居住权制度下债权人的权益保护研究

陈 立

1．苏州大学，江苏 苏州 215031；2．苏州国际发展集团有限公司，江苏 苏州 215031

诞生于新时代的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）不仅对过往制度进行传承和提炼，更要“关注前沿问题，回应时代之问”[1]。党的十九大报告提出的“坚持在发展中保障和改善民生”便是时代的强音，而在迎接老龄化社会以及“经济新常态”的背景下，发展普惠金融、扶持小微企业乃是改善民生的重要举措。为此，立法者引入居住权制度，其用意是希望它能与中国社会相结合，以解决新问题、绽放新生命。

作为《民法典》中的一项新制度，居住权规则最终得以进入《民法典》很显然是立法看到了居住权所具备的效能在很大程度上契合了新时代的经济和社会发展的要求。正因如此，也赋予了居住权以新的角色。

一、居住权内涵

（一）居住权的新角色

所谓居住权，通常是指在他人房产上设定的用以保障生活需求的用益物权。居住作为房屋的一项重要的作用，从所有权中分离出来单独成为一项他物权，专门用于满足他人基本生存之需，既可用以满足家庭和睦和社会稳定，也能服务于社会交换并为所有权人实现利益，由此便引申出了居住权的双重功能——社会功能与经济功能。

首先，讨论居住权的社会功能。它是指居住权在保障公益权能和人伦方面的作用[2]，居住权在诞生之初就是来解决家庭房产的分配和家庭成员生活保障的问题，使得该权利“游走于物权以及家庭逻辑之间”[3]。而如今居住权的社会功能不再局限于家庭人伦，相反在解决当今社会事务中，居住权制度有了新的外延。

第一个方面是解决老龄社会养老问题。以往以保险公司为参与主体的“以房养老”模式由于存在“反向抵押保险与抵押体系冲突以及运行模式单一”[4]等问题，导致它与老人心理需求不匹配，因而该模式很难推广。而在保留居住权的前提下将房屋的“空虚所有权”卖出的做法可能更具有市场，因为这种养老模式可保障老人在继续居住的同时能够一次性获得房屋转让价款，这样更符合老人需求。第二个方面是用居住权制度来完善我国住房保障体系。较之于此前推行“以转移所有权的模式来实现社会保障功能”[5]的保障房制度，以居住权制度来主导保障房体系更能直击要害，体现社会保障功能。

其次，再讨论居住权的经济功能，它是指利用契约和市场机制让居住权更好地实现经济价值。居住权的经济功能是社会进步的必然结果，《德国民法典》创设的居住权起初只限于弱者保障，但随后却越来越注重私权属性的开发，不仅实现了居住权的可转让和可继承，同时创设分时段居住等灵活的制度来开发其经济价值[6]。类似的，法国的居住权制度也经历了这样渐变的过程，而这种专门用于实现经济收益的居住权也被称为投资性居住权。

虽然我国《民法典》第三百六十八条也允许当事人通过另行约定而有偿设立居住权。但我国的居住权的经济功能显然有别于西方国家的投资型居住权。在我国当前“房住不炒”以及支持实体经济和中小企业发展的政策背景下，居住权的经济功能更多地体现在为社会财产的流通提供支持。进言之，居住权在当前最大的经济功能在于用以推动财产流转和普惠金融。

（二）居住权与“居住保障权”的辨析

“住有所居”向来是民众朴素的愿望，因此在《民法典》出台前，人们普遍认同一种公民基于人权而获得的、要求国家在权力行使过程中对其基本生存居住给予特别照顾和保障的权利（本文将其称之为“居住保障权”）。为了便于下文讨论，有必要先厘清居住权和这种“居住保障权”的关系。

此前我国已有不少规范性文件涉及“居住保障权”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，已支付房屋价款的消费者可享有更高的优先受偿权。与此同时，司法机关在涉及房产的执行工作中也会考虑这种“居住保障权”问题。2004年最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定：对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋不得拍卖、变卖或者抵债。类似的，2005年最高人民法院颁布的《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》（该规定现已失效）以及2015年施行的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》也对执行中的居住保障问题做了规定。

