刑民交叉案件的执行路径——以褚某合同诈骗罪案与受害人王某善意取得抵押权为例

徐东泽

上海市奉贤区人民法院，上海 201499

学术界一般将刑民交叉案件认为是在审判过程中，因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系与民事法律关系，从而构成刑民案件交叉（牵连型），或者因同一法律事实涉及的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系而造成的刑民交叉案件（竞合型）［1］。但在执行中，因为有了明确的法律文书确认内容，使得刑民交叉案件的执行十分少见。但是，在某些刑事涉财产型案件执行过程中，会遇到刑民交叉的情况，这类案件处理起来涉及各方面利益，相关当事人要么是刑事案件的受害者，要么是刑事案件涉案财产的实际持有者，这类案件的难点在于如何认定相关事实，捋清相关法律关系，最终保护相关当事人的合法权益。本文选取了一个实务中刑民交叉执行的典型案例，通过此案分析一下刑民交叉案件的处理思路。

一、刑民交叉案件的基本案情及争论点

褚某与居某原系夫妇，有一套房子登记在褚某名下。后双方通过法院判决离婚，登记在褚某名下的房屋归女方居某所有，褚某搬离该房屋，但居某认为自己持有房产证因此一直没有过户。若干年后，褚某背着居某，到房产部门补办了房产证，跟受害人王某签订抵押借款协议，并办理了抵押登记，后褚某将借款挥霍。

本案刑事审判：被告人褚某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，依法应予惩处。最后法院判决：1.被告人褚某判处有期徒刑5年，并处罚金20万元；2.责令被告人褚某退赔被害人王某经济损失人民币80万元。

本案民事审判：刑事案件生效以后，居某向法院申请原离婚判决的强制执行，要求法院将房屋过户到居某名下，但由于房产证上设置了抵押权，导致该房屋无法过户。后居某向法院起诉，要求确认被告人褚某与受害人王某签订的抵押合同无效，受害人王某配合居某办理相应的注销抵押登记手续。一审法院支持了居某的诉讼请求，受害人王某提出上诉；二审法院认为上诉人、受害人王某对系争房屋的抵押权构成了善意取得，驳回了居某的诉讼请求。

本案执行阶段：刑事案件生效以后，经受害人王某申请，法院刑事审判庭移送执行被告人褚某刑事退赔一案，“责令被告人褚某退赔被害人王某经济损失人民币80万元。”执行立案后，经查，被执行人褚某名下没有可供执行的财产，因刑事判决书已经认定房屋所有权为居某，法院终结了本次执行程序。后受害人王某向法院递交二审判决书，以自己系褚某名下的房屋的抵押权人，向法院主张拍卖褚某名下房屋实现“抵押权”，向法院申请恢复执行。

目前执行局经过讨论形成了三种观点：

第一种观点认为：本案中抵押权与所有权在实际上是“分离”的，受害人王某虽然享有涉案房屋的抵押权，但房屋所有权人系居某，刑事案件判决第二条明确规定：“被告人褚某退赔被害人王某经济损失人民币80万元”，如果拍卖房屋实现“抵押权”则属于案外人居某退赔受害人王某的经济损失，导致与刑事判决内容不符，应该认定被执行人褚某名下无财产可供执行，终结本次执行程序，受害人王某主张的抵押权应该通过其他途径实现。

第二种观点认为，虽然离婚判决中认定了房屋归居某所有，但是离婚判决不能对抗善意第三人受害人王某，房屋所有权属于褚某，应该依法继续拍卖房屋，拍卖款优先赔偿受害人损失。

第三种观点认为，法院离婚判决发生在债务之前，房屋所有权属于居某，受害人王某无法主张抵押权，但是在这个案件中，受害人王某的抵押权无法实现的原因是居某本身有过错，执行法院应该终结本次执行程序，告知受害人王某，让其通过主张居某有过错造成自己的抵押权无法实现，即通过财产损害赔偿纠纷一案，追究居某没有及时过户导致受害人王某借款无法收回的损失，即通过另案财产损害赔偿诉讼主张损失。

二、涉案房屋不能处置的原因分析

在本案中，执行法院不能拍卖房屋来退赔受害人王某的损失。主要观点如下：

（一）本案涉案财产不属于被执行人褚某名下财产

本案是刑事裁判涉财产部分执行案件，执行依据是发生法律效力的刑事判决和刑事裁定，本案中执行的依据是刑事判决书第二条：“责令被告人褚某退赔被害人王某经济损失人民币80万元。”刑事裁判涉财产部分执行应该优先适用《刑法》《刑事诉讼法》《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的有关法律规定，而不是《民事诉讼法》关于执行的有关规定。

本案是刑事裁判涉财产部分执行中刑事退赔案件。何为刑事退赔？根据《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”责令退赔，是指在刑事诉讼的侦查、起诉和审判阶段，相关机关责令犯罪分子将其犯罪所得原物退还给被害人，在犯罪分子将赃物用掉、毁坏或挥霍的情况下，责令其按照赃款赃物的等额价款或者同类种物赔偿被害人，并以最终退赔与否作为对其量刑的酌定情节予以考虑。［2］同时，责令退赔中的“退”，应当以赃款赃物的追缴为前提，对被害人的合法财产，应当及时返还。“赔”，即赔偿，赔偿是执行被执行人的个人财产，即被执行人合法的所有财产。［2］本案中，在刑事审判阶段被告人褚某没有退赔王某损失，以至于被害人王某的经济损失未挽回，法院没有采取辩护律师对本案从轻处罚的意见。

