股权代持在有限责任公司经营过程中产生的若干问题探析

江 岺

湖北得伟君尚律师事务所，湖北 武汉 430030

在股权代持行为中，对被代持人也就是隐名股东而言，出于各种原因不想让其真实身份曝光；对于代持人也就是显名股东、名义股东而言，受利益驱使或帮他人做事、基于人情等目的选择帮他人代持。在有限责任公司中的股权代持纠纷主要表现在名义股东与隐名股东间的纠纷，名义股东与公司、债权人的纠纷。我国现行立法虽然对股权代持的相关方面作出了规定，但司法实践中仍产生了大量的股权代持纠纷，关于股权代持行为产生的各类风险是当前的热点和难点问题，不仅涉及到本文谈到的有限责任公司，还涉及到股份公司、上市公司包括金融类公司，纠纷类型也复杂多样。这就需要我们高度重视起来，对此问题探讨研究。

一、股权代持介绍

股权代持，是区分于股权转让的一种股权或股份处置方式，由实际出资人出资，由他人以实际出资人名义履行股东义务、行使股东权。名义股东虽然登记在公司股东名册上，因有限责任公司的人合性，其很有可能只是挂个名，而不实际行使股东权利。有限责任公司股权代持的特点不同于股份公司。首先，有限责任公司股权代持的行为主体没有限制。其次，有限责任公司股权代持通常具有隐蔽性，大部分情况下只有实际出资人和隐名股东双方通过签订股权代持协议的方式确认双方权利和义务，只有双方知情。主要是因为股权代持大部分是为了规避相关制度限制，也不排除有些隐名投资人不愿透露个人信息掩盖自己身份或财产而选择以股权代持的方式获取投资收益。股权代持协议的效力可根据我国《民法典》总则编和合同编中的关于民事法律行为效力和合同效力的规定进行分析，但关于代持股协议被认定无效后的处置方式却没有相关规定，对此问题下文有讲到，在此不做赘述［1］。

二、有限责任公司股东采取股权代持的作用

公司为追求利益最大化，通常采取不同形式的股权代持行为，主要表现在以下几点：第一，我国《公司法》对有限责任公司股东人数进行了一定限制，要求有限责任公司的出资人数为五十人以下，对于许多希望通过全员持股的方式形成激励方案，为更好聚拢资金开展经营的企业来说是个现实难题。尤其对于因历史原因股东超过50个时并且需要改制的国企来说采用股权代持的方式可以规避法律，是其促进经济发展、转型的变通手段。第二，在竞争日益激烈的市场化的今天，许多企业也作为隐名股东，主要是通过联合来壮大自身力量，通过股权代持的方式一方面免去了股权转让的复杂手续，另一方面还能实现对小企业的控制权。第三，对于一些新兴企业，在业务类型和经营管理各方面不够成熟的情况下，将企业交由专业投资机构进行运营也不失为一种明智选择。第四，我国《公司法》第一百四十八条规定并没有禁止公司董事、高级管理人员参与或设立与公司业务存在竞争关系的企业，虽然实际上现实生活中公司一般都会在章程里明确表明此点，禁止公司高层包括监事在内具有以上行为［2］。但有些另有想法的人便会钻法律空子，想出委托他人代持股与本任职公司存在竞争业务的组织来获取最大经济利益。

三、股权代持在有限责任公司经营过程中产生的问题

我国目前对于有限责任公司股权代持的规定仅出现在少数的法律条文中，并且从《公司法》司法解释实际解决问题的现实情况来看，因其规定范围狭窄，适用条件有限，在实践中无法有效满足各种复杂股权代持纠纷类型，有限责任公司股权代持纠纷日益增多。

（一）隐名股东的权益存在被侵害的风险

首先，显名股东未经同意擅自处分股权。显名股东作为具有权利外观的登记在股东名册上或其他能够证明股东资格身份等具有商事外观的股权所有人，依照章程规定享有股东权利、履行股东义务。对于公司其他股东来说并不知晓存在股权代持的情况，只能依据权利外观认定股权持有者。因此，当显名股东任意处置股权时，就会给实际出资人带来损害。其次，对于实际出资人而言，隐瞒自己身份采取股权代持方式是为了获得投资收益，但如果显名股东违反双方协议约定，为满足一己私欲将投资收益独吞，拒不上交也是很有可能。最后，显名股东可能存在滥用股东权的情况，未经实际出资人同意擅自决策，导致公司经营亏损，损害公司利益［3］。