不仅如此，司法实践中也有大量落实“居住保障权”的案例，在居住权正式立法前，就有不少裁判文书提到“居住权”。笔者检索了“北大法宝”案例数据库，在2011年至2020年10年间审结的案件中共搜索到78946个案件的裁判文书中出现“居住权”字眼。这些案例中有相当一部分涉及“居住保障权”议题，这包括：1．民事执行中涉及房产的执行纠纷（例如唯一房产的执行异议等）；2．房地产建设工程债务纠纷。

既然居住权和“居住保障权”之间有着如此微妙的区别和联系，那么有必要对二者进行一番辨析。笔者认为，二者主要有以下区别：1．性质不同。我国《民法典》中的居住权是一种民事私权，其权利行使的基础是意思自治，因而权利内容多体现于合同约定。而“居住保障权”本质上是公民基本宪法权利的延伸，权利的落实更多地需要公权予以保障，因而“居住保障权”更多地体现为单方面获得帮助和照顾。2．适用场景不同，居住权广泛存在于婚姻家庭关系和其他各类民事交往中，而“居住保障权”则常见于房产执行中。3．对民事活动的影响不同，由于居住权对民事交易通常具有促进和保障作用。而“居住保障权”在很多情况下导致了民事执行工作难以推进，使房产处置难以成为“执行第一难”[7]，增加了债权人收款的难度以及损失的风险。以笔者调研的苏州市某律师事务所为例，据不完全统计，在其代理的金融机构不良贷款处理过程中，有约48．5%的案件债权人会允许借款人分期还款，以避免执行房产的难题；而在债权人申请执行房产的案件中，也仅有37．5%的债权人能够顺利通过拍卖房产收回部分或全部债权。

除了区别之外，居住权和“居住保障权”同时也存在着一定的联系。二者不仅可以在形式上互为补充，同时在实质内容上也可相互借鉴。关于这一点会在下文中继续讨论。

（三）居住权与普惠金融的推广

1．居住权对于推广普惠金融的重要性

一直以来我国存在“银行信贷可得性较低”的问题，有数据显示，2019年我国成年人中拥有银行账户者的占比高达80%，但我国通过金融机构借贷的人数仅占23%[8]，而“中小企业从银行等金融机构取得的贷款只占其资金需求的20%”[9]。之所以会如此，很大程度上源于银行等金融机构更青睐可执行的住房抵押物作为贷款担保，因为“居民不断增值的住房财产，在信用缺失的当下有效保证了金融安全”[10]。而广大金融机构对唯一住房在执行方面的顾虑使得其客户范围受到限制。当下众多商业银行推广住房抵押经营贷/消费贷业务时就面临如此困境：在信贷业务较为集中的一二线城市，相当一部分的家庭仅有一套自住房产，以深圳为例，有2套及以上者仅占有房者的10．5%[11]。而居住权的出现可以提供一个新的解决方案——如果法院能够在抵押房产上为被执行人设定居住权并可在此基础上无障碍地执行房产，那么银行的顾虑便可打消。

2．用居住权制度来推进普惠金融的可行性

《民法典》将居住权描述为对他人的住宅享有占有、使用的用益物权。有人从字面上理解，认为所有权人在自己房产上设居住权，如此一来前文提到在原有房产上保留居住权的前提下转让该房产的设想便难以实现。笔者认为这样理解是对“他人住宅”过于狭隘的解读，因为法律没有要求“他人房产”的认定时间须以订立合同时为准，即只要在居住权登记生效时满足“他人的住宅”的要求即可。如此变通的理解后，用居住权促成财产流通便可顺利实现：

