论法庭外债务重组与法庭内重整的合理衔接

张艳丽，陈俊清

（北京理工大学 法学院，北京 100081）

自2015年国家提出供给侧结构性改革以来，优化资源配置成为调整经济结构的新常态。中国《企业破产法》凭借其特殊的法律属性，在促进市场主体再生或有序退出中发挥着独特的司法功能。面对大量需要拯救的困境企业，单一的法庭内破产重整制度已经不能有效满足现实需要。要实现对困境企业的有效拯救，需要非司法的法庭外债务重组和司法的法庭内重整的有机结合。优化营商环境需要进一步完善市场主体退出机制，2019年国家发展和改革委员会等十三部委联合发布《加快完善市场主体退出制度改革方案》（以下简称《市场主体退出改革方案》），2018年最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《破产审判纪要》）、2019年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《民商事审判纪要》）等文件都明确要求：规范法庭外债务重组，在完善破产重整制度的基础上，积极探索构建法庭外债务重组和法庭内重整衔接机制。中国破产法学者已经对法庭外债务重组与法庭内重整的关系进行了诸多理论研究，各地法院也在破产审判实践中探索建立不同模式的法庭外债务重组和法庭内重整衔接机制。2021年中国《企业破产法》的修订已列入人大法工委重点立法工作。因此，基于域外国家和地区法庭外债务重组与法庭内重整的发展趋势，以及联合国贸易法委员会《破产法立法指南》等有关国际文件对困境企业拯救二元机制的倡导，探究中国语境下法庭外债务重组与法庭内重整为什么以及如何进行合理衔接，对完善中国破产重整法律体系和提高破产重整效率，具有重要的立法和司法意义。

一、衔接背景：困境企业拯救二元机制的形成

（一）域外发展趋势

联合国《破产法立法指南》“解决债务人财务困境的机制”规定多元化的自愿重组谈判、破产重整和破产清算以及行政程序，其中对债务人拯救实行的是法庭外债务重组（自愿重组谈判）和法庭内重整的二元机制[1]21-30。法庭外债务重组（Out-of-Court debt Restructuring）是指对陷入债务困境的债务人在避免完全的司法干预情形下，最大限度地减少成本，改变其资产和债务构成或结构的一种债权债务调整活动，这种调整活动可以包括对债务人的业务重组和对债务人的财务重组[2]41。从法律意义上讲，法庭外债务重组相对于破产法规定的法庭内重整（Legal Bankruptcy Reorganization），前者是指对陷入困境的债务人在法院之外通过当事人自愿协商进行的债务重组，后者是指依据破产法的规定，对陷入困境的债务人在法院内按照司法重整程序进行的债务重整。20世纪中后期，伴随着替代性纠纷解决方式（Alternative Dispute Resolution,ADR）以及企业拯救文化在西方国家的兴起，法庭外债务重组以其自愿谈判、成本较低、简便快捷、便于保密等优势，作为替代法庭内重整拯救困境企业的方式在英国、美国、日本等破产制度发达国家得以盛行并形成实践模式[3]21-64。进入21世纪，法庭外债务重组向着规范化和法治化方向发展。受英格兰银行所创立的“伦敦模式”启发，国际破产协会2000年制定了《多个债权人法庭外债务重组的全球方法的原则声明》（以下简称《法庭外债务重组原则声明》）用于指导和规范各国法庭外债务重组①在这个份声明中确定了法庭外债务重组的八项原则包括：当债务人处于困境时，所有债权人应当相互配合，给予债务人充足的“暂停期间”；并且都应当同意不采取任何措施强制执行他们的诉求或采取措施减少债务人对其负债；建立债权人委员会，通过部分债权人之间相互协商制定解决债务人财务困难的方案；为保证法庭外债务重组程序进行，债务人应当向债权人进行充分的信息披露并且应当对外保密；在暂停期间或重组方案中，要有额外资金提供，并且对这些额外资金的偿付应当比其他债权人更为优先等。资料来源http://www.insol.org/page57/statement-ofprinciples.。世界银行2001年正式出台并在2015年修订《关于有效破产与债权人/债务人制度的准则》（以下简称《有效破产制度准则》），强调体系完整的破产法律制度应该规定法庭外债务重组法律框架。2004年联合国《破产法立法指南》将法庭外自愿重组谈判视为是对破产法的正式重整一种更有利的替代办法[1]21。为了充分发挥法庭外债务重组的强制效力和替代功能，日本和韩国等国家以立法方式规定了法庭外债务重组②日本的事业再生实务家协会（JATP）依据《法庭外纠纷解决程序法》和《产业竞争力强化法》两部法律，2008年以立法形式制定了《以特别认证ADR程序为基础的企业再生程序规则》；韩国2016年修订了《企业重组促进法》用以规制企业法庭外债务重组。。纵观国际文件和域外国家立法，法庭外债务重组作为对困境企业拯救的重要组成部分，不仅形成了与法庭内重整的二元机制，而且对法庭外债务重组的效果如何延伸到法庭内重整，即二者的衔接机制也做了相应的规定。

