劳动者在职竞业限制默示义务的理论证成与司法适用

夏依婷

(华东政法大学经济法学院，上海 200042)

随着我国市场竞争的加剧以及劳动者自由择业意识的增强，用人单位的商业秘密随着劳动者的频繁流动而面临泄露的风险，竞业限制(又称竞业禁止)逐渐成为用人单位应对这一风险的重要手段。目前，我国劳动合同法第二十三条、第二十四条规定用人单位可以与负有保密义务的劳动者订立其离职后的竞业限制条款，因而劳动合同法的离职竞业限制实则来源于当事人的约定。我国公司法第一百四十九条规定公司董事、高级管理人员在职期间不得有竞业之行为，公司法关于董事、高管在职期间的竞业限制义务来源于法律规定。但对于除董事、高管以外的普通劳动者在职期间是否负有竞业限制义务，相关法律并无明确规定，学术界对该问题的认识莫衷一是，在司法实践中也存在诸多分歧。鉴于此，本文拟对在职竞业限制义务属性认知的分歧进行梳理，在理论层面分析在职竞业限制作为默示义务的法理依据与正当性基础，在实践层面提出在职竞业限制作为默示义务的司法适用对策，以期促进在职竞业限制义务的理论发展与司法实践。

一、在职竞业限制义务属性认知之分歧

(一)学理认知的差异

在劳动合同没有在职竞业限制约定的情形下，劳动者是否应该履行在职竞业限制义务，学术界存在两种对立的观点，即默示义务说与明示约定义务说。

持默示义务说者认为，劳动者在职期间应承担竞业限制义务，包括不能在与用人单位有竞争关系的其他单位从事同类工作，亦不能自营与用人单位有竞争性的同类产品或业务。这种竞业限制义务无须约定即存在，是劳动者与用人单位之间不言而喻的义务。支撑默示义务说的主要理论依据为劳动者的忠实义务与诚实信用原则。秦国荣认为，在职竞业限制是基于劳动法中雇佣关系的相互诚信和彼此忠实的身份与伦理要求，承担的乃是法律上的身份默示义务[1]。王博认为，劳动者的在职竞业限制义务作为一种附随义务，系基于诚实信用而发生，因而劳动者当然负有此义务[2]。

有学者主张在职竞业限制义务应为明示约定义务，认为只有通过劳资双方约定的方式才能确定劳动者的竞业限制义务，在双方没有明示约定的情形下，劳动者不负有在职期间或离职期间任何竞业限制之义务。持此观点者一方面批判将劳动者的在职竞业限制义务法定化的观点，认为其没有基于劳动立法的倾斜保护原则来保护劳动者的利益，不利于平衡用人单位与劳动者的利益，亦不符合诚实信用的要求[3]，另一方面认为将在职竞业限制定性为劳动者的默示义务既无法律依据，也不具有理论上的正当性，而且还容易导致司法裁判的不确定性[4]，因此提出将在职竞业限制视为用人单位与劳动者之间的明示约定义务更具有理论与实践上的正当性。

(二)司法裁判的差异

法律规定不明确与学理上的认知不清导致在职竞业限制问题成为困扰司法裁判者的难题。

部分法院认定劳动者在职期间应当履行竞业限制义务，但支撑该观点的理由存在差异。一种裁判观点认为，劳动者对用人单位应尽忠实义务，要求劳动者在职期间保守公司商业秘密、履行竞业限制义务等，这是一种法定义务①。如在“王某与江苏飞力达国际物流股份有限公司竞业限制纠纷”案中，法院认为劳动关系的人身属性决定了劳动者对用人单位负有忠实义务，其中当然包括保密义务和不竞业义务，劳动者在职期间不得从事与本单位有竞争关系的活动是劳动者忠实义务的应有之义，也是劳动者应当遵守的法定义务。另一种裁判观点认为，劳动者的在职竞业限制义务是一种默示义务，即无须法律规定或双方明示约定，只要双方建立了劳动关系，劳动者忠实义务就必然要求其履行在职竞业限制义务②。如在“北京威拓国际投资顾问有限公司与张某劳动争议”案中，法院认为在劳动关系存续期间，劳动关系双方均应相互尊重、互守诚信。用人单位应对劳动者尽保护义务，劳动者应对用人单位尽忠实义务。劳动者的忠实义务是诚实信用原则和劳动者职业道德的自然延伸。劳动者在职期间的竞业限制义务一方面属于劳动合同的附随义务，来源于诚实信用原则，无须另行约定，另一方面是劳动法社会属性的应有之义，劳动者在职期间应当遵守职业道德，不得损害用人单位利益。

