《民法典》自甘冒险制度的司法适用分析

陈寅雪

上海市闵行区人民法院，上海 201199

一、问题的引出

自甘冒险（assumption of risk），是指受害人原可以预见损害发生，而又自愿冒损害发生之危险，而损害结果真不幸发生。［1］《民法典》颁布之前，我国法律并未对该项规则进行规定，但审判实践中，适用自甘冒险的情形却很多见。自甘冒险规则设立的意义重大，一方面有利于鼓励人们参与具有一定风险性的体育活动。另一方面有助于保障民事主体的行为自由。

（一）基本案情

张某和李某都是拳击运动爱好者，在同一家健身房进行拳击训练。一日，双方常规训练完毕后，在教练的安排指导下进行拳击对打训练。训练结束，张某离开健身房时并无不良反应。当日晚上，张某家属发现其昏迷，送至医院后被诊断为脑出血，并于当日进行了开颅手术。经鉴定张某颅内出血与拳击训练之间可以存在直接因果关系。

原告张某认为，李某作为拳击运动的资深玩家，相较于张某，李某在力量和速度方面均占据绝对优势，事发当天因自身准备专业拳击比赛而将张某作为击打对手。同时，健身房未尽到其应承担的安全保障义务。健身房的教练人员无拳击教练相关资质，且在明知两人并非同一等级情况下，仍安排两人对打，导致张某因实力悬殊而发生受伤的结果。因此，李某和健身房应承担共同赔偿责任。

被告李某和健身房认为，两被告无需对张某的伤势承担侵权责任。李某和张某均为拳击爱好者，两人在参加对打训练前均已具备一定拳击经验，对于拳击运动包括拳击会击打头部有清晰的认知，拳击运动作为一种激烈的高强度运动当然存在受伤风险，张某作为完全民事行为能力人应当对该风险完全认知，因此张某参加拳击运动属于自甘冒险行为。根据《民法典》相关规定，对于该风险下产生的损害应当由张某自行承担。参与对打的李某在对打过程中不存在故意或重大过失行为，也都不存在一般违规行为，因此李某不应承担责任。健身房认为两人实力相当，其作为活动的组织者，在两人对打训练过程中，安排教练全程监督、指导，已尽到安全保障义务。

法院认为，双方均系完全民事行为能力人，且均具有一定的拳击训练经验，对该项运动可能带来的风险应当具有一定的预见性，双方对于教练的安排也均无异议，自愿参加拳击对打训练，因此虽然事故发生在《民法典》实施以前，但是根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第十六条也应当适用《民法典》有关自甘冒险的规定。被告李某与原告张某，在对打过程中，互有攻防，均有多次击打对方的行为，击打均在合理范围内，不存在故意或者重大过失，因此，被告李某无须承担损害赔偿责任。

事发当日，两人在健身房先进行了热身运动和基础训练项目，在对打过程中，教练也全程参与指导，健身房已经尽到了基本的安全保障义务，但是健身房作为以营利为目的的健身机构，其经营的拳击训练具有较高的风险，作为活动组织者负有更高的安全保障义务。但是该健身房未针对学员的身体情况及拳击运动经验进行综合客观评估，也未制定科学的训练计划，因此并未尽到完全的安全保障义务，由其承担30%的赔偿责任。

（二）司法实践的困境

《民法典》第一千一百七十六条虽然对自甘冒险规则进行了较为明确的规定，但是实践中文体活动具有多样性和复杂性。条文中有关“具有一定风险的文体活动”的规定较为抽象和宽泛；而且自甘冒险属于免责事由，如果扩大活动组织者的责任，不区分活动组织者、场地管理者和学校之间的责任认定规则，导致法律适用的混乱，将会降低活动组织者组织活动的动力，进而有违自甘冒险规则的立法初衷。

