施家庭暴力的行为，以及虐待、遗弃家庭成员四种情形，这也被称为特殊损害行为。

二、离婚损害赔偿责任的侵权主体与行为

（一）侵权主体

《民法典》中对于重婚以及有配偶者与他人同居的情形，都涉及到第三者插足的问题，但是从侵权行为理论出发，过错方与第三者的不正当关系是造成离因的关键因素，二者应当是共同侵权行为，如果法律只是对一方认定承担责任，而第三者不需要承担任何责任，那么则会导致与现行《民法典》的体系不互相配套，并且过错方以及第三者的不正当关系都对无过错方造成共同侵权行为。现实中“婚外情”的情形一般具有秘密性，并非一定是由于重婚或者与他人同居的情形相竞合，往往都是“一夜情”的现象比较多，这也使得此种情形下第三者躲避了许多的法律规制，不需要承担离婚损害赔偿责任的情形，仅遭受了道德层面的谴责以及社会批判，但是没有受到实质性的责任承担以及赔偿无过错一方的精神损害，道德层面的谴责性是远远不够的。在司法实践中，有许多的第三者是在不知道对方已婚的情况下侵害了夫妻中无过错一方的合法权益，但是在与对方相处以及同居后才得知对方已经结婚，这种情形下本身第三者也是受害的一方，如果要一起承担责任，有违法律的公平正义，因此，笔者认为在第三者明知他人已经有配偶仍然与对方进行婚姻登记或者非法同居的情形下，应当承担损害赔偿责任。［1］

（二）侵权行为

1.重婚

《民法典》第一千零九十一条中对于重婚指的是具有法律上婚姻效力的情形，而不包括事实婚姻，重婚具体而言就是有配偶的一方仍然与他人进行结婚登记的行为，此种情况下不单单属于离因损害赔偿请求权的适用基础，也存在程序违法的问题。当下我国实行的是一夫一妻的制度，该制度上也是我国《民法典· 婚姻家庭编》中所明确规定的，夫妻双方应当互相尊重，如果一方违反了婚姻的缔结精神，非法与他人再度结婚，从法律的角度分析，重婚就是一种违反法律规定的行为，也会造成夫妻感情的破坏，因此也是理应被严厉禁止的行为，如果违反必将会受到惩罚，以此来达到警示的作用。

2.有配偶者与他人同居

有配偶者与他人同居的行为和重婚行为尽管具有一定的类似性，都存在第三者的行为，但是有配偶者与他人同居的行为指的是事实婚姻关系，这种与他人同居的情形需要注意的是不包括“一夜情”的行为存在，这种同居的状态是比较稳定的，也并非是间歇性的婚外情行为，通奸行为是几次，但是有配偶者与他人同居的这种行为时间上具有连续性，并且场所并不固定，这会给另一方的配偶造成难以承受的痛苦。与他人同居不仅需要花费大量的时间、财力等，让本应该属于夫妻共同财产的部分处分给第三者，这种情形在司法实践中也存在一定的阻碍，由于无论是法律还是司法解释，针对此类问题都没有一个清晰的界定，对于“同居”的时间界定，需要连续多久等等没有一个明确的说明，实践中还需要法官进行具体认定。

3.家庭暴力行为

所谓的“家庭暴力”指的就是夫妻一方对另一方实施暴力行为，造成精神上的摧残以及痛苦。伴随着社会的发展，家庭暴力的现象屡见不鲜，在新时代下离婚率的增多难免与此挂钩，长久持续的家庭暴力给无过错一方的精神伤害程度是无法想象的，甚至对无过错一方的生命权都存在一定的侵害可能性，为了维护社会的秩序以及夫妻个人之间的权益，对此种情形所适用离婚损害赔偿制度是当下法治化建设的必然要求。

4.虐待、遗弃家庭成员

对于虐待的手段既可以是作为的形式，也可以是不作为的形式，方式存在多样化，并且虐待的对象不单包括夫妻一方，还包括家庭成员，一般指儿女。所谓虐待行为，必须在时间上具有一定的要求，此种虐待一定是给夫妻或者孩子之间的感情、家庭和睦造成了恶劣影响。社会中存在不同的虐待情形以及合理情形，需要注意的是，如果存在为了管教孩子而使用家庭暴力的行为，则需要综合去考量，否则对社会影响比较大，父母一般管孩子为天经地义之事，因此，对于虐待以及家庭暴力要求达到何种程度，法律并没有作出明确说明，因此完善离婚损害赔偿制度的适用情形显得尤为重要。［2］

