离婚冷静期制度的构建与完善

饶乾建

贵州师范大学，贵州 贵阳 550001

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）于2021年1月1日正式施行，其中第一千零七十七条规定：“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期间届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。”由此确立了我国30日的离婚冷静期制度。

第一千零七十七条主要针对“闪婚闪离”“冲动离婚”（即“非死亡性婚姻”）的现象。通过“冷静期”增加离婚程序的时间和心理方面的离婚成本，从而达到降低离婚率的目的。本文从离婚冷静期的价值基点、构成要件与法律效果、相关制度的比较以及法律适用四个方面分析该制度，旨在对该项制度有较为全面的理解与掌握。

一、离婚冷静期的价值基点

（一）离婚冷静期的两大重要原则

1.离婚自由原则

离婚冷静期的反对者认为：离婚是私人的事情应由当事人自己做主，此时实施的离婚冷静期是对离婚自由的干预。纵观中国的离婚制度发展历程，中国的离婚立法始终贯穿着一个中心思想，即保障离婚自由，反对轻率离婚。［1］离婚冷静期是否有违离婚自由原则？

首先，婚姻与契约不同。契约强调自由，其核心基础是私人性，而婚姻的核心理论基础为伦理性。婚姻的特殊伦理性决定着婚姻关系与其他民事关系作用方式不同。马克思曾指出“几乎任何的离婚都是家庭的离散，就是纯粹从法律观点来看，子女的境况和他们的财产状况也是不能由父母任意处理、不能由父母随心所欲地来决定的”，婚姻所关联的子女利益和财产权益意味着夫妻双方的任何决定都不是单一的。由是，婚姻自由并不是绝对的自由。

其次，保障离婚自由是对婚姻的尊重与维护。强调离婚自由不是绝对自由，并不是给离婚自由戴上伦理的枷锁。由于婚姻联结的人身属性，离婚自由原则是基于人权的保护。对于感情确已破裂、无法和好的夫妻，离婚自由能防止当事人的矛盾激化，保障双方合法权益，提升婚姻质量。由是，离婚自由对婚姻制度的良性发展具有重要意义。作为社会主义下的婚姻家庭，《民法典· 婚姻家庭编》始终贯彻马克思主义思想，尊重婚姻自由、保障离婚自由原则。离婚冷静期针对的是冲动离婚、草率离婚的社会现象，有利于维护婚姻的稳定，提高婚姻的质量。

最后，“离婚冷静期”的设立并不是对“离婚自由”的干预。设置30日的“离婚冷静期”是为当事人提供一定时间来冷静、理性地反思和评估婚姻。30日届满，双方坚持离婚的，登记机关会根据协议内容登记离婚发放离婚证。离婚冷静期实际是对“反对轻率离婚”原则的制度落实，通过制度设计来增加离婚成本，使轻率、冲动离婚的婚姻有回旋的余地，维护婚姻家庭的稳定，对于当事人的离婚自由的权利没有干涉和阻碍。

2.保护未成年子女利益最大化原则

基于婚姻的缔结与消灭的法律效果并不仅是当事人双方的个体性、私人性结果的考虑，此次《民法典· 婚姻家庭编》对家庭贡献率的重视，对“弱者”的保护以及非过错方倾向的强化尤为突显。“离婚在伴随着婚姻关系终止的同时也意味作为个体社会化的初级群体——家庭的终结”，家庭的解散不利于子女的发展。根据社会调查研究，未成年人犯罪50%以上来自离异家庭［2］。离婚冷静期将“保护未成年子女利益”作为重大原则，旨在通过巩固稳定的婚姻关系为未成年子女的成长提供多重制度保障。冷静期不仅利于挽救“非死亡型婚姻”，也兼具减少青少年犯罪、促使社会稳定与和谐的作用［3］。此外《民法典》规定当事人若协议离婚，子女抚养和财产分割问题协商一致是前提条件，这一规定作为离婚冷静期的关联条款，两者作为离婚制度的法律规范也充分体现了保护未成年子女利益的要求。