另有部分法院认为，劳动者在职期间并非理所应当履行竞业限制义务③。如在“广州希创旺思电子科技有限公司与郑某等劳动争议纠纷”案中，法院认为法律上的义务以法律规定为根据，法律没有将忠诚规定为劳动者对用人单位的默示义务，亦没有将在职竞业限制规定为劳动者单方面的法定义务。根据该意见，劳动者的在职竞业限制义务应是一种明示约定义务，若用人单位与劳动者并未约定在职期间的竞业限制条款，则劳动者无须履行在职竞业限制义务。

(三)产生分歧的原因

通过对学理认知与司法裁判的梳理，可以发现对在职竞业限制义务属性的不同认知造成了差异化的处理结果。而产生分歧的根源在于对在职竞业限制义务的法理依据存在认知上的不同。支持劳动者应履行在职竞业限制义务的理论依据主要为劳动者忠实义务，虽然司法实践中对劳动者忠实义务系法定或是默示义务存在分歧，但均可推出在职竞业限制义务无须约定即存在的结论。反对者则认为默示义务无法律依据，并且从劳资双方利益平衡的角度看，将在职竞业限制视作默示义务分配给劳动者亦不具备正当性，因而主张将在职竞业限制义务定性为约定义务。由此可以将问题的核心归结为：能否根据忠实义务之理论推出劳动者应当承担在职竞业限制默示义务，以及将在职竞业限制义务视为默示义务是否存在正当性基础。

二、在职竞业限制默示属性的法理证成

(一)在职竞业限制系劳动者忠实义务之要求

忠实义务本质上系劳动者基于劳动合同而产生的附随义务。根据民法理论，当事人在履行合同时除了应当履行为达成订立合同之目的所为的义务(即主给付义务)之外，还要履行一些附随义务，以确保债权人除给付以外的法益(即债权人之固有利益)不会遭受损害[5]。劳动合同作为民事合同的一种特殊类型也不例外，劳资双方理应履行相应的主给付义务和附随义务。劳动合同上的主给付义务比较明确，雇主一方的主给付义务为工资给付义务，劳动者一方的主给付义务则为劳务给付。在劳动关系中，一般认为劳动者承担的附随义务主要为忠实义务, 而用人单位附随义务的核心内容则为保护义务，这两种义务系劳动合同双方当事人附随义务的主要类型[6]23。

忠实义务的核心在于“忠”，从字面上理解意指“诚心尽力”，在劳动关系中则体现为雇员应为雇主提供勤劳且忠诚的服务，服从雇主的合理命令，以尊敬的态度对待雇主，并且要积极维护雇主的利益[7]。鉴于民法中的附随义务是为了保护债权人的固有利益，可以推导出劳动者履行忠实义务的目的是保护用人单位(雇主)一方的合法利益，学术界对此已达成了基本的共识④。此外，与劳动者忠实义务相对应，雇主也应当善待雇员，合法合理地雇用雇员并保护雇员的人身健康与安全，此乃用人单位所负有的保护义务[6]7。鉴于劳动者忠实义务的目的，忠实义务的内容应指为实现用人单位合法利益，劳动者应当履行的一系列行为义务。

关于忠实义务的具体内容，学术界未能达成一致观点，主要有列举法⑤、三分法⑥、二分法⑦等学说。虽然学理上存在不同的理解，但基本认为在职竞业限制义务系劳动者忠实义务的主要内容之一。商业秘密是用人单位要保护的重要利益，劳动者基于忠实义务应尽可能地维护用人单位的权益，不得以任何方式泄露用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，致使用人单位利益受损。这不仅要求劳动者不能直接将用人单位的秘密公布、泄露给他人，亦禁止劳动者在职期间在有竞争性的单位兼职或自营同类业务等。这种竞业行为会极大地增加用人单位商业秘密泄露的风险，与劳动者忠实义务的目的相违。换句话说，劳动者履行在职竞业限制义务的最终目的是保守用人单位的商业秘密，不使用人单位利益受损，这些内容理应为劳动者忠实义务之要求。

