刑事合规研究进展述评及未来展望

张元鹏 田艳会 高 崧

1.北华航天工业学院马克思主义学院，河北 廊坊 065000；

2.北华航天工业学院法务中心，河北 廊坊 065000；

3.河北省纪委监委驻省教育厅纪检监察组，河北 石家庄 050000

20世纪90年代以来，企业合规制度逐步在西方国家得到确立，并在世界范围内逐步推广开来。纵观世界各国的经验，企业合规的建立，刑事立法与司法的激励发挥了至关重要的作用。我国随着“一带一路”倡议的深入推进，刑事合规制度研究逐渐成为当前刑法领域研究的热点问题。实践当中以最高检为主导也展开了一系列合规不起诉制度的试点工作。本研究将梳理现阶段刑事合规方面的研究成果，述评刑事合规研究进展，指出未来研究的方向和热点问题，为促进我国刑事合规研究提供建议。

一、刑事合规概述

刑事合规是由企业合规发展而来，对于企业合规的概念和内涵，目前理论界并未形成统一的认识。有的是从公司治理的角度提出，认为企业合规是管理层作出承诺并为了实现目标采取了一些措施，确保员工和其他成员遵守适用规范，这些规范可以包括法律法规的要求，也可以包括组织的内部规则。［1］一方面阻止非法行为，强调减少雇员的非法行为风险，另一方面遵守趋向和正向价值规范，包括商业伦理规则或者与社会责任相关的内容。［2］也有学者不仅关注到了企业合规的企业治理功能，还关注到了企业合规更为广泛的领域。李玉华教授认为企业合规是一种现代社会治理方式，不仅是公司治理方式，也是实现国家治理体系和治理能力现代化的一种手段。［3］笔者赞同李玉华教授的观点，他准确阐述了企业合规的内涵和外延，指出了企业合规并非是单纯的企业管理问题，还包括其广泛的社会治理领域，即包括改善国家营商环境、治理企业犯罪等，这也是法学界关注并探讨研究企业合规问题的应有之义。

对于刑事合规，有学者认为没有必要使用这样一个名称，“刑事合规”是一个容易引起误解和误导的表述，企业合规既已包含刑事合规、行政合规等之含义，单独使用“刑事合规”来命名自然欠妥。［4］大多学者承认刑事合规这个概念，只是在概念的界定方面尚未达成统一。德国学者Frank Saliger认为刑事合规包括实体规则和形式规则之整体，从法人及没有法人资格的公司的角度来看，其在法定可罚性领域（刑事实体法）的前置领域内，应前瞻性避免刑事责任风险。［5］法塔赫· 穆加达姆（Fateh· Moghadam）认为刑事合规完全是一个经济概念，他认为刑事合规的核心功能主要不在于预防经济犯罪，而在于降低公司在追求经济利益时的刑事责任风险。［5］韩轶教授将刑事合规定义为一种刑事犯罪风险企业内部防控机制，他同时又指出了企业通过刑事合规不仅增强了自身的刑事犯罪风险防控能力，还有利于实现刑法的预防犯罪功能。［6］上述观点主要站在公司的角度，认为刑事合规的目标是公司为预防刑事犯罪，从而建立的实体和程序上的规则。也有学者主要从国家的刑事治理角度提出刑事合规的内涵，孙国祥将刑事合规定义为国家为了避免企业产生犯罪行为而通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业制定并实施遵守刑事法律、预防刑事风险的计划和措施。［7］还有学者分别从企业治理和国家社会治理角度阐释了刑事合规的定义。李本灿认为刑事合规融合企业自我管理与国家规制，构建国家与企业的合作治理模式，通过将企业合规管理与刑事责任建立关系，推动企业自我管理，使企业降低风险，减免或避免刑事责任，同时使国家司法效率提升、企业犯罪治理效果提升，避免因企业受到刑事追诉产生的负外部效应等，从而达到企业与国家共赢的目标。［8］