（二）中国发展现状

产生背景不同于西方国家，中国法庭外债务重组的大规模实践起始于20世纪90年代国有企业连环债务严重时期[4]29，并且先后形成了两种导向的模式：一种是以政策性为导向行政权参与主导的法庭债务重组；另一种是以市场化为导向当事人主导的法庭外债务重组，并且伴随着《企业破产法》的实施和国家供给侧结构性改革政策得以发展。2003年国家经贸委发布了《中国企业债务重组的替代方法研究》，为中国法庭外债务重组市场化和法治化提供建议[5]2-73。2006年中国银行业监督管理委员会（以下简称“银监会”）主持，并由多家资产管理公司参与，共同起草了《金融债权重组规则（草案）》试图将重组法治化，但由于种种原因，上述规则并未出台。随后，2008年全球性经济危机及中国经济进入新常态，越来越多的企业开始出现债务及重组问题。2015年国家供给侧结构性改革政策的提出，以及“多兼并重组，少破产清算”具体措施的倡导，2016年7月银监会发布了《关于做好银行业金融机构债权人委员会有关工作的通知》（以下简称《金融机构债权人委员会工作通知》），该通知的出台确立了银行金融机构债权人委员会组织实施的法庭外债务重组方式，标志着中国以市场化为导向的法庭外债务重组的初步形成③该《通知》共16条，其目的是指导企业债务重组，帮扶困境企业走出困境。主要内容有：（1）明确了债权人委员会的性质是协商性的临时组织，确立了“市场化、法治化、公平公正”的工作原则；（2）规定了债权人委员会的组成成员及其职责，明确银行金融机构主导债权人委员会；（3）规定债务重组的对象企业必须具有重组价值，企业和债权银行金融机构有重组意愿；（4）规定了“多数决”议事规则；（5）并要求债权人步调一致的向困境企业提供资金，债权金融机构不得擅自对债务企业单独采取行动；（6）规定了实施金融债务重组的相关要求，包括金融债务重组的企业条件、工作原则以及可采取协议重组和司法重组两种重组方式等主要内容；（7）规定银行业监督管理机构依法对债权人委员会和金融债务重组等工作进行指导、协调和监督等。。2018年11月国家发展改革委员会《关于进一步做好“僵尸企业”及去产能企业债务处置工作的通知》对“僵尸企业”和去产能企业债务处置方式多元化、建立“府院联动机制”的明确规定，进一步推动中国法庭外债务重组机制的发展。2019年7月国家发展改革委员会等13部委颁布的《市场主体退出改革方案》及2019年10月国务院颁布的《优化营商环境条例》等，都对强化法庭外债务重组的公信力和约束力以及地方政府与法院协调机制作出明确要求，更是为中国法庭外债务重组工作的开展指明了方向。

目前，中国法庭外债务重组虽然还缺乏统一规则和成熟经验，运行中也存在独立功能发挥的局限性。但是，基于国家供给侧结构性改革深入发展的政策推动，以及优化营商环境和大量困境企业拯救的需求，趋于规范化和法治化的法庭外债务重组发挥着越来越重要的作用，专家学者也倡导应当借鉴国际破产协会《法庭外债务重组原则声明》和世界银行《有效破产制度准则》，以及域外国家法庭外债务重组的规则，将中国庭外债务重组的立法提到议事议程[6]35。尤其是为了充分发挥法院在市场主体退出机制方面的司法功能，要遵循最高法院《破产审判纪要》和《民商事审判纪要》，在审判实践中高度重视法庭外债务重组的效果在法庭内的延伸，积极探索通过简易审理或预重整方式将法庭外债务重组效果赋予其司法效力。可以说中国法庭外债务重组和法庭内重整的二元机制已经基本形成，从立法的角度规范法庭外债务重组，构建其与法庭内重整的合理衔接机制的时机已经成就[7]32。

二、衔接原因：存在问题和解决方法

随着国家供给侧结构性改革和改善营商环境的不断深入，中国负有银行债务的大中型企业的法庭外债务重组案例越来越多，但是，实际运行当中依然存在与其他国家和地区相类似的共同困境，包括债权人之间协调不力、债务人资产缺乏充分保护、债权人委员会权力有限、重组协议效力不足等。产生这些困境的核心原因还在于法庭外债务重组不可回避的“钳制”和“效力”问题。