(二)在职竞业限制义务源于诚实信用原则

既然在职竞业限制系劳动者忠实义务的要求，那么追根溯源，劳动者为何应承担忠实义务？该问题可转化为劳动者忠实义务的法源基础何在？一般认为，劳动者忠实义务可从法律规定、当事人约定以及诚实信用原则推导出来。

民法试图将附随义务进行法定化的处理，劳动法中的附随义务亦将逐渐向法定化发展[8]，但目前劳动合同法并未明文规定劳动者负有忠实义务，仅有少数条款体现了忠实义务的部分内容。如：第八条规定劳动者对用人单位负有告知义务，应告知用人单位其与劳动合同直接相关的基本情况；第三十七条规定劳动者应提前通知用人单位解除劳动合同；第二十三条第一款规定劳动者对用人单位负有保密义务；第二十三条第二款规定竞业限制义务等。在法律未对劳动者忠实义务进行全面规定的情况下，劳动关系双方当事人自然可以对此进行约定。以在职竞业限制义务为例，由于约定在职竞业限制义务并不违反法律的强制性规定，属于当事人意思自治范围，司法实践也倾向于认定此约定有效⑧。但在大多数情形下，当事人之间常常未作明确约定，或根本并未约定劳动者的忠实义务，因为一些用人单位并不清楚除劳动合同主给付义务外劳动者还需要履行何种义务。

鉴于我国劳动法有关忠实义务的规定较少，且劳动合同当事人约定忠实义务的情形并不多见，因此劳动者忠实义务在事实层面上的法源基础应为诚实信用原则。关于诚实信用原则的基本内涵，我国民法受德国民法影响较大。德国民法典第242条规定债务人有义务依诚实和信用并参照交易习惯履行给付，诚实是一种客观上具有明显道德内容的行为，信用则是主观上对此行为符合法律或道德的个人确信[9]。诚实信用原则强调对此种信任状态的保护，即当事人权利的行使应当尊重他方当事人的利益，使他方当事人正当的期待与利益不至于落空。这种互相信任、期待的精神不仅体现在合同主给付义务的履行中，更体现在保护、通知、协助、保密等附随义务的履行中。只有将诚实信用原则贯穿于附随义务的履行，才能使债权人利益得到全面完整的实现。因此附随义务是诚实信用原则的衍生物，诚实信用原则是附随义务的唯一源泉[10]。

劳动合同本质上属于私法的一种合同类型，虽然我国劳动合同法第三条将诚实信用原则限定在订立劳动合同阶段，但其涵盖面应当超出劳动合同订立范围，覆盖劳动合同运行的全过程[11]，因此民法的诚实信用原则也可以适用于劳动合同。在劳动合同订立、履行及终止过程中，劳动者与用人单位应基于诚实信用原则的要求，顾及对方的权益，履行相应的附随义务，在劳动者方面则体现为忠实义务。但需要强调的是，劳动合同是一个继续性合同，由于劳资双方需要在相当长的时期内不断进行劳务给付与工资报酬的交换，为保持长期稳定的合作关系就必须建立互相信赖的关系。也就是说，劳动关系比一般民事关系更注重双方信赖利益，因此劳动合同中的忠实义务对诚实信用的要求比其他合同更高。

(三)在职竞业限制应为默示义务

劳动者的忠实义务系劳动合同附随义务的核心内容，其目的是维护和增进用人单位的合法利益，为此劳动者应履行一系列义务。由于劳动者忠实义务事实上来源于诚实信用原则，因此该义务具有默示属性，因而即使法律法规、劳动规章没有规定，劳动合同亦无专门约定，劳动者也应履行此义务。劳动者在职期间到与用人单位有竞争关系的其他单位兼职，或自己从事与用人单位有竞争性的同类工作，这种竞业行为有悖诚实信用，不利于维持劳资双方的信赖基础，且可能导致用人单位利益因商业秘密泄露而遭受损失，故此行为应受忠实义务约束。劳动者基于忠实义务之要求理应承担在职竞业限制之默示义务。