关于企业合规和刑事合规的内涵目前均不清晰，且没有定论，或干脆混为一谈，统称为企业合规或者合规计划。笔者认为企业合规不能等同于刑事合规，刑事合规也不属于企业合规的一部分。刑事合规应是一个独立的概念，其与企业合规是一脉相承的关系。从刑事法律角度来看，刑事合规的直接目的是避免企业产生刑事风险，从而将其前置为刑事合规的考察范围，从中识别违法犯罪行为，并加以适当控制、防微杜渐，防止刑事责任风险现实化。这就决定了刑事合规不能等同于企业合规，更不是企业合规的分支，而是其刑事化的表现。并且二者的侧重并不相同，企业合规更多关注的是企业治理，可延伸至社会治理，有利于营造良好的营商环境。而刑事合规包含企业对于防范刑事风险的治理，更多的是国家对于企业犯罪的治理，犯罪预防层面的社会治理，其将企业合规纳入国家刑事法律体系从而激励企业建立合规体系。

二、刑事合规与企业刑事归责

制度的建立首先应当从理论层面有其正当性的依据。关于刑事合规在中国“水土不服”的问题首先应注意的便是企业刑事责任认定模式的差异。关于企业犯罪的归责模式，目前主要有雇主责任原则、替代责任原则、同一性原则、严格责任原则、法人独立责任原则等。法人犯罪在我国《刑法》当中名为单位犯罪，但是对单位如何实施危害社会的行为却没有任何提示。因此有学者指出，我国不具备引入刑事合规的理论背景，刑法的处罚范围受到责任主义严格限制，对于我国全面引入美国式的刑事合规制度应持保留态度。［9］关于企业刑事归责问题我国理论界早有争论，早在20世纪90年代何秉松便提出“人格化社会系统责任论”，他认为法人是一个人格化的有机体，有自己的整体意志和行为，也有自己的犯罪能力和刑事责任能力，因此它是作为一个有机整体实施犯罪和负刑事责任的。［10］黎宏提出的组织体刑事责任论是我国当前很多学者支持的一种观点，他认为单位是拟制的人格体，虽然没有自然人一样的思想和行为，但可以作为组成人员来实施，自然人的行为不能直接作为单位的犯罪行为，只有个人受单位意志的鼓励、刺激、容忍或者默许才能被看作单位犯罪行为，其中单位意志是指企业的组织结构、企业文化、合规计划等方面。［11］陈瑞华提出“企业独立意志理论”，主张要将企业责任与员工责任加以彻底分离，将单位视为有独立意志的生命有机体，只有在单位存在犯罪意图、存在失职或过失责任时，才能追究单位的刑事责任，其中有效合规计划的建立可以否定单位的犯罪意图。［12］孙国祥认为单位刑事责任的依据除单位决策机构的决策外，还包括单位的管理是否能够有效阻止员工犯罪。他主张增设企业管理过失犯罪，将合规作为企业管理的强制性义务。［13］时延安提出，对单位犯罪进行刑事归责，应当考虑部分放弃罪责主义，即放弃主观归责的部分，不必牵强地人为构造单位犯罪的主观意志，而应当从存在论的角度出发，如果危害结果与单位的治理结构和运营方式存在紧密关联，那么就应当对单位刑事归责。［14］

笔者认为，刑事责任归责问题并不能直接否定刑事合规制度的引入，不同的归责方式会产生不同的合规制度。企业刑事责任问题是随着企业和企业犯罪的出现而产生的，世界各国都经历了一个不承认企业犯罪到承认的过程，至今仍有一些国家持否定态度，但是并未妨碍刑事合规在世界范围内的理论发展与立法。目前我国并不适合直接将合规作为企业管理的强制性义务，对于企业建立合规的普遍性和现实性还有待于商榷，至少不可能要求所有公司均一下子建立合规制度，而是应当有一个过程，可能是达到一定规模的企业率先建立，然后逐步扩大范围，这个过程只能是法律去刺激和推动。构建刑事合规的理论根基，关键要先完善立法，目前我国《刑法》当中关于单位犯罪的规定过于简单，对归责方式的规定指向性并不明确，只是在司法解释中进行了归责方式的确定，然而司法解释并不是法律，可以随着社会发展进行更新，进行细化。因此最终的解决方式还是应当将刑事合规引入立法时直接予以明确刑事责任归责问题，将企业责任与自然人责任进行彻底分离，将刑事合规制度直接确立为企业出罪或量刑依据。