（二）隐名股东显名困难

《公司法司法解释（三）》肯定了有限责任公司股权代持的行为的法律效力，但作为实际出资人的隐名股东，根据法律规定，其股东权益并不能等同于实际投资收益。实际出资人无法作为真正的公司股东向公司主张其享有的股东权利，而是只能根据股权代持协议约定向持有股权的显名股东主张。《公司法司法解释（三）》第二十四条规定，实际出资人请求公司显名，必须经公司其他股东半数以上同意。其中“其他股东半数以上同意”，是否包括默示的同意？具体哪些行为算默示同意？《公司法司法解释（三）》出台后，对此问题司法实践中法院对案件处理存在不同意见，没有统一的裁判标准。对此，最高法院【2019】254号《九民纪要》其中第二十四条规定了关于公司实际出资人显名的条件，规定实际出资人需举证证明公司过半数的其他股东知道代持情况且对其行使股东权利也未曾提出异议，便可显名登记为公司股东。但对于隐名股东而言，在要求显名时如何举证证明，依然是个棘手的问题。吴某彬与浙江某投资有限公司、某网络信息技术有限责任公司、吴某宏、杭州市某投资集团有限公司及杭州某投资有限公司的股东资格确认纠纷案［案号：（2013）民申字第2450号］便是依据《九民纪要》予以裁判。此案情中即使吴某彬是实际出资人，但在其他股东不同意的情形下，其隐名出资显名化的诉请是得不到二审判决支持的［4］。

（三）债权人债权得不到实现

《公司法司法解释（三）》第二十五条和第二十六条这两个法律条文涉及到了对于债权人的保护，二十五条是显名股东的债权人适用的善意取得制度，二十六条是债权人对于显名股东的债权请求权。但这两种保护方式对于债权人顺利实现债权来说，稍显不足。首先第三人是否能够应用善意取得制度实现债权在司法实践中存在不同处理意见。其次当善意取得制度可以运用时，对于隐名股东的债权人来说将产生不利影响，当隐名股东债权人要求偿还债务时，本可以用公司股权投资收益用于偿还，但因显名股东的擅自转让行为而使隐名股东的投资收益落空造成无法偿还的现象。

（四）影响公司经营稳定性

以徐某加受贿案来看，被告人徐某加伙同徐某共同收受余某行贿款干股80万元，并登记在刘某名下。法官认为行贿人行贿的款物已被徐某加和徐某控制，虽然股权登记在刘某名下，但股权事实上已经被徐某加控制，徐某加应认定为受贿既遂。基于有限责任公司的人合性，股东间的特殊信任关系，这种情况下的股权代持行为损害了其他股东的合理信赖利益。

四、有限责任公司股权代持风险防范措施

（一）完善股权代持协议无效情形下的处理机制

最高院在《公司法司法解释（三）》中规定由原《合同法》第五十二条判断股权代持行为是否有效。按照《民法典》关于合同的一般原理，只要存在导致合同无效的情形，那么代持股协议也会被认定无效。实践中股权代持行为被认定无效是由于违反了法律的强制性规定。股东或者该股东投资的企业属于法律法规禁止或限制投资的人或特定行业。因此，股权代持行为可能因为违反法律强制性规定被认定为属于合同上的“以合法形式掩盖非法目的”的行为，可能被认定为损害社会公共利益，从而被认定为无效法律行为。［（2002）民四终字第30号］案例，某公司委托中小企业公司投资入股某银行的行为，便违反了内地金融管理制度的强制性规定，双方协议认定无效。此时，如何判定股权归属问题，应该分两种情形处理：第一，当名义股东被登记为公司股东，并实际参与了公司的日常经营管理，依约行使其股东权利、履行股东义务，名义股东代持的股份此时应判归名义股东所有。第二，如果名义股东仅仅是挂了名，而实际出资人实际行使股东权利、履行股东义务，根据《民法典》合同编确立的“公平原则”，合同在被认定无效后，当事人如不能恢复原状应按照公平原则合理分配，法官在此种情况下不应直接判股权归名义所有，而应采取拍卖、变卖措施［5］。

