寻衅滋事罪口袋化的司法限缩路径

刘 浩

（东南大学 法学院,江苏 南京 211189）

在寻衅滋事罪的构成要件不断被予以扩张的情形下，围绕寻衅滋事罪的解释适用困境，司法层面的解释论主张应当对寻衅滋事罪的法益内容进行合理界定，对客观的行为要件与主观要件进行规范限缩，从刑法体系的视野中认清寻衅滋事罪不断口袋化的原因，并对相应的行为要件予以体系解释，注重处理好该罪与其它个罪间的关系。此外，有观点从宪法的视角对寻衅滋事罪的扩张提出理论质疑，指出司法解释使得本来就具有“口袋罪”性质的寻衅滋事罪的范围更加扩张，由此可能存在公权对私权的侵犯问题。“刑法通过国家保护每个人不受他人的私人暴力侵犯，宪法则保护每个人不受国家的公权暴力侵犯”[1]。寻衅滋事罪的个罪适用不能将该罪打造成为一个权力工具，对此，宪法也应当从基本权利层面作出相应的规范审查与解释限制。寻衅滋事罪的口袋化容易导致刑法的干预不当，进而对公民的权利造成侵犯，并有损刑法规范体系的权威性，有违刑法自身的明确性。在社会积极治理导向的驱动下，寻衅滋事罪在原有传统构成要件内容的基础上时常被用来遂行处理维权或者群体性事件、信访行为以及网络空间言论治理等社会功能。“寻衅滋事罪在司法实践中大有被滥用的倾向，同时也导致寻衅滋事罪被污名化。在司法解释的推动下，寻衅滋事罪的内涵不断扩张，构成要件所容纳的行为五花八门，几乎成为破坏社会管理秩序犯罪的兜底罪名”[2]。寻衅滋事罪的适用存在争议主要是由于该罪尽管具有相应的构成要件规定，形式上也容易达至明确化的特征，但却时常在口袋化与兜底罪名的路上越走越远，进而容易违反刑法的规范逻辑，从而造成该罪适用的任意扩张性，对此应当予以司法适用层面的积极限缩。而在司法层面，对该罪的限缩应当首先认识到寻衅滋事罪在解释论的意义上既存在明确化的一面，也具有口袋化的一面，而司法限缩的对象主要是其口袋化的一面，并集中围绕解释论的一些要素予以体系化的塑造。

一、寻衅滋事罪的司法适用不断趋于口袋化

在具体的司法适用中，由于构成要件本身所共有的一般明确性，寻衅滋事罪并非总是完全的口袋化，只是在绝大多数的情形下容易出现口袋化的特征或者超出刑法的处罚范围。在明确符合寻衅滋事罪的构成要件及其相关规定时，寻衅滋事罪的具体适用具有明确化的特征。当涉及到处罚的必要性存在疑问或者司法解释本身的合理性也存在争议的时候，该罪的适用就会被批评为具有口袋化的特征，并且不当地扩大了刑法的处罚范围。

（一）寻衅滋事罪兼具明确化与口袋化的司法实践例证

寻衅滋事罪的司法适用存在相对较为明确且以刑法的规定为基础，积极体现政策导向与社会回应的情形，但也有不当解释构成要件，进而不合理地扩大该罪适用范围的情形。该罪适用明确化的情形较少，除非案件事实非常清楚地符合相关的刑法规定以及司法解释，并在政策导向上具有一致性，否则就会存在该罪适用是否属于口袋化的争议。

案例 1：2016年—2017年期间，贵州省瓮安县人民法院法官某甲、某乙、某丙分别审理了涉及黄某的离婚纠纷案件，黄某因对案件裁判结果不满，在2017年至2019年2月期间，拦截并用言语威胁、恐吓法官某甲2次，言语威胁法官某乙1次，多次拦截并用言语、发手机信息、持钢管蹲守、驾驶摩托车跟踪等方式，对法官某丙进行威胁恐吓[3]。

针对本案的行为，贵州省福泉市人民法院认为，被告人黄某多次拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，并判处黄某有期徒刑7个月。按照《刑法》第293条第2项的规定，行为在客观形式上的确符合“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”的规定，但是否属于“情节恶劣”则通常被认为属于司法者的裁量权，有裁量权的地方就可能会存在不同的认识和结果。但巧合的是，对于追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的情形，究竟何时应当认定为情节恶劣，相应的司法解释对此又进一步作出了相关规定。根据2013年的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定，多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的以及持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人等情形，应当认定为“情节恶劣”。本案中的行为人确实存在多次拦截和恐吓行为，而且还存在持钢管蹲守的行为，黄某的行为非常准确地符合寻衅滋事罪的构成要件。另外，其恐吓的对象是审判民事案件的法官，黄某的行为对司法的权威性以及公信力也会产生不利影响，这与社会治理法治化的政策导向也直接相悖。因此，在这种情形下，定为寻衅滋事罪的争议并不大。按理说，寻衅滋事罪的适用如果以该案为比照，在严格遵循罪刑法定原则的前提下，并不会出现司法适用口袋化的现状。然而，社会现实生活日新月异，加之网络时代所形塑的双层社会结构，除了现实的物理空间外，刑法适用还面临网络空间的解释问题，在社会治理的现实需求下，寻衅滋事罪就时常被当作一个维护社会管理秩序的兜底性罪名，其不断口袋化的趋势也就难以避免，甚至会时常与治安管理处罚或者民事违法的行为相混淆，进而导致司法实践中的解释者并没有恪守刑法作为保障法的规范地位。