三、我国离婚损害赔偿制度存在的问题

（一）离婚损害赔偿的权利主体范围过窄

无论是以往的原《婚姻法》及其司法解释，还是现今《民法典》，其中就离婚损害赔偿请求权的主体范围没有明确的界定，无过错一方能够在请求过错方进行损害赔偿或者精神赔偿。一旦其中一方有过错，另一方就有权请求精神损害赔偿。而在现实生活中，由于夫妻关系的矛盾是最为复杂的，而很多情况下并非夫妻双方离婚基于过错原因。诸如配偶一方产生了婚外情，此为过错，但是第三者对其无微不至的关怀与照料，而配偶的另一方却没有尽到责任，因此可以说这种情况下的损害赔偿请求权的适用主体是不可取的。并且现实生活中，这种例子比比皆是，单纯的以过错为由就得请求离婚损害赔偿，笔者认为这无异于受影响的子女以及父母此时的权益无法得到保障。

（二）离婚损害赔偿适用条件不健全

我国《民法典》第一千零九十一条中规定了五种情形能够作为离婚损害赔偿请求权的适用条件，并且其中第五款作为兜底条款，而笔者认为除了前四款中典型的规定以外，对于一些特殊情形还应当以明示的方式作为请求损害赔偿权的适用条件。现代社会离婚率与日俱增，社会中存在许多新鲜的事物，其中最容易导致离婚、遭受精神痛苦的还包括赌博、嫖娼等行为，这都是比较典型的例子，同时笔者所举的这两种例子都不包括于《民法典》第一千零九十一条中所规定的四种情形，而以上的行为如果没有明确说明，那么是不符合法律基本逻辑的。同时也容易导致法院同案不同判的现象比较严重，对受害者的日常生活造成严重的影响。［3］

（三）具体赔偿数额难以确定

随着我国《民法典》的出台，原《婚姻法》及其司法解释已经相继废止，因此就有关的具体离婚损害赔偿的数额现今无所依据，以往的《〈婚姻法〉司法解释（二）》中将离婚损害赔偿包含了精神赔偿，而对于有过错的一方造成的损失既包含直接损失，也包含间接损失。针对我国现有的情况，民法一直以填补性原则为主，但是就离婚损害赔偿而言，往往给配偶一方造成难以承受的精神损害，而有关精神损害的赔偿数额，法律上并没有统一的认定标准，尽管在实践中有一些遵循，但是由于最为基本的准则并非能够适应多变的情况，因此相关司法解释就需不断更新发展以适应现实需求。因此笔者建议有必要确立《民法典》的司法解释，同时结合有关条款进行细化，例如在对损害赔偿额的确定过程中应当按照家庭的贡献度作为一定的参照标准。

四、离婚损害赔偿制度的完善对策

（一）增设权责任主体范围

根据笔者上述分析，对于“第三者”导致婚姻破裂的情形之中，并没有要求其在承担损害赔偿责任的主体范围之中，在当下社会，笔者认为“第三者”的责任是否需要承担，应当根据具体情形所划分。对于第三者是否应当承担离婚损害赔偿应当从个案出发，考察第三者是否具有一定的过错，若“第三者”完全不知道对方已经结婚的情形，那么第三者从本质上来说也是受害者，不具有过错，因此，不应当承担责任。但是这并不等于完全不将“第三者”纳入到离婚损害赔偿的请求对象的主体之中，如果“第三者”明知道对方有配偶仍然与其“交往”，则存在主观过错，因此，应当承担赔偿责任。

（二）拓宽离婚损害赔偿制度的适用范围

首先，根据《民法典》第一千零九十一条的规定，对于离婚损害赔偿请求权的适用范围除却“兜底条款”外，在列举的规定中增设“吸毒、赌博”的行为是当下完善离婚损害赔偿所必需的。法官在审理案件之时，需要根据当事人的具体行为来判断对婚姻家庭的实际损害，以此来考量是否应当适用离婚损害赔偿救济制度。其次，应当对重大过错的情形采取列举式的规定，以此来说明过错的程度，笔者认为，重大过错一般应当为恶习屡教不改，侵犯一方生育权，在婚前隐瞒重要信息，譬如隐瞒婚前不适合结婚的重大疾病等等。

（三）明确离婚损害赔偿标准

一般来说，离婚损害赔偿请求权中对于私自隐匿财产，抽逃夫妻共同财产的情形，损害赔偿的金额相对来说比较容易确定。若过错的一方由于存在损害对方权益的行为涉及到共同财产的，应当支持间接损失的赔偿请求权。为了保障法官的自由裁量权的有效实现，在确定损害赔偿时应当坚持客观相联系原则。对于家庭暴力以及重婚等情形不涉及财产权的损害行为，应当考虑行为人的主观过错程度的大小，以及过错行为的严重程度进行分等级式赔偿，或者先由夫妻双方共同进行协商，原因在于非财产权的损害行为的赔偿金额认定具有困难性，但是也需要遵循一定的标准。

五、结语

完善离婚损害赔偿制度是推进我国离婚救济制度逐步完善必须解决的问题，是保护弱势群体合法权益的重要措施，对实现法律的公平正义原则，完善离婚救济制度具有积极意义。