论IPTV限时回看业务法律性质之认定

纪孟汝

(中南财经政法大学 知识产权研究中心,湖北 武汉 430073)

一、问题的提出

自2001年我国首次提出“三网融合”这一理念开始,随着国家对三网融合政策的大力推行,新技术和新业务模式不断涌现,IPTV就是三网融合这一背景下的典型产物。目前,IPTV已经可以提供回看、点播、时移等多种互动式服务,在给人们带来更多便利的同时,也再次给技术之子——著作权法带来了冲击,其中IPTV提供的限时回看业务就引起了颇多争议。无论是学界还是实务界,对其法律性质的认定都存有争议,并无定论。以2020年杭州中级人民法院对西藏乐*公司诉中国电*杭州分公司侵害作品信息网络传播权纠纷案的判决,以及2020年北京知识产权法院对联*公司、爱*公司诉爱*艺公司侵害作品信息网络传播权纠纷案的判决为例。两个案件的焦点都在于对IPTV限时回看业务法律性质的认定,而上述两家法院的意见存在明显分歧。杭州中级人民法院认为IPTV限时回看业务属于广播行为,而北京知识产权法院认为IPTV限时回看业务属于信息网络传播行为。这再次引起了学界与实务界对相关问题的热烈探讨:IPTV限时回看业务的法律性质该如何认定?是纳入广播权的控制范围还是属于信息网络传播权的控制范畴?

鉴于IPTV限时回看业务法律性质的不同界定不仅直接影响著作权侵权行为的认定,而且关涉IPTV行业的健康发展与利益分配格局,因此,本文拟从IPTV限时回看业务的技术原理出发,结合司法实践对现有观点加以梳理,在此基础上对IPTV回看服务的法律性质问题进行分析,并进一步提出对IPTV限时回看业务的规制建议。

二、IPTV限时回看业务的技术原理分析

所谓IPTV,即Internet Protocol TV,也就是交互式网络电视,集电信网、广播电视网与互联网三网技术于一体,是三网融合推进过程中的典型代表。简单来说,IPTV是一种基于宽带有线电视网,通过互联网络协议向用户提供数字电视、点播等多种交互式媒体服务的新技术[1]。不同于传统广播电视的单向性、定时性,IPTV具有交互性的特点,不仅为用户提供直播服务,还为用户提供点播、回看、时移等交互式服务。其中,IPTV限时回看业务是IPTV的热点业务形式之一,即运营商将电视频道直播过的电视节目内容限时存储在视频服务器中,以供用户通过回看功能在一段时间内自行选择时间和地点观看电视频道直播过的内容,目前来看通常是3至7天,从而为用户带来更加便利的观赏体验。基于上述分析可知,一方面,IPTV限时回看业务在传播手段上运用了互联网传播技术。另一方面,IPTV限时回看业务的主体、受众群体、受众获取的电视节目内容等方面与传统的电视直播非常接近,而且回看的电视节目内容也与传统的电视直播内容相同。

IPTV限时回看业务的流程可简单归纳如下:首先,电视回看系统自动取得某电视频道的原始电子节目指南。然后,由运营商根据电视回看系统基于取得的电子节目指南所显示的节目单,以及默认的录制时间和时长选择需要录制的节目,电视回看系统再据此更新电子节目指南。最后,由后台系统根据更新后的电子节目指南进行节目录制,并向用户发放更新后的电子节目指南。从而,用户得以在一定期限内根据节目指南选择回看某一电视频道特定时间内播放过并存储在视频服务器上的节目[2]。

通过以上对IPTV限时回看业务技术原理的分析,可以初步得出IPTV限时回看业务的基本特征:(1)IPTV限时回看业务提供的内容为电视频道近期已经播放过的内容。(2)IPTV限时回看业务,顾名思义,具有一定的时间限制,相关节目只能在视频服务器上存储一定的期限,通常是3至7天,用户只能在此期限内进行回看。(3)IPTV限时回看业务具有地域限制,在期限内用户只能在安装有专网终端电视的地方通过电视频道栏目的节目单进行回看,并非任意地方。IPTV限时回看业务所具备的上述特征也是引起其法律性质争议的主要原因所在。