案例 2：2019年8月，彭某与朋友们到餐馆用餐，酒过三巡，当朋友们陆续离开后，彭某来到收银台，表示要结账，彭某起初提出要把手机和钥匙抵押在店里，等回去取钱后再来结账，但遭到店家拒绝。彭某诉苦说实在没钱支付餐费，自己身上确实没钱，留在店里也没用，可以先互加微信，然后等他回去再想办法。店员见其满身酒气，就先答应了这一要求。当晚，店员多次催款，但没有得到回应，继而予以报警。经调查，自2018年11月—2019年8月，彭某先后在多家商铺吃喝玩乐，并以各种理由拒绝支付消费金额共计4 000余元。检察院以涉嫌寻衅滋事罪依法对其批准逮捕[4]。

在本案中，寻衅滋事罪的定性就属于常规意义上的口袋化适用，其可能存在越位民法和行政法的调控角色。彭某的行为如果被认为是寻衅滋事的话，那么其所对应的就是《刑法》第293条第3项中的“强拿硬要”。根据2013年的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，强拿硬要公私财物价值1 000 元以上或者多次强拿硬要，造成恶劣社会影响的，应当认定为“情节严重”。此时如果只是限于数额的形式规定，那么彭某的行为若达到1 000 元以上或者符合多次强拿硬要的情形，那么其行为也可能会符合盗窃罪中的数额要求，但该罪毕竟不同于侵财类犯罪，起刑的数额与盗窃罪等相似，故难免存在体系合理性的欠缺。因此，符合这些形式要件是否属于造成恶劣社会影响，进而被认定为属于“情节严重”的情形就存在解释余地，而且即使被认定为“情节严重”，也并不代表就对社会秩序造成了寻衅滋事犯罪意义上的严重破坏。彭某起初提出要把手机和钥匙抵押在店里，并且加了微信之后回家，后来失去联系，即使按照强拿硬要的要件予以分析，该行为由于较为缓和而难以认定为强拿硬要。此时，对究竟是否破坏了社会秩序的实质判断就是该罪在司法适用层面的出罪根据，但这种出罪的倡导仍较为欠缺，进而导致寻衅滋事罪的入罪容易而出罪难，这是寻衅滋事罪在符合本罪的一些形式要件的同时却由于缺乏有效的出罪机制进而导致其自身的不断口袋化，在这种构成要件解释的限度层面导致的寻衅滋事罪被予以口袋化属于常规意义上的口袋化。在网络社会背景下，为了实现对网络言论的治理而予以寻衅滋事罪的适用则不只是属于构成要件解释限度的问题，而属于是否符合构成要件的问题，进而具有在更为广泛的意义上将寻衅滋事罪予以司法适用层面的口袋化倾向。

案例 3：在动车事故善后处理期间，秦某编造政府机关天价赔偿外籍乘客的信息，并在网络上散布，起哄闹事，该虚假信息被多次转发和评论，扰乱网络空间秩序，引起群众不满，扰乱政府机关的善后工作，法院就此行为认定为寻衅滋事罪[5]。

根据 2013年的《关于办理网络诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第2项的规定，“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照《刑法》第293条第1款第4项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”。若依照《刑法》第293条第1 款第4项的规定，那么秦某在网上编造和散布信息的行为就属于在公共场所起哄闹事的行为。但将一种言论等同于起哄闹事的行为，无论是在具体的司法适用中，还是在相应的司法解释规定中，均可能会存在疑问，于是，在网络社会与物理社会的双层社会背景下，司法解释在此不排除对寻衅滋事罪在超出构成要件解释范围意义上的口袋化起到了推波助澜的作用。“在狭义上，行为确实并不包括言论，对于言论的刑事处罚应当是极为慎重的。寻衅滋事罪中的起哄闹事具有言论与行为的复合性，换言之，起哄闹事虽然也包含一定的言论，但就闹事而言，主要还是行为，言论是依附于行为的。虽然在编造、散布编造的网络虚假信息这一罪状性质的表述中存在编造、散布等具有行为外观的内容，但这种网络传谣即使构成犯罪，也是一种言论型犯罪，而不是以狭义行为构成的犯罪”[2]281。如果秦某的行为能够被认定为寻衅滋事罪中的起哄闹事，那么此时就存在两种扩大解释甚至是具有类推解释的嫌疑，一是将网络空间解释为公共场所，二是将在网上编造和散布信息而引起众多网民关注和评论的行为解释为起哄闹事。在公共场所起哄闹事显然是指在现实的物理空间实施可见的起哄闹事行为，但随着网络社会的发展，加之网络空间与现实空间的密切联系，为了将刑法的规制范围扩展至网络空间，相关的司法解释对寻衅滋事罪中的要件予以相应解释，进而包含网络空间中的编造和散布信息的行为，这属于直接推动该罪口袋化的司法体现。而在具体的司法适用过程中，由于该罪本身的构成要件表述又存在开放性，该罪就会在网络空间中被置于社会管理秩序的刑事治理前沿。

