原告姜某与被告缪某、第三人金某、陈某合同纠纷一案——场外配资合同的定性及穿仓损失的承担问题

张秀敏

温州市龙湾区人民法院，浙江 温州 325000

一、基本案情

（一）基本事实

2017年7月19日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方签订合同一份，约定：乙方向甲方借款用于证券投资，乙方有条件地使用甲方证券账户，乙方确保甲方资金安全及固定收益，并承担证券投资风险及享有投资收益；甲方提供自有资金850万元在甲方指定证券账户（户名姜某）供乙方使用；借款有效期为一年；乙方确保每月支付甲方资金1%比例的固定收益，每月一付；为保证甲方资金安全，乙方同意将现金170万元作为保证金抵押给甲方，并划入甲方证券账户；乙方可自主买卖上市证券；甲方有权随时了解乙方所操作的指定账户资金变化情况，当账户总资产在甲方本金108%（918万元，止损线）以上运行时，甲方无权干涉乙方证券买卖；乙方必须确保账户总资产在任何时间不低于止损线，否则甲方可按当时市价卖出股票对该账户进行清仓，由此产生的风险及结果全部由乙方承担；若卖出股票后，该账户总资金不足以还清甲方本金及固定收益的，乙方应于一周内向甲方还清本金及固定收益等。双方按约履行并于2017年12月22日结束第一次合作。2018年3月28日，双方再次合作，约定原告提供资金500万元，被告提供125万元作为保证金，其余约定与前述合同一致。被告通过第三人金某银行账户按月向原告支付固定收益（2018年3月28日26667元、2018年4月至6月每月5万元）。2018年7月4日开始，被告控制上述证券账户买入的股票开始下跌，到达止损线后，因股票连续跌停造成原告无法按照合同约定强行平仓，直到2018年7月13日才抛售成功，上述证券账户剩余资金3618892.5元，与上述证券账户初始资金625万元（其中原告500万元，被告125万元）相比，亏损2631107.5元（其中原告亏损1381107.5元，被告亏损125万元）。

（二）诉辩意见及争议焦点

原告诉请，被告偿还原告借款本金并支付利息损失。被告辩称，双方之间不是民间借贷关系，是场外配资合同关系，双方签订的合同应该认定无效，驳回原告诉请。本案的争议焦点在于：原、被告之间的法律关系、案涉合同的效力及穿仓损失由谁负担的问题。

二、原、被告之间法律关系及场外配资合同的认定

（一）场外配资合同的含义

场外配资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。①2021最高法民申1941号民事裁定书，2021年4月15日裁判。“场内”“场外”并非法律意义上的分类，通常情况下，证券公司的融资融券业务称为场内配资，其他的配资行为称为场外配资。

（二）对场外配资合同及法律关系的理解

场外配资活动中，关于配资方与用资方之间的法律关系，有两种观点：第一种观点认为双方之间系民间借贷法律关系，合同系有名合同；第二种观点认为系场外配资合同关系，合同系无名合同，本案中原、被告也分别持有上述观点。笔者赞同第二种观点。

1.无资金交付事实

虽然配资方与用资方表面存在借资行为，但因资金存放在配资方名下的证券账户，另其还掌握着证券账户的密码，其仍然占有账户内的资金，不存在货币交付的法律事实，配资方对账户内的资金享有最终的控制权。

2.超出民间借贷内容

场外配资合同除了约定借款外，还存在保证金与资金配比、证券账户控制权转移、使用证券账户进行证券买卖、止损线设置及强行平仓操作等方面的内容，并不符合民间借贷关系的特征。

3.合同履行方式不同

民间借贷关系注重借款交付和本金及利息的偿还，而场外配资合同履行中更注重配资比例、止损线设定、强行平仓、盈利的分配及风险的承担等，具有投资收益性质。

4.需综合判定合同性质

不能凭合同名称或部分典型合同的内容或原告起诉案由对合同进行定性。

本案中，虽然当事人之间签订合同有借款的表述，原告亦以民间借贷的案由予以起诉，但我们需要根据双方约定的内容来判断双方之间的法律关系。本案除了约定借款具有民间借贷的典型特征外，还有其他如资金配比、一定条件下平仓、止损线设置、利益分配和风险承担等约定，超出了民间借贷关系的内涵和普通公众的认知，属于非典型合同中混合合同类型，故当事人签订的是场外配资合同，属于无名合同，原、被告之间成立场外配资合同关系。

三、场外配资合同的效力

关于合同的效力，理论界与实务界存在有效论和无效论两种观点：第一种观点认为合同有效［1］；第二种观点认为合同无效。笔者赞同第二种观点。

（一）合同自由是有限制的

自由是市场经济的圣经，但合同自由应当受到各种实体法强行性规范的限制，合同自由是原则，限制是例外，实践中我们不能忽略这样的例外，因为这些限制会影响到合同的法律效力。《证券法》（2020年3月1日施行）第五十八条规定，任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。第一百二十条规定，融资融券应经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证才能实施，并规定除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。由此可见，场外配资在内的股票信用交易在我国属于国家特许经营业务。上述《证券法》的相关规定属于法律的强制性规定。原《合同法司法解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。虽然随着原《合同法》的废止，原《合同法司法解释（一）》也随之不再适用，但《民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。场外配资合同的效力还是遭到了法律强制性规定的限制。