三、IPTV限时回看业务的法律性质分析

社会现实是第一性的,法律是第二性的[3],目前并无直接的法律规范对IPTV限时回看业务的法律性质予以明确规定,因此司法实践中对于IPTV回看行为的法律性质认定仍存有观点分歧。

2019年,杭州互联网法院在西藏乐*公司诉中国电*杭州分公司侵害作品信息网络传播权纠纷案的判决中,基于产业政策、法律、技术和利益平衡四个层面的考量,将IPTV限时回看业务认定为广播权的二次使用行为,即广播行为。首先,在产业政策层面,IPTV限时回看业务是三网融合政策的典型代表,实质上是以专网定向传输广播节目,因此法院认为IPTV限时回看业务本质上是广播电视业务与新技术结合产生的新业务形态,符合我国的相关政策及规定。其次,在法律方面,从以下5点来看,IPTV回看与信息网络传播行为并不构成替代性竞争。其一,IPTV限时回看业务的提供主体和内容来源是广播组织。其二,IPTV限时回看业务采用的是专网传输而非互联网,因此其受众也并非是广域网环境下的公众,而是可控的。其三,IPTV限时回看业务具有时间和地点的限制,时间限制即回看服务限制在节目播出后的一定时间内,地点限制即用户只能在安装有专网终端电视的地方进行观看,并非任何地方。IPTV限时回看业务实质上是利用技术对直播频道的内容进行重播。其四,出于对国家政策等方面的考量,应对信息网络传播权的范围进行一定的限制,而不能将利用网络技术传播的行为一刀切地纳入其控制范畴。其五,IPTV限时回看业务是技术进步带来的新的作品利用方式、新模式,司法应当秉持中立态度。再次,从技术的角度来看,IPTV限时回看业务并未改变传统广播的单向性和被动性,运营商通过专网传输的信号提供限时回看业务,属于对广播权的二次利用。最后,从利益平衡这一层面来看,考虑到IPTV限时回看业务的特征、相关行业的国家政策及发展现状,法院认为将IPTV限时回看业务的法律性质界定为广播权的二次使用行为,更有利于实现各方利益的平衡。①参见杭州互联网法院(2018)浙0192民初4603号判决书。2020年,杭州中级人民法院同样将IPTV限时回看业务认定为广播行为,认为IPTV限时回看业务既有时间限制,又有地点限定,不符合信息网络传播的“选定”特点,仍是单向播放、传送电视信号的行为,公众只能被动接收上述信号,属于广播行为。②参见杭州市中级人民法院(2019)浙01民终10859号判决书。

而2020年,北京知识产权法院在联*公司、爱*公司诉爱*艺公司侵害作品信息网络传播权纠纷案的判决中则认为,IPTV限时回看业务为用户提供的可重复、可回溯的观看服务与信息网络传播行为无异。在一段时间内,用户可以在自己选定的时间和地点随意观看节目,故其性质应当界定为信息网络传播行为。③参见北京知识产权法院(2019)京73民终3696号判决书。

(一)IPTV限时回看业务不符合技术中立原则

技术中立原则是指技术本身并无好坏善恶之分。技术被用于合法用途还是非法用途,并非技术提供者所能预见和控制,因此不能仅仅因为技术成为侵权工具而使技术提供者承担侵权责任。1984年,美国联邦最高法院在“UniversalCityStudios,Inc.v.SonyCorporationofAmerica”案中确立了该原则。20世纪80年代,环球影城公司控诉索尼公司出售的录像机为个人的非法复制起到了帮助侵权的作用。法院在判决中指出:如果因购买者将其所购买的录像机用于侵害他人版权,而将索尼公司出售具有“实质性非侵权用途”的录像机这一行为认定为帮助侵权的话,人们将无法获得商品,也将有损公共利益,由此确立了技术中立原则,并成为著作权纠纷中进行违法性判断的重要依据。

根据技术中立原则,不能仅凭借实施行为的技术手段来判断具体行为的法律性质,而应以行为特征为依据。与上述案件中的索尼公司仅仅为用户提供了技术设备不同,IPTV限时回看业务的运营商向用户提供已经录制并限时存储在视频服务器中的电视节目内容。因此,IPTV限时回看业务并不符合技术中立原则。