（二）寻衅滋事罪存在口袋化现象的主要类型

除了在立法论层面，寻衅滋事罪的构成要件表述具有口袋化的立法特征外，相关司法解释的出台进一步使得寻衅滋事罪的口袋化现象明显加强，因为通过有关司法解释的规定可以看出，其并没有对有着口袋化特征的立法规定予以限缩，而是积极配合社会治理的体系功能，追求社会治理的政策效果，进而使得寻衅滋事罪的司法适用甚至在较为常态的意义上不断趋于口袋化。而在具体的司法适用层面，寻衅滋事罪的口袋化现象主要体现在这样几个方面。一是该罪被积极用于处理一些维权行为、信访行为以及其他群体性的事件等。由于这些行为会涉及到社会秩序层面的法益内容，而且具有典型的政策相关性，故其一旦被定性为破坏社会管理秩序，并且在解释者作出相应情节或者结果严重的规范性判断后，相关行为被以寻衅滋事罪论处的可能性就会很大。但社会管理秩序本身主要是由行政法来予以调整的，并不是刑法的主要角色，在模糊部门法界限的意义上，寻衅滋事罪的司法适用就可能充满随意性和偶然性，其口袋化的现象自然也就很难避免。二是在网络社会背景下，该罪被积极用于对网络谣言的规范治理。一方面，网络空间秩序容易被类比为现实的社会秩序；另一方面，网络空间秩序与现实社会秩序之间具有密切联系。于是，网络谣言常常被认定为属于以起哄闹事的行为侵犯公共场所秩序，但这在无形之中也将公共秩序等同为公共场所秩序，从而在解释层面扩张了该罪的构成要件范围，使得该罪的适用出现口袋化的现象。三是在整个刑法体系的意义上将该罪作为填补刑事处罚漏洞的兜底性罪名。尤其对于一些具有流氓性质的惹是生非，破坏秩序，或者是出于自身的情绪而实施的一些无关刑法构成要件的行为，但却无意间造成了严重的后果，此时，当解释者认为相关行为具有刑事处罚的必要性时，其就会考虑寻衅滋事罪的司法适用问题，进而对该类行为予以刑事处罚。总之，围绕寻衅滋事罪司法适用的口袋化现象，主要还是集中表现为在刑法解释层面，解释者对该罪的构成要件规定予以扩张解释甚至是类推解释，从而实现刑法积极参与社会治理的目的。

（三）寻衅滋事罪不断趋于口袋化的原因总括

中国《刑法》中的确存在几个具有口袋化特征的罪名，例如，寻衅滋事罪、非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪等。在这些具有口袋化特征的罪名中，从中国刑法典的现有体例来看，其分别对应于社会管理秩序、经济秩序和公共安全秩序。作为维护秩序类的刑法规范，其在解释适用的过程中就会明显存在一些困难。单纯的秩序究竟是否属于一种法益本身就是存在疑问的，对此，学界也一直存在不同的争论。然而在事实上，刑法中的秩序通常并不是纯粹意义上的行政管理秩序，而是和个人具体权利相关联的秩序内容。在解释论层面，刑法所保护的秩序与个人的具体权利内容越密切，那么这种秩序法益的正当性就越强，其在司法适用的过程中就越容易找到把握解释程度与解释方向的基础。秩序等集体法益具有一定的独立性，正如有观点所说，“虽然我们可以认为制度和秩序的构建最终是为了每个国民的生活利益，但它与国民具体利益之间的连接已经是非常间接与曲折，是经过多次提炼与抽象的结果”[6]。在定位寻衅滋事罪的法益时，会面临秩序法益和权利法益的内容界定及其构成关系的问题，这就加大了法益对构成要件解释予以指引的难度。但刑法的目的是保护法益，纯粹的制度性法益在刑法中也是客观存在的，例如，国家安全，并且其被视为刑法所首要保护的制度法益，但除了这类纯粹制度性的法益外，其他秩序类型的法益多与具体的个人权利相关联。

在明确秩序类法益的逻辑内容后，以寻衅滋事罪、非法经营罪和以危险方法危害公共安全罪为例，尽管其均以维护相应的秩序为直接的规范目标，但这些秩序中的权利关联性却是不同的。非法经营罪对应于经济秩序，在有关市场经济秩序的诸多刑法规定中，除了市场秩序在国家管理的层面上具有一定独立意义外，对这种秩序类法益造成的破坏同时，其多会对具体个人的生命、健康和财产安全造成侵害，如非法生产有毒有害食品罪会对民众的生命健康造成威胁或者实害，非法吸收公众存款罪在侵犯国家金融管理秩序的同时，也会对民众的财产安全造成威胁或者实害。至于以危险方法危害公共安全罪，其除了公共生活秩序的安全内容外，不特定多数人的生命、健康以及财产安全等更是其重要的法益内容。正是由于这样一些具有权利内容的实体性法益的存在，才会对法益与犯罪之间的解释关联性予以加强，也才会有效地对刑法解释产生积极的指引作用。“倘若犯罪的成立只要求与法益之间存在微弱的关联，则法益对构成要件解释的指导功能自然也大大减弱”[7]。具体到寻衅滋事罪的法益关联性，其形式的规范目标是保护社会秩序，并且倾向于一种管理意义上的社会秩序，其与民众具体的生命、健康以及财产之间的相关性并不如公共安全和经济秩序，但该罪的解释在入罪的层面上又倾向于以各种不同的权利受损为由，进而扩张该罪的处罚范围，但却同时容易回避社会秩序是否被严重破坏的出罪解释。加之社会管理秩序多属于行政管理的事项，相关的行政法规及其规定足以胜任在绝大多数情形中的规范保障任务。而传统物理社会与网络空间社会的交织又加剧了法益界定与刑法解释的难度，寻衅滋事罪的解释适用就会时常面临尴尬的境地。一方面，由于其构成要件设置的开放性以及法益内容的过于抽象化但时常又诉诸具体化的倾向，导致其很容易成为一个兜底性的罪名。另一方面，由于社会秩序保护的抽象性以及与行政管理目标的契合性，导致执法者在有感行政管理不力时，就容易将该罪的适用推向法秩序的前沿。于是，在司法适用的层面，应当以解释论的相关理论内容来对寻衅滋事罪的口袋化予以合理限缩，进而避免刑法处罚范围的不当扩张。