（二）违反效力性强制规定的合同无效

效力性强制规定的目的不仅是在管理和处罚违反规定的行为，而且要否定违反行为在民商法上的效力。效力性强制规定包含两层含义：一是法律及行政法规明确规定违反该类规范将导致合同无效；二是虽然未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范，合同应当认定无效。［2］虽然法律未明确规定场外配资合同无效，但若认定场外配资合同有效，一方面，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。①《全国法院民商事审判工作会议纪要》第八十六条规定，从审判实践看，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台……这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第一百四十二条、合同法司法解释（一）第十条的规定，认定无效。另一方面，在我国金融市场尚不够成熟的情况下，这些场外配资行为脱离监管，会使更多的主体涌入金融市场进行场外配资以期获利，一旦遭遇风险，可能会危及经济稳定和社会安定等公共秩序，属于间接性违反法律强制性规定的范畴。

（三）认定合同无效符合国家总体利益

党的十九大报告中明确强调，要健全金融监管体系，守住不发生系统性金融风险的底线。2021年7月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》明确要加强场外配资监测，严格审查证券投资资金来源合法性，严控杠杆率。故在司法实践中，将场外配资合同认定为无效，不仅能统一裁判尺度，而且对现阶段稳定金融管理秩序，防范金融风险具有一定的法律保障作用。

由此可见，融资融券属国家特许经营业务，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人签订的场外配资合同，都应依法认定为无效。本案中，原、被告均未依法取得证券市场融资融券资格，原告擅自出借自己的证券账户及账户内资金，被告借用原告证券账户及资金从事股票交易，属于场外配资合同关系，违反了国家法律强制性规定，应认定为原、被告之间的合同无效。当然随着金融市场治理能力和治理水平的不断提升，对场外配资行为的监管也会逐渐规范化，法律规范的意义也会注入新的内涵。

四、关于穿仓损失的承担

关于合同无效后责任承担问题，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第八十七条对配资方要求用资方支付约定的利息和费用、因使用配资所产生的收益和用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的情形进行了规定，但对于配资方要求用资方承担穿仓损失的情形并未明确规定。本案审理中关于穿仓损失的承担问题有两种观点：第一种认为应由用资方即被告承担，根据原《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中被告作为用资方因使用配资导致投资损失，现无证据显示配资合同是因配资方招揽、利诱而订立，故本案原告主张被告返还穿仓导致的本金损失在扣除已支付部分后予以相应的支持，至于资金占用期间的利息损失则酌情按年息6%计算。法院判决采此观点。第二种观点是原告的穿仓损失应由配资方即原告自行承担。该观点认为若由用资方赔偿配资方穿仓损失，相当于配资方可以保本，一定程度上会鼓励配资方参与配资，不利于打击场外配资活动。审理采用的是第一种观点。笔者认为主要原因有：

（一）符合收益与风险对等原则

场外配资合同中，配资方提供资金和股票账户给用资方购买股票，对于配资方来说，其目的是通过配资收取固定或一定比例的收益，对于用资方来说，其目的是借钱炒股获益，用资方是股票的操盘者，是实际投资人，由投资人承担风险符合市场规则。

（二）符合意思自治原则

虽然场外配资合同的效力遭到法律强制性规定的否定，但并不能否定双方的真实意思表示。双方最初约定配资方只收取固定收益，并有权最终收回本金，用资方则承担和享有一切投资风险和收益。故由用资方承担穿仓损失符合双方的预期。

（三）配资方对于穿仓损失无明显过错

虽然约定配资方享有强行平仓的权利和义务，但本案因连续跌停致使配资方无法及时平仓造成穿仓损失，系市场风险，另无证据显示配资合同是因配资方招揽、利诱而订立，配资方对于穿仓损失无过错，不应承担投资损失责任。

（四）自然人间场外配资行为的社会影响相对较小

不可否认，由用资方赔偿配资方穿仓损失，相当于配资方可以保本，一定程度上会鼓励配资方参与配资，但笔者认为应区分情况看待此问题。如果配资方系专门从事场外配资业务的公司，且在配资过程中有利诱、招揽行为的，因其资金多、规模大，这些公司大量存在，极易引发系统性风险，但本案双方均为自然人，相较游离于监管体系之外的P2P公司或者私募类配资公司，一般较为分散，资金量不大，尚不至于对金融市场产生不良影响。

综上，原、被告间的场外配资合同虽然表面上具有民间借贷合同中资金融通的特征，但其配资目的是进行股票交易，系非典型合同中混合合同类型，应为无名合同，不能按民间借贷关系处理。原、被告双方均未取得证券市场融资融券资格，原告擅自出借自己的证券账户和账户内资金，被告借用原告证券账户和资金从事股票交易，涉案合同因违反国家法律强制性规定而无效。关于穿仓损失，是因连续跌停致使配资方无法及时平仓造成的，双方均无法控制，由市场风险带来的盈亏应由投资者自行承担，如此不仅符合市场规则，还系双方真实意思表示，另配资方并非游离于监管体系之外的P2P公司或者私募类配资公司，就个案而言，不会对金融市场产生不良影响，故由用资方即被告承担穿仓损失较为合理。关于场外配资问题，笔者认为应站在法律视角的同时，还要结合现阶段我国关于金融市场监管的理念、模式进行综合分析，以达到法律效果与社会效果相统一的目的。