二、具有一定风险的文体活动的司法认定

（一）“一定风险”的界定标准

“一定风险”的规定指超出日常的特殊风险，同时又排除了较高风险的活动。但是对于“一定风险”的界定标准，一直未能形成统一定论。通说有两种标准。一是以文体项目来进行区分。基于各种运动的运动特点，具有不同程度的风险。对抗性强的体育项目，其风险程度可能远远超出“一定风险”，因此有学者认为应当以项目本身的特性进行区分，排除风险较大的文体活动。但是仅依据存在的明确危险状态来做分类，标准过于绝对，因为即使是普通的文体活动也同时存在固有风险和偶发风险。由此产生第二种分类标准，即以重大损害结果为考量因素。固有风险，是指正常智力水平的人可以预见的体育活动正常范围内所无法避免的危险，［2］即排除了超出预见范围的、重大的、偶发的或由行为人过错（故意或者重大过失）产生的风险。偶发性风险，指超出可以预见范围的、重大的、偶发的风险。但是这种分类也有待考量，有时由于参与者个体身体素质的差异，即使其他参与者行为不存在故意或重大过失，活动组织者已经尽到必要的安保措施，也可能导致此类运动产生重大的损害结果。

因此，实践中，单一的风险认定标准并不符合文体活动的多变性与复杂性，应当结合活动的特性、事发时的情境、参与者的个体因素等综合对风险进行评估。该风险达到特定危险，但未达到高度危险，也可能认定为“一定风险”的范畴。［3］但是需要注意的是，该冒险活动可能产生的内在风险与损害结果之间需存在因果联系。

（二）文体活动的认定范围

其一，单人运动不属于自甘冒险规定的范围。因为该条规定“其他参与者的行为”，因此活动应当具有不少于两人的参与者。若单人运动参加者因为场地或组织者等因素导致损害的，应当直接适用第一千一百九十八条有关经营者或组织者安全保障义务之规定。

其二，文体活动并不能完全等同于竞技性质的文体活动，训练期间发生的损害也应当纳入自甘冒险规定的范围。一些学者认为，事前培训、排练活动的风险是可控的，活动者应当采取严密的安全保障措施，因此并不属于自甘冒险条款中的“文体活动”。［4］但是，训练时的强度和不可控因素往往并不必然低于比赛，如果简单将其排除在外，显然有失公允。

三、活动参加者故意或重大过失的司法认定

《民法典》第一千一百七十六条明确规定了自甘冒险的例外情形，即活动参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。但是文体活动有一定的复杂性和不可预知性，因此判断行为人具有故意或者重大过失是司法实践中的难题之一。

（一）参加者的范围

其一，参加者的范围应当属于同一活动，活动参加者仅承担因活动本身所产生的内在风险。［5］例如，在操场上进行跑步比赛时被铅球砸伤，不可适用该条规定，因为被铅球砸伤并非赛跑运动本身固有的风险。其二，观众因活动参加者受伤，是否适用自甘冒险的规定。有学者认为，观众观看竞技体育比赛利益与风险并存，应当承担由此产生的风险，但此风险应当局限于体育运动的固有风险。［6］笔者认为，“参加”不宜做扩张解释，仅限于活动的直接参与者或在活动中担任某种角色，同参加者相比，观众的目的是娱乐，其位置一般都远离活动场地，因此也不能推定观众已经预见到风险，并愿意承担由此带来的风险。

（二）故意或重大过失的司法实践认定

区别于一般过失，故意或重大过失所导致的损害结果并不属于受害人可以预见和自愿承担的范围。其行为本身具有主观恶意和明显的违法性。对于因超出活动本身内在风险，并非受害人自愿承担风险之外所造成的损害，行为人应当承担责任。

犯规尤其是故意犯规是否可以直接认定为故意或重大过失是审判实践中的难点之一。例如篮球运动违体犯规，一审法院认为被告的防守行为属于犯规行为，应当承担侵权责任。然原告明知篮球运动系对抗性较高的竞技体育运动，自愿参加，对风险结果能带来的伤害结果应当承担一定的责任，因此认定被告承担50%的赔偿责任。二审法院认为被告虽构成违体犯规，但综合考虑全部的案件情况、篮球比赛的特殊性等，被告主观上仅存在一般过失而无故意或者重大过失，因此不应当承担侵权责任。