二、寻衅滋事罪在解释论层面的合理性反思

面对寻衅滋事罪在司法实践中的不断口袋化，应当积极从解释论的视角构建相应的解释适用体系。寻衅滋事罪的构成要件表述以及围绕寻衅滋事罪所作出的司法解释之所以会饱受争议，主要还是源于该罪时常会被不合理地予以扩张适用。罪名适用口袋化的特征使得其在刑法解释原则层面会出现时常可能违反罪刑法定原则的根本问题，在刑法解释方法层面则存在有时会具有类推解释的嫌疑，而由于在法体系的意义上时常会体现为越位行政法的规范任务，进而在刑法解释理念层面也就会有违刑法的谦抑原则。

（一）寻衅滋事罪在司法适用层面的主要解释方案

学界对于寻衅滋事罪的解释适用多采取限缩解释的方案，即对寻衅滋事罪的适用范围予以解释论层面的限制，具体来说，主要包括这样几个方面。一是对寻衅滋事罪的法益内容作出明确界定。由于法益具有指导构成要件解释的功能，进而可以通过对法益内容的界定来合理限制刑事处罚的范围。通常认为，寻衅滋事罪的主要法益内容是社会秩序，次要法益内容是其他具体的人身、人格与财产权利等。“破坏社会秩序作为寻衅滋事罪的一般客体，其对于本罪的性质具有决定作用，并且制约着四种具体寻衅滋事行为的性质”[2]268。在对寻衅滋事罪的具体行为类型予以解释的过程中，就应当将社会秩序作为该罪所保护的主要法益，而行为所产生的其他法益侵害结果则属于本罪所保护的附带法益。因为对于他人的人身健康、人格权利、公私财物所有权等法益内容，刑法已经通过其他的条文专门进行了保护。如果行为人只是实施了《刑法》第293条前三项的行为，但行为本身并没有造成社会秩序混乱的情形，而且当行为也未符合其他个罪的构成要件时，由于不存在法益侵害结果，故而应当作出行为不构成犯罪的结论。二是对寻衅滋事罪的行为要件予以类型化的解释。“寻衅滋事罪是行为犯，刑法虽然规定以情节恶劣、情节严重或者造成公共场所秩序严重混乱作为罪量要素，但对于本罪来说，只有通过行为本身才能完成其构成要件行为的定型化”[2]271。刑事立法上已经将一些具体的寻衅滋事行为予以类型化的规定，在具体的解释适用过程中，对于客观行为要件的认定不能超出立法上的文义范围，例如，除了具体的行为方式外，对“随意”这一语词的解释认定应当有所体现，如果针对特定对象的事出有因的殴打就难以被认定为属于寻衅滋事罪中的殴打行为。三是对寻衅滋事罪的主观要素予以限定，进而达到限缩构成要件解释的目的。例如，对于寻衅滋事罪在主观层面的流氓动机认定，如果行为人在实施了相应寻衅滋事行为的基础上并不具有流氓动机，也难以被认定为符合该罪的构成要件。寻衅滋事罪的流氓动机从历史解释的角度来看也是符合逻辑的，“1997年《刑法》将流氓罪分解为强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和聚众淫乱罪等罪名”[8]。寻衅滋事罪的主观层面也因此是需要区分并予以类型化的重要因素。此外，《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条也将这样一种流氓动机定义为“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非”。对此也有观点认为，“流氓动机作为寻衅滋事罪的主观违法要素具有对本罪构成要件的限缩功能，对于寻衅滋事罪的正确认定具有重要意义”[2]273。于是，可以通过客观要素基础上的主观要素解释来达到对寻衅滋事罪成立范围的合理限定。

（二）现有刑法解释方案的理论价值与不足之处

在解释论层面对法益的内容予以界定、对该罪的客观行为要件与主观要件进行出于限制处罚范围的目的解释是目前对寻衅滋事罪予以司法限缩适用的主要方向，其具有相应的合理性。一方面，出于法益的解释论机能，对法益的不同界定的确会对刑法解释的方向与限度产生影响。将对寻衅滋事罪予以限缩的任务赋予该罪的法益内容界定是必不可少的，因为法益具有指引刑法解释的作用，通过对法益内容予以具体界定，可以发挥法益在解释过程中的限缩适用与出罪功能。当寻衅滋事罪的法益被界定为社会秩序，但其规定的几种客观行为又会对个人法益造成侵害时，此时出于刑法的体系性以及法益保护的完整性，就会将该罪的法益界定为社会秩序这一主要法益内容以及其他的个体法益内容，如果行为并未造成任何社会秩序的实际混乱或者即使引起一定层面的社会秩序混乱，但并未涉及任何个体法益的侵害或者危险，此时就难以将行为认定为寻衅滋事罪。另一方面，在法益指导构成要件解释的基础上对该罪的构成要件从客观与主观两个方面予以解释论上的限制，也是在面对寻衅滋事罪的适用时所必然会采取的解释方案，其重心在于对构成要件的解释，例如，对“随意”“起哄闹事”以及“公共场所”而存在不同的理解以及作出不同的解释就会直接影响寻衅滋事罪的成立与否。