（二）规范意旨

1.降低登记离婚率，防止轻率离婚

近10年我国的离婚状况有以下特点：一是协议离婚的比例快速增长；二是离婚当事人的婚龄越来越短［4］。而离婚率上升原因是随着全球化的构建，异质和多元趋势的增强，人们的婚姻观念发生了改变：从追求婚姻的持久性到注重婚姻情感和个体选择的“去制度化”的趋势［5］。婚姻中的个体越来越希望摆脱家庭角色规范的羁绊，注重“私人主义”。而这种“摆脱羁绊”心理容易在婚姻受挫时激发离婚的决定。面对我国离婚率持续上升的现状，婚姻家庭法律制度坚持保障离婚自由、反对轻率离婚的原则，在立法和司法上提出应对的法律对策。由是，在《民法典》分编草案说明中明确指出该条旨在“防止轻率离婚，维护家庭稳定”。

2.平衡登记离婚和诉讼离婚的差距

自2003年《婚姻登记管理条例》第十三条废除一个月审查期，规定双方当事人离婚经登记机关审查后，应当场予以登记并发放离婚证书，我国的协议离婚程序变得简单、快捷。相较于诉讼离婚，登记离婚大大缩减了离婚的时间成本，因此我国的离婚率上升的特点之一为登记离婚率不断上升，而诉讼离婚率呈下降趋势。为了平衡登记离婚和诉讼离婚的差距，《民法典》确立了通过增加协议离婚的时间成本，降低协议离婚率的离婚冷静期制度。

3.防止通谋离婚

关于离婚冷静期立法目的有部分专家学者认为是为了防止通谋离婚。据民政部门数据显示，我国离婚率上升的同时，复婚率也与其成正相关趋势。诚然，反复“离婚—复婚”二重奏的背后，不难发现婚姻的溃散只是事实的现象，实质正如杭州市民政部门相关人士分析所言，为了购房利益不排除通谋离婚的可能性，待取得利益之后转而复婚。这种“中国式离婚”与离婚冷静期所指对象——冲动型离婚不同，其是为利益诱惑，让婚姻成为谋取利益的工具。而冷静期对通谋性离婚是否产生作用，有待实践的检验。

二、《民法典》第一千零七十七条的构成要件和法律效果［6］

（一）构成要件

法律规则的逻辑结构：假定条件—行为模式—法律后果。就行为模式而言，一千零七十七条第一款规定“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请”，以及第二款规定，30日内需到婚姻登记机关再次确定是否离婚，以及创设了不前往登记机关的假定条件。第一款属于授权性规则，婚姻登记机关予以当事人申请离婚反悔的机会；第二款从文义解释来说，在任意一方当事人不撤回的情形下，才会有30日届满的结果，因此第一款不撤回申请是适用第二款的必要前提，而要发生当事人预期的离婚效果，需要当事人有亲自到婚姻登记机关的行为，而“应当”具有强制性，是当事人的“必须为”，因此该款属于义务性规则，即双方当事人只有采取此种行为方可发生法律效应。

（二）法律效果

按照一千零七十七条的行为规范产生的法律效果有离婚申请的撤回与离婚申请的视为撤回两种。在第一款中，在30日的冷静期内，任何一方当事人可以向登记机关撤回离婚申请。虽然该款并没有明确规定法律后果，但依据“撤回”是针对尚未生效的行为，且“撤回”作为一个法律行为，其产生的法律后果即是不发生法律关系的变动。因“撤回”强调的是未生效的法律行为，因此需要申请撤销的一方要在30日期限以内。第二款规定“前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请”。“视为”表明该款后半段为法律拟制条款。该款后半段虽然规定的法律效果与第一款规定的法律效果相同，但两者在法律上构成并不相同，该款规定的法律效果为推定式拟制。由是，从一千零七十七条中得出两种协议离婚的法律效果，一种为第二款中规定的“30日后双方当事人亲自到登记机关申请发给离婚证”——取得离婚效果；另一种为第一款“撤回”以及第二款后半段的“视为撤回”离婚申请——取得维持婚姻状态的法律效果。