（二）统一股东资格认定标准

在股权代持协议有效的情况下，实际出资人也不一定能够如愿以偿地登记为公司股东。《公司法》对于被登记在股东名册上的股东，法律赋予了其股东权利，股东名册作为认定股东资格的最具权利外观的主要依据。但司法实践中有些法官对这种外观形式的认可予以了否认，通过股东有没有真正履行出资、有无实际参与到公司日常运营等方面来判定股东资格身份，在法官看来工商登记仅仅是形式上的证明，并没有实际创设股东资格。股权代持情形下，股东资格认定到底是遵循传统商事外观主义，还是坚持出资的实质认定，需要立法机关进一步明确规定。从司法实践案例来看，隐名股东若想显名，必须具备以下几点：第一，股权代持协议有效；第二，其他股东对隐名出资无异议且不存在违反法律强制性规定的情况；第三，除了公司内部认可外，实际出资人还需要得到有关政府机关的认可和批准。由此可见，隐名股东必须提供有力证据举证，才对其股东资格的确认有证明效力。

（三）参考被代持公司意见

股东的权利包括人身权利和财产权利，公司认定其为股东会签发出资证明书，并登记在股东名册上以及章程中，再依据这些材料进行工商登记。有限责任公司作为最了解自己股东的“人”，对其公司内部的经营管理情况有着最直接的了解和掌握，尤其对股东的情况，因此被代持公司意见与股权的归属问题联系密切，股权的归属不能单凭双方提供的证据资料直接判归谁所有，应将公司的意见纳入参考范围。

（四）明确股权代持协议内容

明确合同中关于隐名股东和显名股东的权利义务规定。隐名股东可以约定定期查看公司账簿，名义股东需定期汇报公司日常情况及决策事项，明确约定协议期限。可以设置时间上限。例如英美法系规定的股权信托代持协议上限为10年，为确保公司经营稳定性，对隐名股东的解除委托期限、名义股东的退出应予以明确约定。

（五）保护债权人的信赖利益

对于有限责任公司代持股强制执行中债权人与实际出资人利益冲突问题，理论上有不同解决意见。笔者认为，为保护交易安全，应坚持以形式主义标准为原则，其他特定情形特殊处理。《公司法》的基本原则之一是鼓励投资原则，只有对投资交易过程中的信赖利益进行保护，才能维护交易安全，激励大家投资。并且基于商事外观主义保护原则，投资者会基于工商登记中的股东信息产生合理的信赖，而对背后的股权代持一无所知，《公司法》应保护这种信赖利益。对于特殊情形为更有利于符合公平、公正原则，便要区别对待。如果名义股东的债权人明知或应知而未知代持股关系的存在，这种情况下的债权人便存在主观上的恶意，便不能基于善意信赖而保护其权益。此外，对于《公司法》第三十二条第三款所规定的“第三人”应限缩认定标准，对于与名义股东建立股权交易的恶意第三人应排除在外。由于实际出资人的权益只能根据股权代持协议保护，因此在存在恶意第三人情形下，因其并非单纯地基于股东信赖而交易，此时原则上应保护作为名义股东的债权人即实际出资人的权益，否则不利于维持相关方的利益均衡。建议对第三人的标准采取限缩解释。

五、结束语

对于有限责任公司来讲，通过采取股权代持的方式吸收闲散资金壮大自身力量，有利于在激烈的市场竞争中赢得一席之地，总体来讲利大于弊。但为了维持公司的稳定性，还是要应对股权代持行为背后可能带来的各种法律风险。对隐名股东的股东资格显名认定、权益保护、显名股东的出资责任以及债权人利益的保护都是不容忽视的问题。股东作为公司的基石，影响着有限责任公司的整体发展，对于股东问题要审慎细致。尤其对于股东资格的认定，涉及利益主体众多，如何能够平衡好各主体的利益，保持利益稳定和安全尤为重要。在经济全球化的今天，中国要找好自身的市场定位，参考借鉴其他发达国家关于股权代持的立法规定也不失为明智之举。