针对寻衅滋事罪在司法适用层面的口袋化问题，在解释论层面的现有努力是值得肯定的，但现有的一些解释方案还是会局限于对法益内容的纯粹界定以及集中于对该罪构成要件的刑法解释，其中，将寻衅滋事罪的保护法益界定为社会秩序与其他个体法益的做法基本能够达成一致，只是对于不同法益之间的关系与进一步的解释缺乏相应的理论说明。例如，如果过于强调对秩序法益的保护而忽视权利法益对秩序法益的入罪制约，则会导致寻衅滋事罪的进一步口袋化，因为行政秩序与社会秩序同样是出于社会管理的需要而对其予以有效的维护。“过分强调刑法对秩序的保护，是将刑法作为社会管理法来看待的，会导致刑法适用的活性化与口袋化，引起刑法根本属性的变异，存在推动政策导向型工具刑罚观形成的巨大风险”[9]。而在明确寻衅滋事罪双重法益构造的基础上，将解释的重心全部集中于构成要件要素的解释上，则可能会存在“只见树木不见森林”的现状，因为只是从具体的构成要件要素着手，难以解决该罪不断扩张的根本问题。对于构成要件中的一些具体行为方式，诸如随意殴打、追逐、拦截、辱骂、恐吓、强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物、起哄闹事等，不同的解释者存在不同的主观理解与解释倾向，而且对于各种行为方式之间以及与其他情节要素之间的关系也会存在不同的认识。此外，当面对寻衅滋事罪与其他个罪之间的竞合关系时，解释者的理解也不尽相同。面对寻衅滋事罪的口袋化以及该罪自身多样的构成要件要素表述以及解释主体理解的多元化，应当对寻衅滋事罪予以解释论层面的体系化塑造，以体系思维来定位解释论的内容，尤其需要注重从方法论与体系化的角度对其予以个罪层面的分析。

三、寻衅滋事罪在解释论层面的体系塑造

对刑法解释的研究具有方法论的本质属性，而作为一种方法论的视角，其应当是一种相对完整且呈体系化的解释方案。寻衅滋事罪的解释首先应当恪守罪刑法定的基本原则，其次应当明确寻衅滋事罪的法益内容及其不同法益内容之间的关系，进而采取有利于限制构成要件范围的刑法解释方法，最后应当在法体系的意义上遵循刑法的谦抑原则，进而针对寻衅滋事罪不断口袋化的趋势，全面予以解释论层面的体系构建。

（一）以罪刑法定的解释原则来具体限制该罪口袋化的适用

如果寻衅滋事罪的扩张范围仍然是在罪刑法定原则的框架下，那么其也就不会在现实中经常存在如此争议。之所以反对寻衅滋事罪的不断口袋化，在本质上还是出于该罪的适用时常存在违反罪刑法定原则的隐忧。口袋罪的特征使得其容易被予以口袋化的适用，“口袋罪的特征是采取了空白罪状或者兜底式条款的规定方式，使其行为和其他构成要件要素处于一种开放的状态，口袋罪是典型的立法粗疏表现。从目前的司法实践看，寻衅滋事罪再次沦为口袋罪是对罪刑法定原则的严峻挑战”[10]。寻衅滋事罪的口袋化会冲击罪刑法定原则，于此，应当以罪刑法定原则主动去约束该罪的解释适用范围。罪刑法定原则不仅约束具体的个罪解释，同样也应约束一般的司法解释。

1.罪刑法定原则应当切实约束寻衅滋事罪的司法解释

无论个案中的解释如何细致，如果寻衅滋事罪的司法解释依旧不断扩张该罪的适用范围，并且为了社会治理的需要而不惜违反罪刑法定原则，那么寻衅滋事罪的司法适用问题依旧无法解决。例如，2013年的《关于办理网络诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条将利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的行为认定为寻衅滋事罪。对于编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为，同样以寻衅滋事罪定罪处罚。然而，根据《刑法》第293条第4项的规定，在公共场所起哄闹事，造成“公共场所秩序”严重混乱的，才符合寻衅滋事罪的构成要件。司法解释在此将刑事立法中的“公共场所秩序”悄然置换为“公共秩序”，无形中扩大了该罪的适用范围。“但公共秩序应当包括现实公共场所秩序与网络秩序两个方面”[11]。可这样一来，司法解释将《刑法》第293条第4项规定的公共场所秩序置换为公共秩序后，继而将网络秩序予以涵盖。对此，有观点认为，此举类似于刑法中的法律拟制，明知不同却等同视之，将公共场所秩序扩大拟制为公共秩序，“但法律拟制本不该在司法解释中设定，因为司法解释不具有法典的国民行为规范指引作用，法律拟制是法律规范，应由立法规定，而不能由司法机关经由解释制定”[12]。于此，就会存在将在网络空间起哄闹事的行为解释为属于在公共场所起哄闹事的情形，而这究竟是否属于类推解释进而违反罪刑法定原则是存在疑问的。

网络时代的发展确实对刑法的适用提出了新的问题。“网络时代的挑战才刚刚开始，互联网法学方悠悠起步。当今法律人需要面对提高立法技术和解释能力的双重任务”[13]。面对层出不穷的新型案件，刑法在整个法体系中也会承担相应的规制任务，刑法规制新型案件的方式主要有两种，一是在立法上予以新增罪名，二是在司法上予以扩张解释。但刑法作为制定法，具有稳定性的立法价值，不断增加新的罪名有损刑法的体系性与权威性。对此，也有观点指出，“在第一代互联网时期，通过增设罪名去应对网络犯罪的模式确有必要性，也有可行性，但在当前的时代背景下，仍然套用增设罪名的思路去解决网络犯罪问题，既不现实，也不经济”[14]。因此，在面对新型的网络犯罪时，更多的是倾向于在司法层面对社会现实予以规范层面的扩张适用。一方面，司法解释的制定出台不断呈现扩张甚至类推的局面，而另一方面，具体的个案解释者也时常存在扩张甚至类推适用刑法的情形。就司法解释的制定来说，同样应当受到罪刑法定原则的约束，以刑法的立法条文为前提和依据，而不能以司法解释之名去行刑事立法之实，尤其应当将禁止作出不利于行为人的类推解释同样适用于司法解释，或者说从罪刑法定原则的现代理念出发，司法解释可以限缩犯罪成立的范围或者作出有利于行为人的解释内容，但不能积极扩张犯罪成立的范围或者作出不利于行为人的类推解释结论。