在刑事审判阶段中，我们可以看到，被告人褚某通过补办房产证的手段获得了房屋的“所有权”，其最终目的是骗取受害人王某的80万元财产。根据《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还……”，本案中，褚某通过非法手段即“补办房产证”的形式外观上获得了房屋的所有权，房屋实质上是依旧是居某的财产。根据《刑事诉讼法》第三百六十条规定：“对被害人的合法财产，权属明确的，应当依法及时返还……”，“及时返还”应当理解为在刑事诉讼的任何环节，司法机关只要查明追缴和退赔的违法所得是属于被害人的合法财物，都应当及时返还，无须等到刑事判决生效后再予返还。［2］在刑事案件审判阶段中被告人褚某通过补办房产证外观上取得“所有权”的房屋，因为前面的离婚判决书已经生效，属于权属明确，并已经返还给了居某，所以法院在刑事阶段没有认定居某是本案的受害人。根据法律规定被执行人褚某应该通过个人财产退赔受害人王某的损失，在刑事审判阶段，已经认定了涉案房屋的所有权人为居某，因此法院不能通过拍卖涉案房屋来退赔王某的损失。

（二）受害人王某不能在刑事裁判涉财产部分执行案件中直接主张善意取得的抵押权

那么针对二审法院认定的受害人王某善意取得的抵押权，刑事退赔案件执行中应该怎么处理？根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条：被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：“……，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”

首先，受害人王某善意取得的抵押权在刑事裁判涉财产部分执行案件也是成立的，根据规定：“涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担……第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。”并且二审法院已经确认了抵押权的善意取得，受害人王某当然获得了涉案房屋的抵押权。

其次，抵押权应如何实现？根据《民法典》第四百一十条“抵押权的实现”，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”抵押权的实现可以通过两个途径解决：双方协议处理或者请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

最后，受害人王某的抵押权能否在刑事裁判涉财产部分执行中实现？本案中，善意取得抵押权的受害人王某不能直接要求法院拍卖涉案房屋实现抵押权。原因主要有以下两点：

1.本案被执行人是褚某，而房屋所有人是居某，受害人王某无权主张拍卖案外人居某财产。在本刑事退赔案件中，房屋所有权人依然是居某，刑事退赔的执行主体是被执行人褚某的财产，被告人褚某名下没有财产；涉案房屋的抵押权人是王某，抵押人是居某，跟本案中被执行人褚某没有关系；涉案房屋不属于褚某财产，不能在刑事裁判涉财产部分执行案件中用于执行，因此法院不能拍卖案外人居某的房产。

2.二审法院判决实质上是确认之诉，没有明确给付内容，没有强制执行力。二审判决中，受害人王某与居某之间的诉讼属于确认之诉，是本案中受害人王某与案外人居某之间的诉讼。王某善意取得的抵押权相对方是居某，本案中，受害人拿着二审判决的确认之诉不能要求法院强制执行。

根据诉讼请求的性质和内容，《民事诉讼法》理论上将“诉”分为给付之诉、形成之诉、确认之诉。给付之诉是指原告请求判令对方当事人履行一定义务的诉讼。形成之诉又称为变更之诉，是指原告请求法院变更某种法律关系的诉讼。确认之诉是指原被告请求某种法律关系存在或者不存在的诉讼。本案中，二审判决驳回原告居某的诉讼请求，其实质是确认受害人王某与居某（房产证上为褚某）房屋的抵押权有效，属于确认之诉的内容，通常而言只有给付之诉的判决才有执行力可以成为执行的依据。

根据《最高人民法院关于人民法院执行工作的若干问题的规定（试行）》第十六条第一款第三项之规定，人民法院受理执行案件的条件包括：申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的司法解释》第四百六十三条第一款规定，当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当给付内容明确。因此，受害人王某依据二审法院的确认之诉要求实现抵押权，实质上是申请执行确认之诉的判决内容，但确认之诉没有强制执行力。综合二审判决书全文，判决书内并没有任何给付内容，而且是受害人王某与案外人居某的诉讼，跟确认本案涉案房屋是否属于被执行人褚某的财产无关，反而进一步确认了涉案房屋归居某所有，受害人王某持二审法院确认之诉的法律文书，认为自己是涉案房屋的抵押权人，请求人民法院在刑事裁判涉财产部分执行中拍卖案外人居某的财产，于法无据，人民法院不予支持。

三、受害人王某的抵押权的实现方式

根据《民法典》的规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”受害人王某可以请求人民法院拍卖，变卖抵押财产以实现抵押权，很显然，这是受害人王某的民事权利，受害人王某可以继续通过民事途径解决抵押权问题。

综上所述，在刑事判决中，涉案房屋属于案外人居某的财产，执行法院不能拍卖被执行人“褚某”名下的房屋。受害人王某依据二审民事判决书在刑事裁判涉财产部分案件中要求执行法院拍卖涉案房屋主张实现善意抵押权于法无据，应予以驳回其恢复申请执行的申请。