三、合规引入公诉的构建模式

刑事合规制度体系并无放之四海而皆准的统一标准，我们借鉴世界各国的经验，研究其深层次的理论基础，最终的目标均为构建我国的刑事合规制度，并使其本土化，适应我国国情和司法制度体系。就合规被引入公诉制度的不同路径问题，目前理论界已展开了不少研究，并提出了很多有益的建议，实践方面以最高检为首也开始了有益的探索，归纳起来，大体包括以下四种模式。

（一）认罪认罚从宽模式

2018年10月26日，经全国人大常委会修订通过并实施的《刑事诉讼法》中正式确立了认罪认罚从宽制度，实施以来取得了良好的犯罪治理效果。但是截至目前主要适用于自然人犯罪。然而认罪认罚从宽制度作为贯穿整个刑事诉讼程序的重要制度，其应当平等适用于所有主体。而且认罪认罚从宽本质上属于认罪协商，也是检察系统主导的一种量刑协商制度，在这一点上与刑事合规是一致的。因此有不少学者认为这是将刑事合规本土化构建的一个极佳的切入点。

李勇提出以认罪认罚从宽制度为基点，构建中国式刑事合规，制定单独的单位犯罪量刑指导意见，将合规计划作为单位犯罪独立的从宽量刑情节，将认罪认罚从宽体现在合规计划中，检察机关根据企业签订的合规计划承诺书提出附条件的量刑建议。［15］李玉华认为，对企业认罪认罚从宽是对民企刑事司法保护政策法治化的初级阶段，其高级阶段应当是建立以合规为核心的企业认罪认罚从宽制度，将合规融入企业认罪认罚从宽制度作为从宽处罚的依据和考量因素。［16］马明亮认为，与实体法相比，我国的程序法更容易接受合规计划，认罪认罚从宽制度是很好的平台。［17］上述观点均明确指出了认罪认罚从宽制度与刑事合规的契合之处，并提出了二者的结合点，正是推动刑事合规的最佳起点。

（二）检察建议模式

检察建议模式是当前大多数探索刑事合规不起诉制度的检察机关所采用的一种模式，例如辽宁省检察院2020年制定的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》中采取的便是典型的检察建议模式。所谓检察建议模式，顾名思义是检察机关对企业提出合规建议的模式。陈瑞华教授认为检察建议模式应用在检察机关审查起诉过程中，适用对象是指犯罪情节轻微同时有认罪认罚的涉案企业。［18］李奋飞认为，检察建议模式不只是在审查起诉阶段适用，其适用的范围可以更加广泛，包括审查批捕阶段、审查起诉过程中、作出不起诉时以及提起公诉后，适用对象不仅可以向涉嫌犯罪的企业提出，也可以向其他的涉案企业提出。［19］还有学者持反对意见，认为为了改变传统诉讼结构，应更多鼓励合作与协商机制，建议放弃检察建议的传统形式。［20］笔者认为大可不必，检察建议模式之所以被现在很多试验阶段的检察机关适用，在于其方式与我国的刑事制度更为契合，且操作简便，在刑事合规推行过程中发挥了不可替代的作用。

（三）附条件不起诉模式

附条件不起诉模式是当前我国理论界大多数学者推崇的模式。此种模式是指检察机关在审查起诉过程中，要求企业建立合规机制，并为此设置一定的考验期限，在考验期满后根据企业建立合规体系的实际效果对其作出起诉或者不起诉决定的制度。附条件不起诉是在借鉴西方国家不起诉或者暂缓起诉协议制度基础上的一种模式，该制度设计相对于检察建议模式，无论是适用对象、适用范围还是执行方面都更为复杂，而且与我国现有制度有诸多不相融合之处，需要在现有制度上重新构建，因此在具体制度设计方面学者的观点也不尽相同。