2.寻衅滋事罪在具体个罪解释中不能违反罪刑法定原则

根据《刑法》第293条的规定，寻衅滋事罪的行为类型主要包括随意殴打他人、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，强拿硬要或者任意毁损、占有公私财物以及在公共场所起哄闹事的行为，并且需要达到情节恶劣、情节严重以及公共场所秩序严重混乱的程度，对于情节的具体认定，相关的司法解释也有所规定。对于殴打行为的认定，则需要根据“随意”这一特征予以认定，例如，行为需要是无事生非或者借故生非。从体系解释的视角出发，之后的寻衅滋事行为也应当具有这种随意性，这在一定程度上也符合立法明确处罚类型与限制处罚范围的目的。毁损、占有公私财物中的“公私财物”应当限于现实财物，而不包括虚拟财物。理论上将虚拟财物解释为财物是经历了财产性利益这个概念的。“将财产性利益解释为财物是对财物概念扩大解释的第一步，也是在传统物理犯罪的范围内对财物的扩大解释”[15]。但对于虚拟财物的解释也一直存在争议，如果说在故意毁坏财物罪、盗窃罪、诈骗罪等犯罪中，财物是否包括虚拟财物尚且存在争议的话，但寻衅滋事罪中的财物应当不包括虚拟财物，假如行为人在公共场所不断将他人的手机夺取，然后将其中的游戏装备予以抛弃，之后再还给他人，此时难以将该行为认定为寻衅滋事罪。因为尽管刑法解释强调体系性，即使盗窃虚拟财物有可能成立盗窃罪，但如果将寻衅滋事罪中的公私财物解释为包括虚拟财物在内，则明显违反罪刑法定原则。虚拟财物对于所有者而言，存在使其丧失所有权的可能，但与物理意义上的毁坏相比，其还是存在显著区别的。另外，从寻衅滋事罪的立法沿革、立法目的以及寻衅滋事罪的主要规制对象来看，不能将任意毁损、占有公私财物中的“财物”解释为包括虚拟财物。

针对“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”规定，按理说，如果将网络秩序解释为公共场所秩序，或者将单纯的网络秩序解释为公共秩序，至少在寻衅滋事罪的适用中是存在类推解释嫌疑的。尽管司法解释将组织、指使人员在信息网络上散布虚假信息，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为认定为寻衅滋事罪，但并不意味着就可以将网络秩序的混乱解释为等同于公共秩序的混乱。因为一方面，网络秩序的混乱难以在客观上存在一个可以具体量化的标准，另一方面，刑法要避免公共场所秩序出现混乱的原因除了秩序本身作为一种法益外，还包括现实秩序混乱所造成的危险与其他相关影响，但网络秩序的混乱并不具有这样的现实影响，而且网络空间秩序与公共场所秩序在文义上存在明显不同，对此不能超出民众对文义的一般理解范围。此外，对于将起哄闹事所在的网络空间解释为公共场所，例如，将在网络上散布谣言，进而引起网络秩序与现实社会秩序混乱的行为认定为在公共场所起哄闹事，尽管已有的一些司法实践对此做法是予以认可的，但此时也会存在违反罪刑法定原则的嫌疑，未来新罪的设立需要伴随旧罪的废除以及相应司法解释的废止。

（二）明确寻衅滋事罪的法益内容关系及其相应的解释逻辑

通常认为，寻衅滋事罪的法益内容包括社会秩序法益和个体权利法益，该罪法益具有复合性的特征，但对这样的社会秩序法益与个体权利法益之间的关系却容易存在忽略，而明确这样一种法益内容关系有利于对该罪的合理解释与有效限缩。除了从法益着手对该罪的解释范围予以限缩外，还应当在法益定位的基础上明确该罪所倡导的主要解释方法，以具体的刑法解释方法来严格限定构成要件的解释内容。

1.寻衅滋事罪在法益内容方面的相互关联

寻衅滋事罪的法益内容主要包括社会秩序法益和个体权利法益，这两种法益之间并不同于一般的复杂客体。例如，抢劫罪的法益是他人的财产权和生命健康权，其均指向个人的具体权利。寻衅滋事罪的法益内容关系主要包括这样几个方面。一是社会秩序法益是结果法益，而个体权利法益是行为法益和结果法益。当实施具体的寻衅滋事行为时，会造成侵犯社会秩序的结果，同时行为本身也会有侵犯个体权利的危险，并时常造成个体权利侵犯的结果。二是社会秩序法益是直接法益，而个体权利法益是间接法益。寻衅滋事罪的存在主要是为了维护社会秩序的稳定，防止造成社会秩序的混乱与社会公众的不安，而在寻衅滋事罪的行为类型中，其所列举的几类行为又会对个体权利造成侵犯，但这样的一种个体权利侵犯在某种意义上还是需要量化为社会秩序法益的侵害性。例如，当行为人随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣的，此时构成寻衅滋事罪。“但寻衅滋事罪中以‘情节恶劣’或‘情节严重’为规定模式的情节犯是该罪适用的主要模糊之处”[16]。何为情节恶劣呢？根据《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，情节恶劣的认定大多是以他人的具体权利以及他人作为弱势群体的特殊考虑而确定的，这些利益的受损就是与社会秩序是否混乱以及情节是否恶劣相挂钩的，对此，也有观点认为，“联系‘破坏秩序’的规定来考虑，禁止‘随意殴打他人’的规定所欲保护的法益，应是社会一般交往中的个人身体安全，或者说是与公共秩序相关联的个人身体安全”[17]。三是社会秩序法益属于立法直接保护目的层面的法益，而个体权利法益是立法间接保护目的层面的法益。出于刑法立法体例的原因，而且针对他人的人身健康、行动自由、人格权以及财产利益等，刑法存在专门的立法条文予以保护，而寻衅滋事罪的立法则位于《刑法》第六章，立法意义上的章法益是社会管理秩序，出于立法的科学性与体系性诉求，该罪的立法目的首先是为了保护社会秩序。只是在保护社会秩序的同时，对其他法益保护予以认可，进而对其他法益进行多层次的刑事立法保护，而且法益必然会具有重合性，至于当存在行为的想象竞合时，则应当按照从重的原则予以处理。