显然将犯规行为一概而论为故意或重大过失，应该综合考虑事发时的情境、行为人的主观意图、违规程度、个人的身体条件及专业程度等。［7］如果根据比赛规则，参加者行为无论在性质上还是规则上都不符合一般的行为规范，可能被认定为故意或重大过失。其他参加者对于损害结果的扩大有故意和重大过失也应当承担相应的赔偿责任。

四、活动组织者违反安全保障义务的司法认定

（一）活动组织者的安全保障义务

一是活动组织者是否尽到必要的告知义务。一般情况下，活动组织者应当告知参与人该项活动可能产生的风险，尤其是搏击、击剑等专业性较强的运动，普通参与人基于其一般认知不能预见到该活动的风险，若活动组织者未提前进行告知，其应当承担相应的侵权责任。但并非所有的文体项目都需要活动组织者进行告知，一些日常的文体活动，如羽毛球、篮球、乒乓球等，一般理性人可以清楚地认识到此类运动的风险。同时也应综合考虑参与人自身情况，专业运动员或具有一定经验的活动参与人不得以活动组织者未进行告知为由进行抗辩。

二是活动组织者是否安排预防危险发生的必要措施。主要包含两个方面，其一，有无相关风险发生的应急预案。活动进行的整个过程中，组织者都应当负有保障参与者人身和财产安全的义务，对可能发生的风险提前做出相应的预案、对工作人员进行安全培训等。其二，活动过程中是否设置相应的安保措施。如活动场地的现场维护，必要时需安排专业人员全程指导。

三是活动组织者在发生损害后是否及时采取了消除危险的合理措施。消除危险的合理措施，包括损害后及时进行维护、对受伤人员的医疗救助等。若活动组织者在损害发生后未进行补救，造成损害结果扩大，也应认定为其未尽到安全保障义务。

（二）活动组织者的责任认定

1.关于直接责任的认定

《民法典》第一千一百七十六条第二款指向性地规定了活动组织者的责任，适用《民法典》第一千一百九十八条至第一千二百零一条。根据《民法典》第一千一百九十八条第一款之规定“群众性活动的组织者”因违反安全保障义务而直接致使他人遭受损害应承担直接责任。不论其是否有故意或者重大过失，仅具有一般过错时，若违反安全保障义务，也应当承担侵权责任。同时，该款中并未将“经营场所、公共场所的经营者、管理者”作为责任主体，仅规定了“活动组织者”的责任，但实践中活动组织者和场所经营者可能存在不一致的情况，场所经营者和管理者若未尽到安全保障义务时，也应当依据相应条款承担责任。在组织者与管理人同时承担安全保障义务，两者之间既有重合也有区别。当损害结果发生，二者发生竞合，则应当对两者进行区分并分别进行认定。

2.关于补充责任的规定

自甘冒险导致的损害后果是由活动参加人以外的第三人导致的，根据《民法典》第一千一百九十八条第二款、第一千二百零一条第二款的规定，经营者、管理者、组织者以及学校等教育机构未尽到安全保障义务的，应当对该损害结果承担补充责任。

活动参与人构成故意或重大过失，其行为已构成侵权，若活动组织者也存在过错，其对该侵权活动应当承担补充责任。若活动参与者的行为符合自甘冒险的构成要件，不构成侵权，活动组织者应该从其自身是否尽到安全保障义务来确定其是否应当承担直接责任。

五、结语

《民法典》将自甘冒险规则纳入侵权责任编，弥补了法律规定的空白，是立法的一大突破，就本条规定的适用上，应当在实践中进一步细化。针对具体案件，分析文体活动的风险特性，是否符合“一定风险”的界定标准。同时，对活动参加者的行为进行综合评价，若参加者对损害的发生或者损害的扩大有故意或者重大过失的，应当承担责任。就活动组织者而言，若组织者的安全保护措施已经符合相应的法律规定或者行业规定等，即使发生损害情形，组织者也不应当承担责任。实践中，应当严格适用自甘冒险的规定，保障各民事主体行为自由，鼓励活动组织者积极开展体育运动，促进全民健身事业的发展。