1.关于适用对象和范围

西方国家在适用刑事合规方面，一条重要的原则便是“放过企业，但是严惩自然人”。但是鉴于我国国情，实践当中的很多做法更倾向于既放过企业，也放过企业家，并且囿于当前立法限制，大多仅适用于责任人“可能判处1年有期徒刑以下刑罚”或“可能判处3年有期徒刑以下刑罚”等轻罪，适用范围过窄。对此理论界中均持不同观点。

首先，关于适用对象，大多数学者认为应当区分企业刑事责任和自然人责任，不能混为一谈，仅仅因为涉案人员是企业家，对企业经营有重要作用，便对其从宽处理缺乏正当性基础，也难以令人信服。［16］这不仅与企业合规的理念冲突，也有违反罪刑法定原则之嫌，而且也与国际合规制度冲突。［21］笔者赞同此观点，不起诉制度只能适用于单位犯罪中的法人主体，而不应当适用于在单位犯罪中负有责任的自然人主体。为了保护民营企业发展，避免“水波效应”，可对企业实行附条件不起诉制度，给其一次改过自新的机会，而不是一棒打死，但是刑事制度的制定决不能违反法律面前人人平等的基本原则。法人与自然人不同，没有独立意志，且涉及众多股东、员工等无辜人员的生计问题。而对于单位中负有直接责任的自然人而言，其犯罪性质与其他自然人犯罪并无本质不同，不应区别对待，更不应超越法律的规定给予其特殊照顾，从而更好体现和维护法律的公正与权威。鉴于其对企业的重要性可在法律规定范围内审慎适用羁押性强制措施，避免引起企业过度震荡，使“放过一个企业”成为空谈，对涉罪的企业家应当与其他自然人犯罪一样适用认罪认罚从宽制度。

其次，对于适用范围方面学界普遍认为应当扩大企业的不起诉制度的适用范围。陈瑞华将企业犯罪分为系统性企业犯罪（经集体决策或企业负责人授意实施的犯罪行为）和非系统性犯罪（某一董事、高管、员工、子公司或者第三方等关联人员以企业名义为企业利益实施的犯罪行为）两种形态，他认为对于系统性企业犯罪可将对象界定为“直接责任人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件”，而对于非系统性企业犯罪可扩大至“直接责任人可能判处十年有期徒刑以下刑罚的案件”。［22］笔者赞同此观点，认为应当比照自然人犯罪量刑幅度确定范围尽可能扩大适用范围，否则附条件不起诉便与相对不起诉的适用范围类似，甚至没有存在的必要了，完全可以适用相对不起诉，这也失去了附条件不起诉引入合规的意义和作用，失去了刑事法律对于企业合规制度的激励作用。

2.关于合规考察

关于刑事合规是否能够达到预防犯罪的目的，是否能够起到社会治理的效果，最关键的便是合规能否有效实施，因此对于涉案企业的合规考察是重中之重。当前开始实施试点的检察机关，考察期限通常为一年以内，例如辽宁省检察院为3～5个月，深圳市宝安区检察院为1～6个月，深圳市南山区检察院为6～12个月。关于实践中的做法主要是囿于目前的刑事诉讼制度，学界普遍认为一年以内的考察期限时间过短，无法使企业发生根本性的转变，难以真正落实合规计划。有学者建议将合规考察期限设置为一至三年。［23］也有的学者认为可以将考察期限设置得更宽泛一些，可定为一年以上，五年以下。［24］笔者认为考察期限应当根据企业性质、规模的不同设置不同的标准，但是最低不宜低于一年，因为合规是一个复杂的体系，对于企业来说短期内真正建立起来是不可能实现的，否则容易流于形式。但是最长也不宜超过五年，否则不利于企业积极采取合规行动，无论是对检察机关还是对企业都会形成沉重的负担。