(二)IPTV限时回看业务不属于广播行为

根据我国《著作权法》第10条的规定,广播权是指除信息网络传播权以外“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。此外,广播行为具有被动性和单向性的特点。被动性是指用户只能在广播组织传输信号的特定时间内观看节目,没有自主选择权。单向性是指广播信号是由广播组织单向地传输给用户。

主张IPTV限时回看业务是广播行为的观点所持理由主要有二:一是将IPTV回看认定为转播行为;二是IPTV限时回看业务的主体是广播组织,其提供的内容曾被授予广播权,并且台标、节目编排等都未改变。由此,推导出IPTV限时回看业务在法律性质上属于广播行为的延伸,仍然属于广播行为。就第一点而言,国际诸多著作权与邻接权条约对转播含义的理解都是相同的,无论是《罗马公约》中对转播的定义,还是国际上有关《伯尔尼公约》的权威著作中对转播的解释,都认为转播是指对另一广播组织的广播的同步广播,强调“同步”这一特点[4]。我国是《伯尔尼公约》的缔约国,并且我国《著作权法》中对广播权的相关规定借鉴于《伯尔尼公约》,因此对我国《著作权法》中的转播应当作相同理解。而IPTV回看是指用户可以在一定时间内对电视直播过的内容进行回看,目前来看通常是3至7天,显然不具有同步这一特点。因此,IPTV限时回看业务并不属于转播行为。针对第二点理由,一方面,对传播行为性质的认定,应当以具体的行为特征为依据,而非行为主体;另一方面,虽然通常来说,广播行为的主体都是广播组织,但并不能由此推导出广播组织的行为都是广播行为,这显然不合逻辑。

(三)IPTV限时回看业务属于信息网络传播权行为

我国《著作权法》第9条规定了,“信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供,使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”。据此可以得出,相较于广播行为,信息网络传播行为具有主动性和交互性的特征,这也是判断某传播行为是否构成信息网络传播行为的根本标准。主动性是指公众拥有了主动权,可以主动地在其选定的时间及地点获得作品,不再受制于传统的节目时间表。交互性是指公众可以在其个人选定的时间及地点向存储节目内容的服务器发出指令,从而可以下载或在线欣赏节目。也就是说,公众不再仅仅扮演被动的信号接收方的角色,也会作为信号发送方,提供反馈信息,影响传播内容[5]。因此,IPTV限时回看业务在时间和地点方面的限制,是广播行为论观点否定IPTV限时回看业务为信息网络传播行为的主要理由。其主张IPTV限时回看业务不仅具有时间限制,即用户只能在节目播出后的一定时间内(通常是3至7天)回看,而且具有地点限制,即用户只能在安装有专网终端电视的地方进行观看,并非任何地方。因此,IPTV限时回看业务的受众范围并非社会公众,亦不能满足在选定的时间和地点获得作品这一特点,不具备交互性特征,不属于信息网络传播行为。

实际上,信息网络传播行为不能被简单地理解为使所有社会公众在任何时间和任何地点都能够随意获得作品[6]。首先是对“选定”的理解,“选定”意味着公众对时间和地点的选择自由度,即主动权。主张IPTV限时回看业务是广播行为的观点和主张IPTV限时回看业务是信息网络传播行为的观点对“选定”有着不同的理解。前者认为,公众对时间和地点的选择自由度需达到一定的高度,才能符合“选定”这一要求,具备交互性。相较于前者,后者对公众选择自由度的要求更低,只要公众拥有选择时间和地点的自由就具备交互性。目前来看,司法实践中并未对“选定”作较高要求,譬如互联网视频网站只在某一时间段或只对指定IP范围的用户在未经许可的情形下提供他人版权作品,仍然被认定为侵权。因此,“选定”并不意味着是任何时间和地点,IPTV限时回看业务显然能够使用户在一定时间内在“选定”的时间和地点观赏节目,虽然具有一定的时间限制,但是已经具备信息网络传播行为的交互式传播的特征,并非所谓的对电视直播内容的重播。因为重播并未改变广播行为的单向性和被动性的特征,所以仍然在广播行为的范畴内。对此,有学者形象地举例来说明IPTV限时回看业务和视频网站服务的提供者限定点播时间是一样的。其次,对于信息网络传播行为中“向公众传播”这一要求,需要注意的是,我国《著作权法》第9条规定了,“广播权,即以有线或者无线方式……向公众传播作品的权利”。由此可以发现,法条中对广播行为受众的规定同样使用了“公众”一词。因此,如果认为IPTV限时回看业务的受众不符合向公众传播的要求,那么IPTV限时回看业务同样也不能构成广播行为。况且,向公众传播并不意味着所有的社会公众都可以获得作品,毕竟即使在互联网高度普及的今天,也不能实现使所有的社会公众都成为信息网络传播行为的受众。因此,除私下传播即在家庭成员、准家庭成员以及存在亲近社会关系的群体内的传播以外[7],能够使一般的社会公众获得作品的传播就能够满足向公众传播这一要求。