（一）无法避免“钳制”问题

根据法庭外债务重组“一致决”原则，重组协议的达成必须要求参加债权人的一致同意。依此，法庭外债务重组将无法回避其与生俱来的“钳制”问题，即参加法庭外债务重组谈判的个别或部分“拒不合作”的债权人，为自己谋求更多利益不予配合，利用一票否决权的地位使绝大多数人同意的重组计划付之一炬，导致法庭外债务重组前功尽弃的失败[8]210。为了解决法庭外债务重组的“钳制”问题，各国主要有以下几种方法：第一种是说服。例如，在英国“伦敦模式”下的法庭外债务重组中，主要靠英格兰银行或通过债权人委员会说服异议债权人，但在此模式下的说服对异议债权人没有强制力。第二种是第三者的介入。例如，日本2008年的《以特别认证ADR程序为基础的企业再生程序规则》[9]298，改变了传统法庭外债务重组以银行主债权人为主导人的做法，改由国家认定的独立的第三方事业再生实务家协会负责，选定具有专业化水准、能够确保公正中立的程序主导人主持重组程序，尽可能地以中立、公平、公正的方式解决“钳制”问题。第三种是采用“多数决”表决机制。这种方法是通过专门法庭外债务重组立法实行多数决表决机制约束少数异议债权人，同时保障少数异议债权人的权益。例如，韩国2016年的《企业重组促进法》第24条规定：协议会可以占债权金融机构总信贷额 3/4以上债权金融机构的同意而通过，但同时要求同意的债权人按一定的标准收购异议的少数债权人的债权[9]399。第四种是建立预先重整制度。这种方式将法庭外债务重组和破产重整程序联结在一起，将法庭外债务重组过程中取得的谈判成果，带到正式破产重整程序中，使事先达成的重组协议对全体债权人发生执行效力。预重整程序介于司法重整与法庭外债务重组之间，以当事人意思自治为基础，结合一定的司法干预，降低了处理债权债务的交易成本，从而使全体当事人的福利最大化[10]。这一方法起始于美国破产重整的司法判例，并最终被规定在《联邦破产法典》第11章中的“预先打包式重整”（Prepackaged Reorganization）制度①11 U.S.C.§1 121(a),1 125(b)。。

（二）有限约束“效力”问题

除了无法避免的“钳制”问题外，即使法庭外债务重组协议被“一致决”或“多数决”地通过，所有的法庭外债务重组协议也会因为合同有限约束的“效力”问题，不能产生与法庭内重整计划一样的约束全体债权人的司法效果。纵观所有法庭外债务重组基本形成了合同性、强化性、混合性三种类型②所谓合同性，是指纯粹由当事人之间任意协商达成重组协议的重组；所谓强制性是指有立法加以规范有一定程序和重组协议约束力的重组；所谓混合性是指有一定限度的司法权力介入达成重组协议的重组。，虽然不同类型的法庭外债务重组对当事人的约束力强度有所不同，但是，即使是强化性和混合性协议也回避不了只具有合同约束力的基本属性。法庭外债务重组是在申请破产重整程序之前，陷入财务困境的债务人与主要债权人在避免司法干预情况下，就调整债务人的债务结构及资产结构达成的一致性协议，这一协议只受合同法、公司法、民事诉讼法或其他债权债务法调整，不属于破产法框架下的司法重整。法庭外债务重组协议只是意思自治和自我管理模式下的合同。只具有合同属性的重组协议既不约束协议之外的其他债权人，也不能阻止有异议的债权人或未参加重组谈判的债权人的个别诉讼、申请执行或申请破产行为。因此，一旦这些债权人进行了上述个人追债或请求法院进行司法行为，那么，法庭外债务重组将不能够独立地发挥对法庭内重整的替代作用。如何解决法庭外债务重组协议效力的有限性问题呢？多数情况下，当事人之所以选择法庭外债务重组，是为了避免进入司法重整。但是，为了保证庭外优势条件下所达成的重组协议能够获得强制执行的效力，很多当事人将法庭外债务重组作为法庭内重整的前期准备，即在进行了法庭外债务重组以后及时申请进入到法庭内重整，将预先已经表决通过的重组协议提交法庭予以审查批准，使其产生约束所有债权人的执行效力。实践中的这种做法就是上述第四种形成于美国《联邦破产法典》第11章中的“预先打包式重整”，这一方法的直接目的就是为了将有限合同效力的法庭外债务重组协议，通过法庭审查转换产生正式重整计划的执行效力。

（三）解决问题方法的提出

对上述“钳制”和“效力”问题的解决方法，前三种还是属于法庭外债务重组过程中的措施，都不能彻底解决重组谈判中所产生的“钳制”现象和个别执行行为。只有第四种方法，即构建法庭外债务重组和法庭内重整的预重整衔接机制，使法庭外债务重组效果在庭内重整中取得法律执行效力才是最为有效的办法。这种被称为“神奇的机制”是美国破产法院通过司法判例上升到《联邦破产法典》的制度创新。对此，联合国《破产法立法指南》积极倡导：一部有效和高效率的破产法应当支持和鼓励法庭外债务重组，要将法庭外自愿谈判与破产法中重整启动程序结合起来，以获得法院对庭外协议的认可，从而对持有异议债权人也具有约束力[1]28。在此倡导之下，从立法上将法庭外债务重组与法庭内重整相互衔接机制，已被各国破产立法所选。

中国《企业破产法》没有将法庭外债务重组和法庭内重整予以衔接的法律规定。为了充分发挥法庭外债务重组在市场主体退出机制上的功能，地方法院积极探索如何将法庭外债务重组合理地与法庭内重整予以衔接。例如，2015年中国第二重型机械集团公司与二重集团重型装备股份有限公司破产重整案，不仅发挥了法庭外债务重组优势功能，更是提高了法庭内司法重整的效率，本案积极探索法庭外债务重组向司法重整转换，为陷入困境但有再生可能的大型国有企业司法重整提供了可复制的范例。目前，中国破产审判改革和破产立法工作正在向纵深发展，最高法院2018年《破产审判纪要》第22条强调要探索推行法庭外债务重组与庭内重整制度的衔接，2019年《民商事审判纪要》第115条也提出了“法庭外债务重组协议效力在重整程序中的延伸”。2019年国家发展改革委员会《市场主体退出改革方案》进一步明确指出，要研究建立预重整和法庭外债务重组制度，实现法庭外债务重组制度、预重整制度与破产重整制度的有效衔接[11]79。2020年6月，全国人大法工委已经将《企业破产法》的修订工作纳入到议事议程，构建法庭外债务重组和法庭内重整的衔接，已经成为中国破产立法的必然选择。