对于考察机关的设置，目前检察机关受人力、物力、专业性所限，无法根据不同的行业需求对合规效果进行有效的实质考察，因此必然需借助外界的机构或其他力量。实践当中有的引入独立监控人协助，建立独立监控人专家库以备遴选，有的则是检察机关会同行政机关来实施考察。哪种方式更为科学合理，学界也有不同观点。李勇提出，考察主体应当是检察机关，考虑到专业性和技术性，可以由检察机关委托第三方专业机构进行考察评估。［23］时延安则认为由行政机关进行监督考察更为合适，因为行政机关本身具有行政职权，可通过行政许可、行政指导、行政检查、行政处罚促使企业合法经营，符合其职权范围，同时也有利于确保对企业监管的专业性。［25］杨帆认为，对于企业的监督考察，可以激活人民监督员的功效，必要时，也可以委托独立的合规官，待考验期结束，人民检察院应组织对企业履约情况进行评估，可委托第三方机构或成立联合考察组进行。［24］笔者认为，由行政机关进行监督是最为科学的，一方面分散职权避免权力寻租，另一方面有助于缓解检察机关的办案压力，而行政机关本身也有对企业的行政监督职权，相比检察机关更为直接且更为专业。监督过程可参考社区矫正，由行政机关定期向检察机关提交监督考察报告。考验期结束的验收可由检察机关来主导，与实施监督考察的行政机关或聘请的专家组成联合考察组，以保证合规考察的专业性和科学性。

3.关于决策机关

关于不起诉的决策程序是否需经过法官批准，在国内外均有很大争议，各国实施也不尽相同。美国分为需要法官审查或批准的暂缓起诉协议和检察官自行决定的不起诉协议两种方式，而不起诉协议的适用远远大于暂缓起诉协议适用，且暂缓起诉协议中法官的审查也往往是形式上的审查。而英国、法国、加拿大、新加坡等大多数国家采用了暂缓起诉协议，必须经过法院的审查、批准和监督。我国目前在试验阶段是完全由检察机关决定的，并未经过法院，适用范围也相对较小。未来若确认此项制度实现立法必当更加慎重，是否需法院审核目前在学界存有争论。有学者认为我国现行《刑事诉讼法》规定的5种不起诉均是由人民检察院独立决定的，无需人民法院的裁判，因此企业犯罪附条件不起诉制度应该与其他不起诉制度保持一致，但需经省级人民检察院核准。［20］法官在诉前无法介入案件的审查和调查，无法对起诉与否作出判断，即使介入也将流于形式，且刑事案件的起诉裁量权本应由检察机关行使，为了限制自由裁量权检察机关可通过公开听证的方式。［23］杨帆认为对于达成的协议，应接受人民法院的司法审查，但是基于司法效率的考虑，对于相对轻微的案件，法院只做形式审查，对于重大的、社会高度关注的案件，法院可以进行实质审查，待考验期结束后最终处理结果（起诉或不起诉）仅由法院备案即可。［24］

笔者认为决定是否适用刑罚的机关应当是审判机关，而非检察机关，因为合规相对于企业无论是量刑还是出罪都是属于刑罚的适用，刑罚的适用方式理应由法院来裁决。审判是法院的职权，而不是检察机关。法院作为决策机关，可以有效避免检察机关权力寻租。法院的审查并不存在是否流于形式的问题，因为刑事案件除自诉案件外均是由检察机关提交相关案卷资料进行审查起诉，这与是否适用合规量刑、合规出罪的案件没有实质区别，法官都是需要根据案卷资料、证据、庭审等进行审查。当前学界对于合规考察应由检察院来进行还是行政机关或是借助外界机构也存有争议，毕竟检察机关受人力、物力、专业性所限，无法根据不同的行业需求对合规效果进行有效的实质考察。如果需要行政机关主导或者借助外界机构等其他力量，也势必需要审判机关参与到这个流程当中才更加合理，由法院进行裁决出具裁定书之后，再由执行机关执行更为科学合理。