首先，从合同形式上来看，将居住权合同设计为附生效条件的合同，即房屋的买卖双方可通过合同约定一旦卖出该房产，则居住权合同立即生效，原产权人可依据合同在先前房产上为自己设定居住权。其次，从交易流程上来看，在房屋买受人支付价款后与原产权人在办理过户的同时登记居住权，这种所有权和居住权同时登记的方式能从流程上控制风险、减少纠纷。最后，从司法部门可操作性的角度来看，在被执行人获得一定期限的居住权的基础上执行其房产的做法可以有效地减少执行政策风险。事实上这种做法较之于目前“强制执行+从拍卖款中扣除租金”的模式来说更具有保障性。

二、居住权制度对债权人权益的影响及其分析

房产的处分权能和使用权能分离，是财富的多元化流通的重要制度保障。而由于债务人的居住权益①为方便讨论，本文将法律规定的居住权和实际存在的“居住保障权”合并称为居住权益。和债权人的权益之间存在固有矛盾，这种矛盾在过往的民事执行中常表现为“居住保障权”和债权的冲突。而如今居住权的引入似乎又构成了一把双刃剑：一方面为解决老问题（即“房产执行难”）带来新的思路，另一方面又给债权人权益保护带来了新的隐忧。对于这个问题，本文从以下两个方面进行分析：

（一）居住权规则解决了部分债权人权益保护的问题

第一，《民法典》通过明确居住权的概念来纠正此前实务界对类似概念的滥用。使得居住权在设立条件和程序等方面得以清楚地界定，这样居住权不再被与“居住保障权”等问题混为一谈。

第二，规范了居住权的行使规则，为债权保护创造了条件：1．规范了居住权设立的条件和程序，保证债权人的借贷风险可防可控。《民法典》明确了居住权登记为其生效要件，这方便了债权人在贷前调查中通过查询权利来排除风险。2．明确了居住权设立的合理性标准，《民法典》第三百六十六条明确了“以满足生活居住的需要”作为评判依据。这样可有效防止债务人通过滥设居住权来阻挠房产的执行。3．为解决“房产执行难”的现状提供了一种协商解决的方案，居住权制度的出现为执行环节的僵局（例如唯一住宅的执行问题）提供了一个较为可行方案，即在为被执行人设置居住权的基础上拍卖其名下房产，这种居住权既可以设定在被执行房产上，也可设定在其他房产上。

（二）居住权制度还需解决的难题

作为一项关乎民生的重要民事制度，居住权规则不会完美匹配债权保护的要求。因而在该规则实施过程中，广大债权人还需解决种种新老问题。

1．抵押权与居住权的冲突。以往以房产为押品的抵押物权可为债权人提供强有力的风险保障，而居住权的出现，会加剧抵押债权人的顾虑。因为两种他物权容易产生冲突继而造成抵押物的价值减损或者抵押权利无法实现。其中核心的争议乃是，设立在前的抵押权是否优先于设立在后的居住权。有观点认为，居住权不能对抗抵押债权人，因为居住权人在明知存在设立在先的抵押权的情况下仍然同意设立该居住权，理应承担对其不利的后果[12]。但也有相反的观点认为，居住权这种用益物权可与担保物权并行不悖，因而允许后设立的居住权可对抗先设立的抵押权。鉴于现有规则并未明确权利冲突的解决方案，因而抵押债权面临较大的不确定性。

2．居住权的设立和行使缺乏约束机制，权利滥用会伤及债权人权益。虽然立法确立了“以满足生活居住的需要”的评判标准，但从以往的案例来看要落实此标准起码要解决以下难题：首先，该规则暂无配套标准，房产需在产权类型、面积以及功能区域符合怎样的要求才能既“满足生活居住的需要”又不兼顾债权人利益，这个问题亟待解决。其次，权利行使的合理性标准尚待完善，即应当明确居住权应当在多大的范围内使用该房产，同时应当尽到何等的注意义务。最后，缺乏对权利滥用的救济规则。债权人要主张居住权无效需要解决向什么机构提交申请、如何证明居住权无效以及居住权无效后如何进一步恢复权利等问题。

