猥亵儿童罪的外延探究

刘 晨

西北政法大学，陕西 西安 710000

一、猥亵儿童罪外延探究的必要性

（一）猥亵儿童罪的立法现状

猥亵儿童罪，是以性刺激或满足性欲为目的，用性交以外方法对儿童实施的淫秽行为。我国《刑法》修改后在2021年3月1日正式实施。其中，第二百三十七条规定的猥亵儿童罪是简单罪状，只有两个量刑档次，并没有细化，也没有对公共场所或其他恶劣情节等作出解释。

随着时代不断发展，5G即将覆盖各个领域，网络和大数据与我们密不可分，由此构建的虚拟空间冲击着在传统物理空间的犯罪形式，犯罪行为的方法也大有不同，相关概念及边缘情况模糊不清，如本文所讨论的“猥亵儿童罪”就深受挑战。例如使用QQ、微信、直播平台等，在这些社交平台对儿童实施的非接触猥亵行为。通过法条可知，没有“线上猥亵儿童”这类行为及对应量刑的法律规定，体现出我国对猥亵儿童犯罪打击力度较为薄弱。因此，有必要对此罪的外延情况进行分析，尽可能有效地防范和惩罚犯罪，保护儿童的身心健康。

（二）猥亵儿童罪的司法实践

“2017年至2019年6月，全国法院共审结猥亵儿童犯罪案件8332件。”再加上未发觉、未报案等，猥亵儿童犯罪数量实际不止于此。［1］2013年发布的《性侵意见》作为各地处理猥亵儿童案件的重要依据。2018年和2019年最高法和最高检都曾发布过猥亵儿童的典型案例。［2］由公布的案件可知，很多被告人猥亵儿童都是通过社交平台进行隔空猥亵，未与被害儿童身体接触，此种行为就是上文提及的“线上猥亵儿童”行为。司法机关将其纳入到猥亵儿童的行为中，扩大了“猥亵行为”的内涵，认为此行为与传统的猥亵行为具有同样的危害。

这些指导和典型案例虽然不能直接作为法律依据，但是对于各级法院在以后审理此类案件时可以提供指导和统一标准。案例的公布，使一些新型的行为和概念纳入到犯罪中，为司法实践中“猥亵儿童罪”的认定和适用提供借鉴。

二、猥亵儿童罪的外延

在互联网全覆盖的时代下，许多犯罪分子通过虚拟网络空间将“魔爪”伸向了无防范意识的儿童，冲击了传统犯罪的认定和适用，使得犯罪中的一些概念模糊和界定不清，下面笔者将对猥亵儿童罪的外延进行分析和阐述。

（一）“猥亵”行为的外延

传统的“猥亵”行为一般以身体接触为主，如搂抱、抚摸、亲吻等。［3］但互联网时代背景下非身体接触也须引起我们的重视。

根据案件种类，笔者认为将“猥亵”行为可分为两大类：身体接触行为和非身体接触的行为。非身体接触行为中就包含了笔者所提到的“线上猥亵儿童”类的犯罪行为。

“线上猥亵儿童”的行为，除了目前侵害者通过社交软件威胁、胁迫受害人传送不雅的裸照、视频或者进行裸聊外，笔者认为还包含“线上引诱”这种行为。根据2016年通过的《保护儿童免受性剥削与性虐待的术语指南》，其中“引诱”涉及的是“为了性目的而引诱儿童”。［4］“线上引诱”是侵害者需要和被害人建立某种“信任”关系，用引诱的方式实施猥亵。

2020年10月，《未成年人保护法》进行了修订和完善，重点关注未成年人受性侵害问题。但并没有将“线上引诱”或者相类似概念入法。但在域外，其实越来越多的国家已经开始重视线上性引诱问题，甚至已经有63个国家将此纳入本国法律体系中。尽管对儿童“线上引诱”的行为终极目的是性犯罪或是传播淫秽物品类犯罪，但《刑法》中侵犯女性性权利及淫秽物品类犯罪并不能涵盖“线上引诱”的过程，并且该行为所造成儿童身心健康危害极大，可能会造成儿童的二次伤害，从社会危害性和有效性来看，足以入刑规制。