三、衔接基础：相通规则和内在关系

当代规范化和法治化的法庭外债务重组虽然有类型上的差别，但是，它们都在“破产法的影子”下形成了一套与法庭内重整相通的规则和内在的关系。正是由于具备了这些相通的规则和内在的联系，才奠定了法庭外债务重组和法庭内重整相互衔接的基础。中国法庭外债务重组没有形成统一的规范性规则，更没有像德国、日本和韩国有单独的法庭外债务重组立法。但是，在《金融机构债权人委员会工作通知》等有关约束性文件中，也充分地强调了法庭外债务重组的规范化和法治化运行，以及与法庭内重整的协调统一。借鉴国际文件和域外立法规定，进一步明确法庭外债务重组和庭内重整相通的规则和内在的关系，是构建中国法庭外债务重组和法庭内重整合理衔接的必须。

（一）相通规则

根据国际破产协会《法庭外债务重组原则声明》八项原则、世界银行《有效破产制度准则》以及联合国《破产法立法指南》法庭外债务重组谈判准则的规定，非司法的法庭外债务重组与司法的法庭内重整虽然在约束力等方面有所区别，但是，它们在制度和运行规则方面存在相通性：（1）拯救目的的一致性。法庭外债务重组直接目的是为了解决债务人的财务困境，在自愿协商一致基础上调整债权债务关系，让处于财务困境的债务人获得拯救和新生。同样，破产法框架下法庭内重整虽然具有一定的司法干预和强制性程序规定，但是，其目的也是为了促进债务人和债权人更好地协商谈判，以提高解决债务问题的效率，最终实现债务人“起死回生”。（2）强调债务人财产保护。与进入法庭内重整要给债务人一个缓解期间，对债务人财产产生“自动冻结”保护的法律效果相通，法庭外债务重组的债权人与债务人也要在协商基础上形成一个“暂停期间”，要求参加谈判的债权人应当统一步调，停止执行对债务人的债权，不单独对债务人采取行动。法庭外债务重组的“暂停期间”虽然不能阻止未参加谈判债权人的个别执行行为，但是，也为参加谈判当事人创造了空间与环境，保障了谈判成功的物质基础。（3）成立债权人委员会。无论是法庭外债务重组还是法庭内重整，都应当形成一个债权人权力机构，实现对有关重组事宜进行听证和表决，以保证债务人在自行管理重整期间行为的正当性。没有法院司法权力介入的规范化的法庭外债务重组，都是由主导债权人成立债权人委员会，不仅行使债权调整过程中的权利，更要组织协调平衡各债权人的意见并负责重组程序进行。（4）规定重大事项表决规则。相对于法庭内议事和表决规则的法定性和强制性，当事人法庭外的自愿协商谈判对重大事项的确定也规定了相应的讨论和表决机制。与法庭内重整计划的通过，可以实行多数决表决机制，以解决“钳制问题”不同，法庭外债务重组要求参加协商谈判的全体债权人一致同意后才能达成重组协议，以保证重整协议的有效性和履行性。（5）要求充分的信息披露。无论是法庭外债务重组还是法庭内重整，都要基于知情权理论，要求债务人和相关人进行充分的信息披露，以保证各债权人能对债务人的财产状况及经营情况作出正确的评估前提下，同意和通过重组协议。没有进行充分信息披露的庭外重组协议是不可能申请被法院予以审查通过的。（6）保证新进资金的优先权。新的融资和注资是保障债务人重组和继续运营的物质基础。但是，在债务人资不抵债和信用下降情况下，很难通过原有的融资方式和条件筹措资金。因此，为激励债权人对债务人进行融资信贷，无论是法庭外债务重组还是法庭内重整，普遍给予提供新资金的债权人不同于普通债权人的特别优先权。（7）达成可履行重组协议。与法庭内重整要形成和通过重整计划一样，法庭外债务重组的债务人与参加债权人也要就重组方式、重组安排及方案内容进行充分的协商，在意思自治基础上形成重组协议并按规则进行表决，以合同方式产生履行效力[12]22-25。当然，与法庭内通过的重整计划具有强制执行效力不同：法庭外债务重组协议的履行效力只约束参加谈判的权益受到影响的债权人和债务人。