3．居住权设立方式相对单一，不利于“执行僵局”的解决。我国《民法典》第三百六十七条和第三百七十一条分别提供了合同和遗嘱两种设立居住权的方式，而这两种方式均以产权人书面同意作为前提，在现有规则下无法有效解决房产执行难题。虽然当前司法实践中早已突破对唯一住房以及保障性住房的执行限制，但实践中还是有不少案件由于其他复杂情况（例如房产内安置人员拒绝清空物品并搬离房产）导致“执行僵局”。诚然，“强制执行房产+保留一定居住权”的方案已充分保障了被执行人的居住权益，但由于无法取得被执行人的同意，法院和债权人依然无能为力，因此当前“房产执行难”的课题很难被攻坚。

4．缺乏与居住权制度配套的流转估价体系。估价制度是居住权发挥经济效能的重要前提：一方面公允的估值使得附带居住权条件下的所有权流转成为可能，另一方面，对居住权本身的权利估值有利于实现权利的转让，为民事执行提供了更多选项（例如法院让被执行人选择行使居住权还是获得居住权对价然后搬离房屋）。而当前尚无如此配套规则，居住权的前述制度优势便无从体现。

（三）用居住权制度解决债权保障问题的路径分析

要用居住权规则促成房产执行难题的解决，笔者认为可从以下两点出发：

首先，为居住权制度发挥应有作用来创造条件，这一方面要充分用合同的方式去解决房产执行问题，促进债权债务双方自行实现权益的平衡。另一方面也要求建立配套机制，保证居住权能够发挥实效。其次，用公法干预的方式来纠正居住权的不当行使。由于居住权这种私权原本就有利己性和盲目性，因此要进行必要干预，使之趋利避害。

三、在现有制度下完善流程，实现权益保护

在居住权规则体系下债权人只是一个利益相关者，但广大债权人还是可以现行规则为着眼点，对借款流程进行灵活改造，使其趋利避害。要实现这一点，可从以下方面入手：

（一）完善合同约定，提前防范风险

1．通过合同条款限制设立居住权。《民法典》颁布后，许多金融机构在业务合同中明确禁止设立居住权，并规定违反此义务将构成《民法典》第四百零八条规定的“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少”的情形，承担违约责任。虽然有观点认为这样约定因事实上剥夺了产权人利用房产价值的权利而存在效力瑕疵，但笔者并不赞同此观点。因为虽然居住权是法定物权，但并不意味着产权人不能通过合同来放弃此权利，因而这样的约定并未违反法律的规定。

2．通过合同事先约定“执行僵局”下的解决方案。借贷双方可在借款合同中约定房产执行时设立居住权的事项，这样可有效减少执行的阻碍，从而实现在保留居住权基础上执行房产。当事人可自行约定此居住权是设定在原有房产上或是其他房产上。

（二）完善登记查询流程

由于居住权以登记为生效要件，这样债权人就可以通过查询权属登记来实现风险防控。债权人在借贷业务过程中对居住权进行查询乃是降低风险、排查隐患的重要手段：1．贷前登记查询。一方面，要排查业务申请人名下房产设立居住权的情况，以保证其名下的房产没有价值减损。另一方面，也要排查业务申请人过往设立居住权的情况，确保其没有诚信问题。2．贷后登记查询。鉴于在贷后设立居住权会严重影响债权人的权利保障，因此，在贷款发放后定期查询债权人房产上设立的居住权的情况。