在明确寻衅滋事罪法益内容的基础上，应当对寻衅滋事罪的成立范围作出法益层面的合理限定。寻衅滋事行为通常会同时侵犯社会秩序法益与个体权利法益。在纯粹起哄闹事这一行为类型中，或许只是会对社会秩序法益造成侵犯。当随意殴打、追逐、拦截、辱骂等行为同时侵犯社会秩序法益与个体权利法益时，根据寻衅滋事罪的法益内容关系，应当对其作出符合法益内容关系的类型化解释。例如，结合《刑法》第293条以及相关司法解释的规定，当殴打、追逐、拦截、辱骂等行为造成的社会秩序破坏本身就是以司法解释规定的情节恶劣的类型来予以判断时，此时的社会秩序法益与具体的个体权利法益之间在行为所侵犯法益的内容方面是一致的。例如，根据有关司法解释的规定，随意殴打他人，破坏社会秩序，在符合一些法定情形时，应当被认定为属于情节恶劣。此时，破坏社会秩序就如同一个虚词的作用，因为当行为人殴打他人，进而造成致人轻伤或者引起他人精神失常、自杀等严重后果以及其他司法解释所规定的个体权利受损的情形时，就属于情节恶劣，此时也推定行为当然是破坏社会秩序的，此时的社会秩序法益主要是具体层面的，其以个体权利受损达到一定程度为准。这样一来，秩序类的法益本身就分为直接和间接两个层面，除了公共场所这一客观秩序出现混乱外，其他的秩序是否混乱是由个体权利受损程度予以决定的。故集体法益与个体法益之间有时并不具有明确的界限。“刑法保护集体法益通常也是在维护个人自由，是自由发展的必要外在条件”[18]。集体法益与个人法益时常具有相互印证的意义。此外，当秩序法益具有解释论层面的出罪功能时，应当积极排除寻衅滋事罪的成立。例如，在公共场所起哄闹事的行为，此时的秩序法益具有直接决定是否构成犯罪的意义。如果没有在客观上造成公共秩序的严重混乱，即未对秩序法益造成显著的破坏，那么行为就不属于寻衅滋事罪的规制范围。

2.明确有利于限缩寻衅滋事罪的主要刑法解释方法

以明确寻衅滋事罪的主要解释方法来严格限制该罪构成要件的成立范围是具有理论意义的。寻衅滋事罪的口袋化倾向除了在刑法解释基本原则层面忽视罪刑法定原则的具体制约外，在相应的解释方法层面也必然体现为容易产生类推解释的情形。在解释方法上的限定主要是选择有利于贯彻罪刑法定原则的解释方法，而远离类推解释以及容易导向类推解释的刑法解释方法。首先，禁止对寻衅滋事罪的有关规范作类推解释，并尽量不对其予以扩张解释。一方面，类推解释与扩张解释的界限是难以确定的，在逻辑上可以是不管扩张解释与类推解释的界限何在而直接想方设法地禁止不利于行为人的类推解释即可。“禁止类推解释就是在实质上划分了类推解释与其他一切解释的界限”[19]。于此也就划分了其与扩张解释之间的界限。另一方面，扩张解释本身就是口袋罪常用的解释方法。“解释的界限何在，通常也会影响罪刑法定原则真正的规范效力，因为极度扩张的刑法解释，可能会掏空罪刑法定原则的基础内涵”[20]。在对具有口袋化特征的犯罪要件进行解释的过程中，不仅应当禁止类推解释，而且应当尽量避免容易导向类推解释的扩张解释方法。

在限制寻衅滋事罪构成要件的意义上，寻衅滋事罪的解释方法主要可以采用历史解释、文义解释、体系解释、合宪性解释以及限缩犯罪成立意义上的目的解释方法。例如，在确定随意殴打行为中的“随意”要件时，从寻衅滋事罪的立法沿革出发，其应当具有一定的流氓动机，否则就不符合“随意”这一要件的规定。至于文义解释的方法，则属于刑法解释的基本方法。“法律的载体是文本，立足于文本之上的文义解释是对法律规范的一种最佳遵守”[21]。文义解释本身就是对罪刑法定原则的最好遵循，而体系解释主要是在文义解释的基础上，发挥体系的协调性，必要时以体系来制约在目的论层面的解释。“关于寻衅滋事罪的争议也会集中于其作为一个兜底罪抑或说是口袋罪，是否会造成刑法规定的体系性失衡”[4]69。例如，针对《刑法》第293条第4项的规定，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的行为属于寻衅滋事罪。此时对于何为寻衅滋事罪中的“公共场所秩序”就存在体系解释的逻辑。单纯的网络空间秩序可以扩大解释为属于公共秩序，但无法解释为属于公共场所秩序，因为公共场所秩序属于公共秩序的下位概念。“对于法条中使用的特定概念，如果无法主要依据该法条内部的语言逻辑与规范逻辑，便有必要结合其他刑法条文中的使用情况来作出解释”[22]。在《刑法》第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪中，与“其他公共场所秩序”具有等价性的是车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场，这些公共场所均具有公共性与现实性的特征。另外，合宪性解释主要是以宪法中的基本权利来限制寻衅滋事罪的扩张解释。例如，以寻衅滋事罪来规制网络言论就是值得怀疑的。“口袋罪不仅限制了公民的言论自由，而且也极易纵容地方公权的滥用”[1]9。寻衅滋事罪的政治功能由此得以体现，该罪也就可能沦为一种统治意义上的社会治理工具。“尽管言论自由存在界限，但政府对于公共言论的任何限制都必须具有充分的理由”[23]。至于目的解释，其具有不同的方向性，其可以扩张文义的范围，也可以缩小文义的范围，而对于限缩犯罪成立意义上的刑法解释，主要是作出限缩犯罪成立的目的解释，也就是解释过程中的目的论限缩，以此来限制寻衅滋事罪的成立范围。