基于上述分析可知,IPTV限时回看业务具备交互式传播特征,属于信息网络传播行为,应当纳入信息网络传播权的控制范畴。

四、IPTV限时回看业务的规制建议

通过对比杭州互联网法院与北京知识产法院的判决,可以发现北京知识产权法院认定IPTV限时回看业务为信息网络传播行为,主要是在法律层面根据对行为特征的分析来对IPTV限时回看业务的法律性质进行认定,并未涉及国家政策层面、行业发展层面的考量。杭州互联网法院则在法律层面之外,充分考量了产业政策、技术以及利益平衡方面的因素,将IPTV限时回看业务的认定为广播行为。由此可知,IPTV限时回看业务的法律性质界定问题引起诸多争议的背后不仅仅是对技术原理、法律概念理解的不一致,还有对利益平衡、产业政策等多方面因素的考量。

主张IPTV限时回看业务属于广播行为的观点在利益平衡及产业政策方面提出了以下6点理由。其一,IPTV限时回看业务并不会对权利人的利益造成过多的实质性损害。IPTV限时回看业务仅仅是改变了用户的观看时间,提供的内容仍然是未经任何删减或处理的电视频道直播过的节目,不仅不会减少观看直播的人数,影响作品的潜在市场价值,相反能够提高节目的收视率,并且扩大其覆盖范围,从而有利于权利人。其二,即使IPTV限时回看业务确实有损权利人的利益,但考虑到视频服务器中存储的电视节目内容只是短期存在,为提供用户的回看服务具有时间限制,通常只有3至7天而已,因此并不会对权利人的利益造成过多影响。其三,虽然IPTV限时回看业务的提供者并未从限时回看业务中直接获益,但考虑到限时回看业务为用户提供了更便利的服务,进而会给服务提供者带来市场竞争优势,因此限时回看业务或多或少都会带有利益的属性。从产业政策的角度考虑,将限时回看业务认定为广播行为能够激励市场竞争,从而有利于新技术和新模式的产生,最终达到促进产业发展的目的。其四,IPTV限时回看业务强烈依赖于电视频道,提供的内容是电视频道直播过的节目,因此受众也主要是电视直播业务的用户,并不会对作品的正常利用产生太大影响,不会与信息网络传播行为构成替代性竞争。其五,有学者提出我国的广播电视行业并非单纯的营利组织,而是具有特殊的社会定位和功能的,能够提供新闻报道、教育等社会服务,带有一定的公益性质。如果将限时回看业务认定为信息网络传播行为,利益的天平将向权利人发生倾斜,同时不符合我国大力推行的三网融合政策,也不利于广播电视行业的发展。最后,从实际操作方面来考虑,广播组织为取得广播权已经付了一次版权费,如果因为限时回看业务而需要再次付费以取得信息网络传播权,相当于为一次播放行为买两次单,对广播组织来说有失公平。进一步来说,限时回看业务播放的是电视频道直播过的内容,并未经过任何人为处理,如果IPTV限时回看业务被认定为信息网络传播行为,那么运营商需要逐一审查直播节目的信息网络传播权的授权情况,并获得授权。且不论在这种情况下,IPTV限时回看业务的运营商为获取信息网络传播权在与权利人的谈判过程中将处于何种不利地位,单是逐一确定海量直播节目的信息网络传播权的授权情况也并不具备可操作性,进而可能会导致限时回看业务的取消,不利于用户的利益和广播电视行业的发展。