（二）内在关系

正是由于上述的相通规则形成了法庭外债务重组和法庭内重整下述的内在关系，而这些内在关系又为二者之间进行合理衔接提供了保障：（1）替代关系，是指非司法的法庭外债务重组可以替代司法的法庭内重整。法庭外债务重组之所以兴起并被很多金融机构主债权人予以选择，作为调整困境企业债务的首选途径，是因为它有着法庭内重整不可替代的低成本和高效率优势。因此，法庭外债务重组成为法庭内重整的替代性选择，并最终避免了所有困境企业必须进入司法重整的尴尬局面，有效地缓解了对司法资源的挤兑需求。但两大机制的替代关系并不是有你无我、泾渭分明的状态，当事人可以根据需求和选择权，随意在两大机制之间切换，保证了法庭外债务重组可以直接延续到庭内重整。（2）重叠关系，是指法庭外债务重组与法庭内重整并不存在严格界限和空白间隙，它们二者在制定规则和程序运行方面都存在着重叠性和一致性。法庭外债务重组中，债权人委员会议事方式、信息披露的规则、重组协议制定和表决规则等事项，无不要求以破产重整的具体规定作为参照。法庭外和法庭内如此重叠的重整规则和运行机制，可以保证法庭外已经进行的内容无需再在法庭内重复，当事人将庭外重组协议提交庭内重整无需造成制度浪费，以快速实现法庭外重组协议在庭内的司法转换和提高司法重整的效率[13]202。（3）渐进关系，是指法庭外债务重组与法庭内重整是一个循序渐进的过程。通常情况下，当事人之所以选择法庭外债务重组，是为了避免进入司法重整的公开性和高成本等弊端[14]46。但是，在有些情况之下，当事人先进行法庭外债务重组是为了过后进入法庭内重整做准备和打基础，目的在于将已经通过的或者有异议的庭外重组协议取得法庭内重整的司法保障。所以，一个体系完整的困境企业拯救法律体系，应当保证法庭外债务重组可以逐渐地进入法庭内重整。正如联合国《破产法立法指南》指出的那样：如果法庭外债务重组需取得法庭重整程序的认可，破产法应当建立一个 “简易重整”程序，使法庭外债务重组渐进到法庭内的正式重整[1]212。

四、衔接机制：衔接程序和衔接制度

（一）衔接程序

1.预重整的路径选择

基于法庭外债务重组和法庭内重整（包括预重整和正式重整）二元机制，如果法庭外债务重组需要进入法庭内重整，当事人可以有两种途径选择：一是直接申请进入正式重整，二是先申请进入预重整，通过这一中间衔接途径对法庭外债务重组结果予以审查，直接提交正式重整予以确认。究竟采用何种方式进入法庭内重整，当事人在效益上会有一个权衡和选择，破产法在立法上也会有一个导向性的设置。从目前国际国内实际情况看，当事人多采用第二种方式预重整作为衔接路径，其理由在于与直接进入正式重整程序相比较，预重整能够更加顺利地与法庭外债务重组予以融合。因为，破产法所设置的预重整这一中间衔接环节，在程序制度和重整方式上基本上是对法庭外债务重组的直接延伸。进入法庭内的预重整同样坚持当事人协商主导为原则，法院只是在有限的参与下，等待当事人申请提交协商形成的重组协议进入正式重整[15]38。相反，正式重整的强制性和复杂性不仅会产生成本和效率问题，而且往往会导致当事人已经达成的法庭外债务重组协议的“流产”。所以，预重整作为正式重整的前期准备，能够将法庭外债务重组协议更加平缓地过渡到正式重整予以司法确认，不仅实现了法庭外债务重组的目标，同时也提高了正式重整的工作效率[16]。由此可见，一部有效的破产法必须建立一个法庭外债务重组和法庭内正式重整相衔接程序-预重整①联合国《破产法立法指南》指出：可以启动“简易重整程序”（预重整），以保证受到影响的债权人在程序启动之前的自愿重组谈判中的谈判商定计划发生效力；2019年6月30日，欧盟立法机构通过《第2019/1 023号指令》，指导欧盟各成员国尽快将“预防性重组”（preventive restructuring）转化成国内法，在欧盟范围内建立预防性重组框架。http://ielaw.uibe.edu.cn/docs/2019-07/20190721214152931731.pdf，访问日期2020年11月27日。。

2.预重整的法律地位

所谓预重整的法律地位是指它作为中间环节与法庭外债务重组和法庭内正式重整的关系。正如中国《企业破产法》中只规定了正式重整程序，预重整并不是破产法典中的原始制度。预重整的产生背景是美国为了解决20世纪中后期大量法庭外企业并购中债务重组所产生的“钳制”问题，目的在于将法庭外“预先打包式重整”（Prepackaged Reorganization）能够通过法庭内正式重整予以采纳。之所以使用预先制定的方案，将其效果在法庭内予以延伸，是因为它在一定的规则上形成，同时又比常规意义上第11章的正式重整更具有成本和效率上的优势[17]1237[18]833。从经济分析角度认为：预重整是在法庭外债务重组基础上附加一定的强制性规制手段的重整，即预重整在时间阶段上包括两个阶段，第一阶段是法庭外债务重组，第二阶段是在将第一阶段延伸到司法框架下，其目的在于快速实现对法庭外债务重组谈判效果在法庭内的司法转化[19]100。由此可见，美国破产法中的预重整是将非司法的法庭外债务重组与司法重整程序相结合的一个制度创新，它吸收了法庭外债务重组与正式重整二者的优势，以“衔接桥梁”的地位很好地实现了法庭外向法庭内的转化。