（三）运用法律武器对抗失信行为

“诚实信用”是民事活动的“帝王条款”，因而债权人理应运用多种手段与失信行为斗争：1．从合同解除的角度来实现权利救济，当前很多金融机构在借款合同中都将“未经同意私设居住权”的行为定义为严重违约并约定了合同解除权。因此有必要在此基础上进一步研究解除合同的条件和程序问题，以实现权利恢复并应对债务人可能提出的各种抗辩。2．必要情形下提前申请查封抵押房产，阻却恶意设立的居住权。虽然目前法律没有明确查封房产上是否可设立居住权，但从《民法典》第三百九十九条的立法精神来看，被申请查封的房产应当无法设立居住权。因而债权人一旦察觉债务人有逃避债务的迹象，便可先发制人进行查封房产，从而减少损失。3．通过主张居住权无效的方式来保护自身权益。《民法典》第一百五十四条规定了恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为无效，但在当前的制度框架下，为了减轻发生纠纷时的证明责任，债权人除了要完善合同约定之外，还需收集多方证据来证明行为的主观故意（如设定登记时间、居住权的存续时间以及房屋是否满足日常生活的需要等角度）。

四、丰富配套规则，助力普惠金融

不可否认的是，住房是一种多重属性的财产，因而有人认为“住房能够产生财富效应和抵押效应，拥有住房可以促进家庭创业”[13]。我国人均居住面积已由1978年的6．7平方米增长到了2018年的39平方米。[14]而央行2019年调查显示，“我国城镇居民住房拥有率达到96%，同时我国仅有一套住房的家庭占比为58．4%”[15]。在这样的背景下，普惠金融大有可为。而居住权制度在促进财产流通方面的特质为普惠金融的推广提供了制度支持。

而要实现此目标，仅依靠《民法典》中关于居住权的6个条文尚不足够。事实上从前文的论述也能看出现行规则无法解决一些根本性的问题，例如司法机关无裁定居住权的法定权力，再如缺乏对居住权的事后审查制度等。在房产的社会融资作用日益明显的背景下，用居住权推进普惠金融本应是水到渠成之事。然而，由于“我国关于居住权的私权权能规制付之阙如”[16]，势必会限制居住权经济效能的发挥。从这个意义上说，建立健全配套制度，对借贷双方都有好处。

本文认为配套制度的完善不仅要通过立法来予以落实，还要在司法实践中对居住权的权能进行充实。具体可包括如下：

（一）建立居住权的审查制度，解决抵押权人的后顾之忧

在执行过程中债权人之所以要忍受居住权所带来的权利限制，很大程度上缘于特定的居住权所代表的法益高于民事交易过程中的债权。因而从债权保护的角度来限制和审查居住权是不可或缺的。《民法典》明确了“以满足生活居住的需要”的标准，而要在这个标准下建立审查制度起码要包含以下两方面。

第一，要审查居住权的设立是否合理。由于居住权设立后影响重大，因而对该权利审查的意义也非同小可。而行政机关对居住权进行事前审查不仅耗时耗力更易引发纠纷，因而由司法机关在纠纷发生时进行事后审查更为可取。这种审查的重点应当是考察居住权是否符合最低保障要求，即是否满足基本保障功能：1．居住权的主体资格方面，首先，考察居住权人是否与产权人有特定的关系，如双方存在赡养、抚养义务。其次要考察居住权人是否具备设置居住权的必要情形，对于明显具有收入来源者，应取消其居住权人资格。2．房屋是否限于“满足生活居住的需要”的标准，即通过面积、坐落以及功能区域方面进行判断，排除明显不合理的居住权情形。3．从其他多方面对居住权进行综合判断，例如居住权的设立时间、居住权的期限、居住权人使用房产的方式等方面来判决其合理性并进一步判断债务人是否具有滥用权利的情形。

第二，对缺乏合理性的居住权进行处理。1．对居住权合同的内容进行调整，虽然居住权合同是意思自治的产物，但如果损害了第三人的利益，公权力还应进行必要的限制。为此法院可以在案件审理过程中对不合理的居住权进行调整。2．对恶意设立的居住权则应当宣布其无效，同时责令相关人员迁出房屋并要求注销居住权登记。