（二）加重情节的外延

1.“公共场所”的外延

公共场所具有人员不特定性和流动性等特征。笔者认为，可以把“公共场所”分为三大类：开放的公共场所（如公园）、半开放公共场所（如校园）及具有私密性的公共场所（如公共厕所）。［5］

笔者认为“网络空间”也是“公共场所”。网络空间开始只是向特定的人开放，但会通过虚拟的媒介向广大群众传播，不特定多数人会浏览、参与或者评论。网络空间具有公开性、社会性、公共性等公共场所的特征。［6］虽然微信及朋友圈有私密性，但难免不被好友评论、转发，无形中会被更多人知晓。

2.“当众”的外延

“当众”强调的是非隐蔽性和公然性。在理论上学者分为两种意见：一种是实际上被大众所看到；一种是有被大众看到的可能即可。笔者认为第一种意见并不合理，它会加大司法调查与罪名认定难度，不利于及时惩戒犯罪分子。第二种意见较为合理，并且《性侵意见》中对“当众”也进行规定，指的是只要有他人在场，并且他人有随时发现的可能即可。根据“齐某强奸、猥亵儿童案”的指导意义，“当众”有被他人感知的可能，这也是对传统“当众”概念的外延进行解释。“感知”可以不要求由眼睛看到来感知，也可以用听觉。将含义进一步扩大解释更能体现国家对此猥亵行为的严厉打击。

（三）“其他恶劣情节”的外延

根据目的解释，结合法条，“其他恶劣情节”指的是与聚众或者在公众场所当众实施猥亵行为的恶劣程度相当的猥亵他人的行为。但“恶劣”的标准，什么行为符合“恶劣情节”，只能通过具体案件来具体分析，很难有统一标准。因为民众的社会观念及对事物认识程度会有不同接受程度和见解，法律条文不可能穷尽囊括犯罪行为，因此只能交给司法在法律适用过程中不断探究和总结。

关于《刑法》新的修改，笔者认为还可以将下列情形列为“其他恶劣情节”：1.猥亵不满12周岁的儿童或是需要特殊保护的儿童；2.与儿童有共同家庭生活关系的人员、对儿童负有特殊职责人员或国家工作人员实施的猥亵行为。当然，还得考虑社会危害性大小及相关因素来具体认定是否需要处5年以上有期徒刑的程度。

三、对猥亵儿童罪外延的进一步思考

儿童作为一个独立的个体，其利益必须得到成年人的尊重与保护。任何人都不得干涉或者侵犯儿童的利益，并且儿童作为一个特殊的群体，他们的健康成长承载着家庭、社会乃至国家的期望。互联网高度发展，很多犯罪分子现在通过网络来侵害儿童的权利，社会危害性不容小觑。所以不仅需要《刑法》事先对侵犯儿童权利的行为进行规制，还需要事后赔偿来弥补受害儿童的身体及精神损害，这些都理应得到重视。

（一）设置单独罪名，细化量刑档次

根据我国《刑法》第二百三十七条，在强制猥亵侮辱妇女的条款中包含猥亵儿童的款项。笔者认为在法律中此结构并不合理。首先，猥亵儿童罪与侮辱妇女罪的犯罪对象及危害性均不同，14周岁以下的儿童由于其尚未形成成熟的世界观价值观，较之14周岁以上的妇女，其社会危害性远甚之。这种没有独立的罪名描述形式既不能体现出我国《刑法》对于保护儿童性权利的重视，也不能起到震慑不法分子的作用。其次，设置独立罪名是我国法律对保护儿童的立场申明，表明对性侵儿童的严厉打击立场，起到规范引导告诫之《刑法》的预防机能。［7］这是我国《刑法》分则不断完善丰富的重要方式，也是体现出《刑法》对不同主体进行平等保护的原则，并向社会传递出高度重视儿童性权利自由的信号。因此应该将猥亵儿童罪独立于侮辱妇女罪和强制猥亵他人罪，形成更加完善的《刑法》分则体系。

我国《刑法》第二百三十七条规定，其刑罚设置为一般情形下判处拘役或五年以下有期徒刑，加重情形下判处五年至十五年内有期徒刑，这种过于概括的规定，会扩大法官的自由裁量，而且根据法官性别的不同，对此罪的理解与包容程度不一，容易给司法实践带来罪责刑不相适应的问题及裁判结果的多样。因此在细化量刑过程中，笔者认为应以区别奸淫幼女、是否身体接触猥亵、受害者年龄、人数或是侵害者人数的多少等确定。