主张IPTV限时回看业务属于信息网络传播行为的观点如下。首先,互联网视频平台也对作品的信息网络传播投入了大量资金、人力、物力等商业资源,从作品信息网络传播权的授权到视频平台内容板块的设置、网站运营,互联网视频网站都进行了大量的投入。其次,IPTV限时回看业务对作品的市场价值造成的不利影响也是不容忽视的。例如,现在许多互联网视频网站会付出高额的版权费以取得作品的网络首播权,即当作品在电视台首次播出后,采用24点后更新或22点会员更新等形式首个在网络上传播作品。而IPTV限时回看业务能够使用户在电视首播后的3至7天内进行回看,那么错过电视直播的用户可以立马回看,无疑会降低互联网视频网站网络首播的播放量,损害互联网视频网站的利益,进一步有损权利人的利益。除此以外,IPTV限时回看业务无须购买会员服务,也不需要忍受视频网站的冗长广告,无疑会对互联网视频网站的点播量起到分流的作用,从而给视频网站造成会员流失,广告收益减少等不利影响。

综上所述,从利益平衡、产业政策的角度来看,由于IPTV限时回看业务运营商、互联网视频网站平台及用户等各方主体的利益难以被精准量化,似乎无论将IPTV限时回看业务定性为广播行为还是信息网络传播行为,都很难精准地实现两者间的利益平衡,因此难以定论。但实际上,行业发展、产业政策以及利益平衡方面的考量并不能影响对IPTV限时回看业务法律性质的认定。固然在互联网技术高度发达和普及的今天,广播电视行业面临着更加激烈的竞争,市场份额不断地受到挤压。而IPTV限时回看业务作为在三网融合政策大力推行的背景下,广播电视业务与新技术结合产生的新业态,能够为广播电视行业带来一定的市场竞争优势,不仅有利于促进行业的发展,而且也符合我国相关政策的规定。另外,司法裁判中对国家政策、行业发展等方面的因素予以考量也是符合司法政策与司法裁判价值导向的[8]。据此,将IPTV限时回看业务认定为广播行为似乎具备一定的合理性。但这里需要注意的是,对行为法律属性的界定应以法律为依据而非其他。司法裁判确实需要考虑情理、社会效果方面的因素以兼顾法理与情理,但是必须在以法律为依据的前提下,司法者才具有一定的裁量空间。法律已经是各方利益博弈的结果,准确适用法律方能实现各方利益的平衡。因此,从交互式特征来看,IPTV回看业务应属于信息网络传播行为。同时,基于产业政策、利益平衡方面的考量,由广播组织、权利人等相关利益主体在事前对权利行使与利益划分进行合同约定与平等协商,最为有效和便捷。通过预先对以IPTV限时回看方式利用作品的权利予以明确约定,可以避免争议,实现共赢,从而促进行业的健康发展,推进国家政策的贯彻落实。

五、结语

IPTV是三网融合政策大力推行背景下的典型产物,IPTV限时回看是新技术带来的新的业务模式。对IPTV限时回看业务法律性质的认定,应当以法律为依据,根据具体的行为特征来进行认定。当然,在以法律为依据的基础之上可以再适当考量利益平衡、国家政策及行业发展等方面的因素。在云计算、互联网等技术高速发展的今天,可以肯定的是,随着新技术的不断涌现,IPTV产业还会不断推出新的业务模式,在给人们提供更多便利服务的同时,也难免会引起些许争议。但是,对新模式、新业务法律性质的界定始终都应以法律为依据,政策、利益等方面或许可以在确定法律责任的承担中进行考量,并不能影响对行为法律性质的界定。IPTV限时回看业务经过多年发展,在广播电视节目传播过程中发挥着重要作用。对其法律性质的明确,不仅可以避免大量的著作权侵权纠纷,更重要的是,有利于广播电视行业的健康发展和国家政策的贯彻落实。相关部门应当就IPTV限时回看业务的法律性质等有关问题出台相关专门文件进行规范,就相关争议问题进行明确。