三、相关制度的比较分析

（一）离婚冷静期与别居制度［7］

别居制度是指夫妻虽已终止夫妻同居义务但仍保持婚姻关系的婚姻家庭法律制度，分为司法别居和协议别居。该制度产生于中世纪的教会法，贯彻基督教禁止离婚的宗旨。随着离婚自由理念的兴起，别居制度并没有消失，而是成为调整婚姻关系的一项重要制度。虽然别居制度与离婚冷静期制度在内容、目的、功能调节性上具有一定的相似性，但是适用别居制度需要在法定事由中。例如：法国、德国以离婚作为别居原因；英国以酗酒、赌博作为别居原因。离婚冷静期制度适用于夫妻双方协议离婚，强调的是具有离婚的意思表示并不存在法定事由，当双方向登记机关申请登记时即可进入离婚冷静期。

（二）离婚冷静期制度与离婚制度

离婚，是指夫妻双方通过法律规定的程序和条件解除婚姻关系，终止夫妻间的权利与义务的民事法律行为。它与离婚冷静期的不同体现在：

第一，适用情形不同。离婚冷静期：夫妻提出了离婚的意思表示，在相关部门办理手续后均可进入离婚冷静期；离婚：需符合感情确已破裂、态度坚决、调解无效的法定条件方可办理离婚手续。

第二，权利义务不同。离婚冷静期期间夫妻关系并没有消除，除同居义务外其他婚姻关系的权利义务依然存续；而离婚的法律后果是夫妻关系解除，不存在任何婚姻关系的权利义务。

第三，法律后果不同。30日的离婚冷静期内，若夫妻任何一方决定不离婚，可以撤回离婚登记申请，则婚姻关系将存续；30日期限届满，双方亲自到婚姻机关申请离婚的，即可发放离婚证，解除婚姻关系；而离婚的法律后果直接指向婚姻关系的解除，各自可享有再婚权利。

四、离婚冷静期简要的理解适用

（一）适用期限

按照一千零七十七条离婚冷静期的规定，双方当事人协议离婚，应该先向婚姻登记机关提出申请，经过30日的离婚冷静期后双方亲自到登记机关申请发给离婚证才能达到离婚的法律效力。换言之，双方当事人协议离婚就普遍地适用30日的离婚冷静期的除斥期限。而不同家庭有不同的离婚理由，当事人离婚不乏有经过深思熟虑的“理性离婚”，而这些“理性离婚”更加有利于婚姻家庭的和谐稳定。因此离婚冷静期需要灵活适用，例如，韩国针对是否有子女在协议离婚中规定有不同的“熟虑期”。

（二）排除适用情形

离婚冷静期的适用应与婚姻家庭编的一般性规定形成体系化过程。对于一千零四十二条的禁止性规定：家暴、虐待、遗弃、重婚等情形不应当适用离婚冷静期。30日的冷静期以及依照一方的意愿就可以撤回申请的规定若适用于不平等的婚姻关系中，离婚冷静期就会成为侵犯弱者利益的利器，使得弱势一方的基本人权难以保障。从体系解释来看，一千零七十七条的规定应当与一般性规定结合适用，为离婚冷静期明确了排除适用的情形，有利于婚姻家庭法实现婚姻稳定和谐的目标。

（三）增设与离婚冷静期的配套设施

一千零七十七条离婚冷静期的规定从文义解释来看，法律是将降低离婚率的“方向盘”交给当事人，通过设定一个固定的时间让双方当事人自己反思和评估婚姻决定是否离婚，这种消极的降低离婚率行政行为不利于目的实现。应建立相配套的制度设施以消减当事人对婚姻的疑虑，例如设立家庭纠纷调解组、婚姻家庭心理咨询，积极为协议离婚的当事人提供婚姻专业服务指导。

五、结语

婚姻家庭是社会的基本单元，维护家庭的稳定对保障社会经济的发展具有重大意义。离婚冷静期作为一项新的离婚制度，在理论界中尚存有争议，对离婚冷静期的适用性也有待实践的检验。而从立法价值、法条分析、制度比较等方面掌握离婚冷静期的基本要素有利于更好理解适用制度。