（三）以谦抑原则和法体系的有效协同指引寻衅滋事罪的解释适用

针对刑法的谦抑原则，学界一直存在不同的认识，而围绕纯粹的刑法谦抑问题，已经存在太多的研究和论述，在此不予详细展开。“刑法的谦抑性是体现在刑法是控制社会的最后手段，只有在使用其他社会控制手段难以实现预防犯罪的目标时，才能加以使用”[24]。当面对寻衅滋事罪的司法适用时，尤其需要遵循刑法解释的谦抑原则，而谦抑原则就要求将刑法置于整个社会治理体系中予以观察。对于秩序型犯罪，优先鼓励其他部门法意义上的规制，遵循法秩序的统一性原理，保持不同部门法之间的体系协同，坚持刑法的保障法地位。寻衅滋事罪的不断口袋化在于以社会管理法的理念和方式来适用刑法，占据了本来应当适用其他部门法的情形，进而造成刑法适用的扩张，对此也就有违刑法的谦抑原则。“寻衅滋事罪是刑法规定的对社会秩序产生严重破坏的罪行，对其应当进行政府主导的社会治理，从而有效预防相关犯罪行为的发生”[25]。在现实的司法实践中，当面对一些寻衅滋事行为时，完全可以通过治安管理处罚的方式予以行政法层面的社会处理。面对轻微的寻衅滋事情形，行为究竟是符合治安管理处罚方面的规定还是符合刑法中的寻衅滋事罪的规定，二者之间的界限本来就是模糊的。对此，解释者应当具有刑法谦抑的规范意识和善良普世的价值观念，着眼于法体系的整体性与刑法的最后手段性，在涉及不同的部门法规范时，注意将该行为朝着非罪化的方向予以解释，以尽量在刑法最小参与社会秩序维护的功能基础上，将该罪的规定逐渐压缩至社会治理的最小范围，进而全面遵循刑法的保障法地位。在具体的司法适用层面，除非行为显著地符合寻衅滋事罪及其相关司法解释的规定。例如，在案例1中所涉及到的行为类型。否则，就尽量不以犯罪行为论处，而交由其他部门法规范以及社会道德规范来予以矫正。刑法的谦抑性并不仅仅是一种空洞的理念，它会鲜明地体现在具体的刑事司法适用过程中。谦抑原则的贯彻具体体现在每一个刑法构成要件的解释适用与每一个鲜活案件的司法裁判。“刑法作为规制社会违法行为的最后一道防线，应根据一定的规则控制其处罚范围，在运用道德、习惯、风俗等非正式的社会控制手段和民事、行政等其他法律手段能够有效调整社会关系、规制违法行为时，就没有必要发动刑法处罚”[26]。在刑法谦抑原则的要求下，解释者还可以具体利用刑法中的但书条款予以解释论层面的积极出罪，从而在解释论层面限缩寻衅滋事罪的入罪范围，遏止该罪不断口袋化的司法现状。

四、结论

随着社会发展的日益多元化，司法有效地参与社会治理具有重要意义，司法也被赋予了有效回应社会的现实期待，但司法不仅需要回应社会，其同样应当在社会治理体系的意义上予以准确定位，把握司法参与社会治理的合理限度。近些年来，寻衅滋事罪的不断口袋化使得该罪的司法适用时常存在争议，这应当引起司法层面的适时反思。对此，在解释论的层面，应当对寻衅滋事罪予以体系塑造，积极恪守罪刑法定的刑法解释原则，在合法性的基础上追求必要的合理性。对寻衅滋事罪的法益内容及其法益关系进行体系界定，寻衅滋事罪的法益内容包括社会秩序与个体权利，二者之间具有统一性，社会秩序法益是在形式层面的直接保护法益，而个体权利法益具有转化为社会秩序法益的规范能力。于此，社会秩序法益与个体权利法益、集体法益与个体法益之间并不存在完全清晰的界限，故应当以法益内容和法益关系来限缩寻衅滋事罪的成立范围。在刑法解释方法层面，寻衅滋事罪的司法适用并不只是应当禁止类推解释，而且也不应当提倡容易导向类推解释的扩张解释方法，而应当倾向于主要采用历史解释、文义解释、体系解释、合宪性解释以及限缩犯罪成立范围意义上的目的解释方法，进而对寻衅滋事罪予以刑法解释方法层面上的合理控制。此外，应当注重以谦抑原则来切实指引寻衅滋事罪的具体司法适用，对于入罪与出罪存在模糊的情形，应当考虑以治安管理处罚等其他方式来替代刑事处罚的治理方式，进而实现法体系意义上的规范协同与功能治理。未来，针对寻衅滋事罪的适用问题，应当继续从社会治理体系现代化的视野出发，在解释适用的限缩基础上，适时考虑在立法论层面作出更有针对性的回应。