（四）撤回起诉模式

撤回起诉模式是一种比较新的提法，即大多数学者提到的包括英国、法国等国家采取的暂缓起诉模式，但笔者认为使用“撤回起诉”这一名称更为准确，因此单独作简要介绍。此种方式并非未起诉，而是已经起诉，是一种可以撤回的附条件的起诉协议，法官审核批准生效后，则中止诉讼程序，待考察期结束后，如果公司圆满执行了协议的相关要求，则公诉方可以经法官批准撤回起诉。［26］

（五）几种模式的比较分析

上述几种方式各有利弊，检察建议模式与我国的刑事诉讼制度最为契合，实施方式最为简便，但是没有强制性，也没有一定的宽大处理结果，对企业建立合规机制的激励作用较小。认罪认罚从宽制度需要在现有制度上扩大其适用范围，由自然人延伸到企业，以合规作为企业从宽的条件，激励作用较检察建议模式更大，但是只是将合规作为了量刑从宽的途径，缺乏合规出罪的路径。对企业激励作用最大的无疑是附条件不起诉模式或者撤回起诉模式，但是与我国当前的公诉制度不相融合，需在立法上确立其依据，且制度设计较为复杂，需要科学合理的设置方能实现其犯罪预防的效果，否则很容易流于形式。

笔者认为，上述几种模式并非相互冲突，部分是可以并行不悖的。例如检察建议模式可以独立存在。认罪认罚模式可以作为实施合规制度的起点，合规协议必须在企业认罪认罚的基础上方可实施。而不起诉协议模式与撤回起诉模式比较，笔者更倾向于撤回起诉模式，原因有三：一是决定是否实施刑罚的机关应当是审判机关，而撤回起诉模式必然会经过法院，可以顺畅地将检察院作为起诉机关，法院作为决策机关，较好体现了司法制度中检察机关与审判机关的配合。二是撤回起诉模式的实施路径与认罪认罚从宽均属于刑事诉讼中的协商机制，与证据不足不起诉、法定不起诉等具有本质的区别，认罪认罚从宽也是由检察院主导，由犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书，然后由检察院向法院提出量刑建议，法院决定是否采纳。三是合规的撤回起诉模式也是一样，由检察院主导与涉案企业签署合规协议或承诺，再向法院提出附条件的可撤回起诉协议，法院进行审查，若同意则中止诉讼，若不同意则继续进入审判阶段。待合规考核期结束后，再由检察院向法院提交合规成果是否达标的报告，从而由法院裁决是否撤回起诉。有学者认为此种方式过于复杂，不利于提高办案效率，但是没有任何一项制度是完美的制度，若在效率与效果之间做选择，笔者认为还是应当首先考虑效果。

四、刑事合规研究的未来展望

近年来，我国理论界围绕刑事合规问题产出了不少高质量的理论成果，刑事合规制度的构建迈出了坚实的一步。但是目前的理论成果距离刑事合规制度体系的构建还存有一定差距，很多问题还有待于进一步商榷解决。

首先，目前刑事合规研究领域分化现象明显，主要在刑法和刑事诉讼法领域各自为政，甚至出现相互混淆的个别现象，较少关注全局，未能实现实体法与程序法的合理对接。未来有必要从更高的视角来看待刑事合规，将刑事实体法与程序法有效衔接，抑或向更广的角度去延伸，包括与行政法、经济法的有效衔接，从而建立刑事合规制度体系。

其次，在实践当中应进一步扩大试点的实施力度。目前我们的研究主要来自于域外理论及实践，有不少学者对西方国家的做法和理论做了细致的研究和介绍，但毕竟与我国文化背景和司法制度有一定差异。虽然以最高检为主导的合规不起诉试点在逐渐扩大，但是显然实践并未跟上理论研究的步伐，试点中实行的合规太过保守，使得理论研究也仅限于理论层面的探讨，与实践相脱节，未来有必要将合规的适用范围进一步扩大，通过理论论证与实践相互印证从而构建中国化的科学合理的刑事合规制度体系，并进一步推动国家治理体系和治理能力现代化。