中国《企业破产法》只规定了正式重整程序，为了实现法庭外债务重组和法庭内重整二元机制的结合，构建预重整这一衔接环节被提上议事议程。根据最高人民法院《破产审判纪要》《民商事审判纪要》以及发展改革委员会等十三部委《市场主体退出改革方案》，都要求探索并明确预重整的法律地位和制度内容。目前，全国各地法院在破产审判实践中主要建立了两种预重整启动模式：一种是以浙江地区为代表的通过“预登记”立案进行的预重整，另一种是以北京、深圳、南京、重庆、苏州等地区为代表的通过“破申”立案进行的预重整[20]32-42，同时各地法院在实践基础上先后制定了重整工作指引用以规范预重整案件的审理①浙江省高级人民法院2013年6月《企业破产案件简易审若干问题的纪要》；深圳市中级人民法院2019年3月《深圳重整指引（试行）》第三章；北京市第一中级人民法院2019年12月《北京重整规范（试行）》第三章；南京市中级人民法院2020年1月《南京重整指引》三；重庆市第五中级人民法院2021年1月《重庆预重整指引（试行）》；江苏省苏州市吴中区人民法院2019年6月《审理预重整案件的实施意见（试行）》；江苏省苏州市吴江区人民法院2020年2月《审理预重整案件的若干规定》；江苏省宿迁市中级人民法院2020年7月《审理预重整案件的规定(试行)》；成都市中级人民法院2020年8月《破产案件预重整操作指引（试行）》；山东省淄博市中级人民法院2022年11月《审理预重整案件的工作指引（试行）》等。。但是，由于没有统一的立法规定以及各地法院制定规范的差异性，关于预重整法律地位有不同观点：有的认为它是当事人申请进入法院之前，在“府院联动机制”下的法庭外债务重组活动，又称为“法庭外的预重整”；有的认为它是在法庭外债务重组基础上，对已经形成或者尚未形成一致的重组协议，依当事人申请进入法院要求合议庭予以审查确认的司法程序；还有的认为它也可以是存在于正式重整程序之前的，用以替代正式重整程序完成对企业拯救目的的独立程序②《重庆预重整指引》的说明认为：如果在预重整工作完成时就可以直接解决企业的债务困境，不再需要继续进入重整程序，它就转化定性为庭外重组。。根据中国目前法院实践模式及相关文件规定，从设置预重整的司法目的和提高司法重整效率角度出发，“作为法庭内重整预设程序”，预重整是依据破产法规范进行的，由当事人提出申请进入法院，将法庭外债务重组过渡到法庭内正式重整的辅助程序；是当事人将法庭外债务重组协议（也包括当事人申请进入预重整期间形成的预重整协议方案）③《重庆预重整指引》第10、第19条；《深圳重整指引》第27、第41条。，提交合议庭予以正式审查批准的司法程序。由于这种程序属于将法庭外债务重组和法庭内重整予以衔接的中间环节，并且最终要将重组协议方案提交正式重整程序予以审查确认，不具有独立结案的司法功能。所以，预重整只能是前置于正式重整程序的辅助程序。关于预重整法律地位应当这样表述：第一，是当事人提出申请以“破申”案号立案之后，法院以“破”案号裁定受理之前进行的程序。第二，是当事人将破产重整申请前形成的重组协议或破产重整申请后形成的重组协议，提交合议庭予以裁定审查确认的程序。第三，是在预重整期间要以当事人意思自治为主，法院司法介入为辅的“准正式重整”程序。第四，是按照破产法规范予以调整的前置于正式重整，并且要向正式重整予以过渡的程序。

（二）衔接制度

无论是基于法庭外债务重组激励性原则，还是为了发挥法庭外债务重组与法庭内重整双重的制度优势，各国破产法都通过预重整这一“衔接桥梁”，尽量地将法庭外重组已经进行的程序和实体内容，在符合法庭内重整规则之下予以融合和继受，以实现将二者予以合理衔接并提高司法效率的目的。关于衔接的主体和衔接的效力是预重整衔接制度设计的核心内容。

1.衔接主体

1）债务人。根据联合国《破产法立法指南》规定，可以进行法庭外债务重组谈判的企业只需满足债务人欠下银行或金融机构大笔债务、对该债务目前或即将都无力偿还、债务人和主要债权人对于通过谈判解决债务问题表示同意即可[1]22。中国银监会《金融机构债权人委员会工作通知》第10条规定：债权人委员会对企业实施金融债务重组的一般应当具备条件：企业发展符合国家宏观经济政策、产业政策和金融支持政策；企业产品或服务有市场、发展有前景，具有一定的重组价值；企业和债权银行业金融机构有金融债务重组意愿。由此可见，可以进行法庭外债务重组只要是产生财务或业务困境企业，并且债权人和债务人有选择法庭外债务重组意愿、经过庭外债务重组的企业具有重组价值即可。但是，当事人申请进入司法主导下的法庭内重整，必须符合本国破产法规定的破产重整原因，如果没有达到严重资不抵债程度、不能偿还到期债务的，就不能进入破产法规定的法庭内重整。为了提高法庭内重整的成功率和效率，《深圳重整指引》和《南京重整指引》还要求：进行预重整的债务人企业应当具有重整价值和可行性；具有一定规模、债权人人数众多，关系复杂；以及如果直接受理正式重整申请可能对债务人产生负面影响或者产生重大社会不稳定因素的困境企业。《南京重整指引》甚至还要求：企业预重整还要获得政府、主管部门等支持意见，并由法院听证审查后才能进行④《深圳重整指引》第27、第28条；《南京重整指引》第19、第20条。。当然，各国破产法关于债务人重整范围也在适当放宽，为了鼓励庭外重组向庭内重整的转化，法院也可以适当行使自由裁量权受理比较成功的法庭外债务重组申请。