（二）刑事附带民事诉讼应允许精神损害赔偿

根据《刑事诉讼法》的规定，在刑事附带民事诉讼中是不受理精神损害赔偿的。而笔者认为该法律规定对于猥亵或者性侵害案件来说并不妥当。首先，包括猥亵儿童罪在内的侵犯性自主权行为，是身体遭受到侵犯或者侵害，而非是财产。此行为给被害者及家属会造成不可磨灭的影响。轻者会有心理问题，重者会造成创伤性应激障碍，如抑郁、恐惧、有自杀倾向等。其次，如果不能向受害者及家属进行精神损害的赔偿，加上“线上猥亵”儿童的过程中证据不易保存固定，难以证明其儿童受到了侵害，部分家属会为了获取赔偿而与犯罪分子“和解”，不仅不利于保护受害者，而且还会放纵犯罪。因此笔者认为起码在性犯罪中有必要允许实行精神损害赔偿制度。虽不能根治所受的精神创伤，但可以缓解因医治侵害带来的经济付出。

于是笔者认为可以在刑事诉讼的过程中将精神损害赔偿作为酌定量刑情形，主动赔偿的可以减轻相应刑事责任。这样不仅能在一定程度上给被害者和家属以精神安慰，而且也给犯罪分子弥补被害者和家属的机会。当然在精神损害赔偿过程中，对于其赔偿数额也不能一刀切，笔者认为可以根据医院出具的被害儿童心理诊断证明书鉴定的受精神损害程度以及造成的声誉等影响综合判断，决定是否适用及赔偿数额大小。

（三）落实社交平台主体责任

随着互联网的不断发展，手机和电脑软件层出不穷，同样，用于社交的平台也多种多样。犯罪分子正是通过各种互联网平台将犯罪的“魔爪”伸向自我控制力差、防范意识不强的未成年人。在犯罪的具体形式上，“线上猥亵儿童”成为性侵害犯罪的新形态。因此我们有必要落实社交平台的管理责任，来减少和预防“猥亵”的外延形式。

笔者认为，社交平台首先得吸纳高科技人才，提高平台技术水平，在平台上设置自动识别色情、违法等不良信息，并且定期自动清理。其次应该向现有的视频软件学习，专门单独地建立“青少年模式”，进入后实名注册和登录，并填入未成年人的监护人相关信息，但需注意保护未成年人及监护人隐私。在使用过程中可以设置时长、限制部分不适用于未成年人使用的功能等，向监护人发送未成年人登录通知，让监护人知晓未成年人何时使用何种社交软件。最后，可以同时设置一键式投诉和举报功能，这样可以及时中止违法或犯罪活动的实施。

除了涉及相关社交平台，其实社会中各个部门都需要共同努力来保护未成年人的合法利益。比如在新时代随着网络、5G、大数据等发展，媒体在社会发挥的作用也是日益凸显。在保护儿童及未成年人权益的道路上，我们可以利用微信公众号、微博、网站等加强媒体的报道、普法及网络安全宣传活动，使其走进学校、走进社区，加强和提高家长和未成年人网络安全意识。还有行政部门也要履行好自身职责，在儿童及未成年人出入较多的场所要多角度安装高清摄像头，并定期检查和更换，固定证据，为司法更好助力。

四、结语

猥亵儿童的行为常见的是身体接触行为，但不可忽视的是，线上猥亵行为正逐渐增多，占猥亵儿童案件的比例越来越大，新型的犯罪方式同时也挑战了传统猥亵儿童罪相关概念。对其“猥亵”行为、“公共场所”“当众”“其他恶劣情节”进行扩张解释，将这类非身体接触的猥亵行为纳入《刑法》的打击范围，以此来保护儿童性自主权利及身心健康。

除了及时地惩罚犯罪分子及积极地主张赔偿外，需要全社会来共同努力，发挥各自作用，积极合作来预防和减少这类不幸案件的发生。在优化未成年人网络社交环境的基础上，落实社交平台等各部门责任，保障孩子们在互联网时代的健康成长。