（二）建立居住权估价体系

有部分研究者认为过分强调居住权不可转让会明显限制居住权经济效能的开发，同时主张应当效仿法国和德国等欧洲大陆国家逐步拓宽居住权经济效能[17]。撇开理论上的争议，笔者认为单从解决债权保护的角度来考虑，建立统一的居住权估价体系还是相当有必要的，这种估价既包括对居住权本身的价值进行估价，也包括对设有居住权的房产进行估价。这样一方面能为债权人提供较为准确的押品估价，用以防范风险，另一方面也能用来实现居住权的流通和交换，以保证在裁判居住权时可以针对不同的情形进行必要的变通，例如在居住权价值相当的情况下，可以裁定在其他房产上设定居住权，以此来推动被执行房产以更合理的价格出售。

要建立这样的估价体系，可从以下方面入手：1．完善居住权对房产价值的影响参数分析，这些参数可以包括：居住房产的面积、功能情况、居住权的时间、居住人数、居住使用的内容，在此基础上逐步推进对居住权价值影响定量化。2．建立居住权价格数据库，通过运用数据技术来实现居住权的精准估价。

（三）增加司法设立居住权的方式，推动房产执行工作

《民法典》规定了两种居住权设立方式，遗嘱设立和合同设立。笔者建议应当增加通过司法裁判设立居住权的情形，以解决执行难题。即在涉及执行房产问题时赋予法院权力主动裁定设立一定期限的居住权，等到裁定的居住权届满，法院可依法清空房屋，注销居住权，以此为房产买受人恢复完全所有权。事实上《民法典》实施之后，在婚姻家庭关系领域已有法院直接判决当事人享有居住权的情形。这样一方面不至于过分减损房产拍卖价格，另一方面又能充分利用居住权在住房保障方面的优势，减轻司法机关执行方面的压力。

从一定程度上说，司法裁判设立居住权是借助司法权力来实现居住保障和债权保护的兼顾，由于这种权力具有较大的主观裁量性，进而也有必要设定规则来监督和规制该权力：首先，要明确裁判设立居住权的条件，一般要求确实面临“执行僵局”或实质性障碍时，法院才能依职权或者依申请启动。其次，要遵循比例原则，即在裁判居住权时不仅要遵循满足基本生活保障的原则从严控制居住权的时间和区域范围①居住权的区域范围即指居住权是以整个住宅为对象还是以住宅的一部分为对象。，同时也要从经济的角度进行必要的变通，防止居住权的设立严重损害债权人权益。再次，要明确权力行使的监督和救济规则，不仅要允许诉讼当事人对司法裁定居住权提出异议，而且还应允许有利害关系的案外人提出异议。

（四）建立民事执行的住房保障体系，兼顾被执行人基本生存权

虽然“居住保障权”不是一个法定的权利，但基本居住保障却是民事执行中不可回避的问题，同时也只有落实了居住保障，唯一住房的执行问题才能从根本上予以解决。关于这个问题目前在世界范围内有三种模式：以德日为代表的直接执行模式、以美国为代表的有限豁免模式以及以法英为代表的社会保障模式。法英的社会保障模式相对比较温和，有利于权益的兼顾。[18]而这里所说的“兼顾”并非回到从前“执行僵局”下止步不前的老路，而是要在通过制度落实居住保障的基础上，实现房产执行的目的。这一方面要借助居住权这一民事制度，另一方面还要依靠居住保障体系的健全。前文所述的在执行房产方面实行社会保障模式的英国就是凭借其完备的住房保障体系来确保失去唯一住房的家庭不会流落街头。我国可以借鉴相关国家的经验来建立住房保障体系以作为居住权规则的配套机制。

失去唯一住宅的债务人与传统的社会保障对象（例如贫困线以下的低收入群体）存在一定区别，因为前者获得收入来源的能力可能会更强，因而在建立民事执行的住房保障体系时应当优先考虑以下方面：首先，要严格审查符合居住保障条件的资格条件，从家庭成员情况（是否存在老弱病残幼等需要照顾的情形）、家庭收入情况等方面来综合考虑。其次，要控制居住年限和居住标准，确保这样的住房保障体系公平和高效。