2）债权人委员会。在规范化和法治化法庭外债务重组中，组建的债权人委员会都被赋予了一定的职责和职能，在组织债权人和债务人协商谈判、协调各方债权人利益、达成重组协议、监督调查债务人营业情况、引进新的投资等方面，都发挥了主导作用[21]36。为了充分利用法庭外债务重组的资源，法庭外的债权人委员会可以继续在法庭内重整中发挥作用。对此，美国《联邦破产法典》第1 102条（a）款规定：提起正式重整程序必须尽快组建一个债权人委员会，同时，该法典第1 102条(b)款(1)项又明确规定：除了按照（a）款规定组建的债权人委员会外，也允许在案件开始之前成立的债权人委员会继续担任提起正式重整程序之后的债权人委员会，只要该债权人委员会是公平挑选出来的，而且代表不同债权人的主张①美国《联邦破产法典》第1 102条规定。。根据中国《南京重整指引》第22条规定：在申请预重整前或预重整期间，对于金融债权比重较大、金融债权人人数众多的，金融债权人可以发起成立金融债权人委员会，提前参与企业危机化解工作。对此，中国银监会《金融机构债权人委员会工作通知》中比较规范化的金融债权人委员会，完全可以在“采取协议并司法重组方式”的情况下，直接与管辖法院进行沟通协调，主动参加法庭内破产重整工作。允许法庭外的金融债权人委员会直接转入到预重整程序中，不仅可以稳定信贷支持、协调金融债权人一致行动，而且可以推动预重整方案协商谈判，监督和参与重整方案的制定，提高重整计划表决通过的成功率。

3）临时管理人。法治化的法庭外债务重组不局限于债务人和债权人双方私下协商谈判，而是采用独立中间的社会团体或个人作为程序主导人，组织和管理法庭外债务重组的工作，以确保法庭外债务重组的公平性、专业性、效率性。按照日本《以特别认证ADR程序为基础的企业再生程序规则》规定，必须从符合条件的高级专家（律师、注册会计师等）选定“程序主导人”，作为债务人和债权人中间独立的第三者主导程序的公正和正常进行。同时，对“程序主导人”中立立场、专业条件、履行职责都做了严格限制[9]300-310。对于如此中立和专业化的法庭外债务重组程序管理者，完全可以保留其管理人身份直接进入法庭内重整。从各国破产法规定看，申请进入预重整的案件，由于法院参与和干预程度较小，因此，必须同时确定临时管理人，对债务人自行管理的重整活动进行调查和监督。中国地方法院的重整工作指引都对预重整期间临时管理人的选任和职责作了特别规定②《深圳重整指引》第30、第31、第39条规定；《南京重整指引》第23、第24条规定。。规范化的金融机构债权人主导下的法庭外债务重组，也要邀请和聘请资产管理公司等经济和法律专业人员对企业资产进行评估和管理，对这些法庭外专业化管理人员完全可以推荐给法院作为临时管理人。同时，除非临时管理人存在不能依法公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形外，法院应该指定临时管理人继续成为正式重整案件管理人。

4）政府和法院。司法语境下的法庭内重整，原则上是排斥政府权力的参与和干涉，政府部门在法庭内重整中不应该具有法律地位[22]91。但是，破产案件牵涉到众多社会利益等非司法问题需要政府部门干涉和调整，尤其是在重整过程中，债务人企业要想继续营业或获得新的投资，需要取得工商、税务、信誉、资金管理等政府行为的协助。尤其是在预重整期间实行的是当事人意思自治为主，法院司法介入为辅的模式，这种情形为政府部门介入预重整提供了很大空间。在中国当事人的法庭外自愿协商谈判中，许多成功的债务重组都是在政府部门参与下协调成功的。中国的政府和主管部门在处理非司法事务方面发挥着不可或缺的作用[23]，所创建的具有中国特色的“府院联动机制”，不仅要求当地政府部门在法庭之外参与债务人重组工作，而且在案件进入到法庭之内预重整中，也必须与法院密切协作，实行行政与司法的统一协调，在涉及大型企业的风险预警和识别、债务调整、职工安置、土地划拨、敏感社会问题、企业信用修复的处理等方面，参与协助和推动当事人债务重组协议的签订。当然，在这种“府院联动机制”之下，必须明确司法语境下政府部门在法庭内重整中的职责和权限，处理好行政权和司法权的边界[24]3-5。目前，各地政府和法院在进一步探索“预重整中府院联动模式”③为了更好落实“府院联动机制”，国务院颁布的《优化营商环境条例》明确规定地方政府要与法院建立协调机制；国家发改委《市场主体退出改革方案》明确了政府在破产审判的中权限边界，要求各地政府在尊重法院司法权的基础上发挥作用；各地政府纷纷出台“府院联动机制”文件，如浙江省的《关于成立省级“僵尸企业”处置府院联动机制的通知》为其中代表。，未来修订的破产法当中应当明确对行政机关的授权，建立全国统一的法治化和常态化的“府院联动机制”。

2.衔接效力

所谓衔接的效力是指法庭外债务重组程序和实体内容能否获得法庭内重整的认可，当然，这里主要是法庭外债务重组协议或预重整期间形成的重组协议如何转化为法庭内重整计划的问题。这不仅是当事人进入司法重整的主要目的，也是各国破产法建立法庭外债务重组与法庭内重整相衔接的立法意图。联合国《破产法立法指南》第166条建议：破产法应当规定，对当事人提交的协议计划方案在下列情况下法院应当确认：（a）计划符合在正式重整程序中就计划确认符合受影响债权人或受影响股东所适用的实体性要求；（b）在自愿重组谈判中向受影响债权人或受影响股东发出的通知和提供的资料足以使其对计划作出知情的决定，而且接受计划所适用的准据法合法；（c）未受影响债权人在正常经营活动中所获得的偿付，未经其同意计划不变更或影响其权力或债权；以及（d）随计划所附财务分析表明符合所有重整要求。美国《联邦破产法典》第1 126条(b)款为预重整中对计划表决有效提供了最重要的制度保障，该款规定：权益持有人在提起破产申请之前根据本法接受或反对计划，如果满足规定条件，则该接受或反对在提起破产申请后仍然有效①美国《联邦破产法典》第1 126条(b)款规定条件包括：(1)接受计划或者反对进行征集投票的程序符合任何破产法之外的调整与这种征集投票有关的信息披露的法律、法规、或规定;或者(2)如果不存在任何这种法律、法规、或规定,寻求权益持有人接受计划或者反对进行征集投票之前必须对这些权益持有人进行充分的信息披露,信息披露的充分性符合本法第1 125条(a)款的规定。。为了保证对重整协议有效性的公正公平确认，一般考虑规定的规则：（1）要进行充分的信息披露；（2）规范对计划的投票表决机制；（3）符合有关准据法和破产法重整规定。

中国最高人民法院《破产审判纪要》第22条、《民商事审判纪要》第115条明确规定要将法庭外债务重组协议的效力在重整程序中予以延伸和表决批准②最高人民法院《破产审判纪要》第22条；《民商事审判纪要》第115条规定。。据此，《深圳重整指引》《南京重整指引》《北京重整规范》对预重整方案的形成以及提交法院依法审查批准条件予以明细化③《深圳重整指引》第27、第34条；《南京重整指引》第29、第30条；《北京重整规范》第45、第46、第47条。，大致包括实体和程序两方面条件要求。所谓实体条件是指所形成的重组协议必须符合充分信息披露标准、符合权益受到影响的债权人、出资人同意表决程序、符合破产法重整计划内容规定等积极内容，以及重组协议不符合法定情形的消极内容④《北京重整规范》第47条规定的例外情形是：（1）重整计划草案对预重整方案的内容进行了修改并对有关权利人有不利影响的，受到影响的权利人有权对重整计划草案重新表决；（2）预重整方案表决前债务人隐瞒重要信息、披露虚假信息，或者预重整方案表决后出现重大变化，有可能影响权利人表决的，相应权利人有权对重整计划草案重新表决。。所谓程序条件包括：（1）需要债务人申请将事先通过或者在预重整期间形成的重组协议方案提交法院；（2）预重整期间届满，应当由临时管理人提交预重整工作报告，并向合议庭申请进入正式重整程序；（3）合议庭自收到书面申请等材料之日起10日内（或者15日内）组织听证，裁定进入正式重整程序。如果提交的重组协议方案与正式重整程序中制作的重整计划草案内容一致的，有关债权人、出资人对该协议或方案的同意视为对该重整计划草案表决的同意。至此，法院裁定批准转化为正式的重整计划对所有债权人产生约束力。

五、结语

法庭外债务重组与法庭内破产重整二元机制以及二者相通的规则和二者内在的关系，为二者的合理衔接奠定了逻辑基础，域外破产法中所设立的预重整制度，又成为对二者进行合理衔接的不二选择。中国语境下的法庭外债务重组与法庭内重整的衔接，应当结合中国的破产立法和破产审判实际情况。2020年11月中共中央全面依法治国工作会议强调：要坚定不移走中国特色社会主义法治道路，在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化。全国人大法工委已将《企业破产法》的修订纳入2021年度重点立法工作。目前，中国对困境企业拯救的二元机制已经基本形成，预重整作为法庭外债务重组和法庭内重整的“衔接桥梁”，也已经被最高法院、各部委出台的规范性文件予以肯定。如何实现法庭外债务重组和法庭内重整的合理衔接，还需要在进一步落实法庭外债务重组规范化和法治化前提下，认真梳理中国各地法院预重整的不同模式，借助破产法修订的契机设置全国统一的预重整制度，以“将法庭外债务重组协议的效力在重整程序中予以延伸”，提高对困境企业拯救的司法效力。