三、在职竞业限制默示属性的正当性辨析

(一)默示义务说有利于实现劳资双方利益平衡

有研究者认为，基于劳动者的多层次性特点导致不同劳动者谈判地位与谈判能力的差异，将在职竞业限制义务无差别地分配给所有劳动者，无法实现劳动者与用人单位之间的利益平衡，亦不能体现劳动立法倾斜保护劳动者的目的，因而将在职竞业限制义务作为默示义务不具有正当性[4]。然而如前文所述，在职竞业限制义务作为一种忠实义务，是劳动合同的附随义务。从我国法律规定看，用人单位的附随义务多数被法定化，而劳动者的附随义务在法律中的直接规定并不多，这是受倾斜保护原则影响。劳动法的倾斜保护原则体现为在制定劳动法律法规时强调倾斜保护劳动者的利益，意图实现法律上的实质平等[12]，这是基于对现实中劳资双方的利益衡量。但由于立法对劳动者的附随义务未给予足够重视，因此在实务中法院一般运用诚实信用原则来推导出劳动者的某些附随义务[13]。此为诚实信用原则的补充性功能⑨，即在法无明文足以保护值得保护之当事人利益时，诚实信用原则可以补充某些法律与合同中未言明的部分，从而平衡双方当事人的利益。这恰恰反映出立法对劳动者的倾斜保护在实践中可能会导致劳资双方的利益失衡，而通过诚实信用原则对劳动者的忠实义务进行补充，则可以较好地平衡双方权益。

通过诚实信用原则推导劳动者的在职竞业限制义务，实际上是为了平衡用人单位商业秘密保护和劳动者合法权益维护。从保护用人单位利益的角度看，目前反不正当竞争法针对商业秘密进行了事后保护，但由于商业秘密的专有性较弱，一旦发生侵权，企业负担的举证责任较重⑩。我国劳动合同法第二十三条明确规定，只有负有保密义务的劳动者，用人单位才可以与其约定竞业限制条款。因此，竞业限制与商业秘密保护密不可分，甚至可以说设立竞业限制的目的就是为了保护用人单位的商业秘密，以弥补反不正当竞争法的不足。事实上，不论是劳动者在职期间还是离职期间，商业秘密保护力度不足的问题都是存在的，甚至由于劳动者在职期间获取商业秘密的便利性与及时性，其竞业行为的危害性比其离职后更大，由此可见企业对在职竞业限制的需求不容忽视。

从保护劳动者利益的角度看，离职竞业限制义务限制劳动者自由择业可能危及劳动者的生存，因此劳动合同法采取双方约定的方式来限制对劳动者权益的过度侵害。而劳动者在职期间生计无虞，禁止其在职期间的竞业行为并不会危及劳动者的基本生存权利，劳动者的忠实义务本身也并不排斥不存在竞争的兼职行为。因此劳动者基于忠实义务履行在职竞业限制的义务并不会对其权益造成过度损害，亦能有效保护用人单位的商业秘密，此时劳动者与用人单位之间的利益实际上是平衡的。

若立法采取约定义务说来确定在职竞业限制义务，则会给用人单位增加不必要的负担。这就意味着用人单位必须与所有劳动者约定在职竞业限制条款，否则难以防止劳动者竞业行为，亦难以追究劳动者的有关责任。如在“迟胜文与济南团家经济贸易咨询有限公司劳动合同纠纷”案中，迟某在团家公司从事外勤工作，双方仅就离职后迟某的竞业限制义务进行了约定，而未约定迟某的在职竞业限制义务，此后迟某在工作期间多次从事与团家公司具有竞争关系的业务活动并获取收入。如果将在职竞业限制定性为明示约定义务，则在此类案例中用人单位将无法追究劳动者违反在职竞业限制义务的相关责任，导致用人单位与劳动者的利益失衡。

(二)默示义务说并非无差别分配义务

需要指明的是，忠实义务虽然应为劳动者的默示义务，但并不意味着所有劳动者都要履行无差别的忠实义务，关键还是需要司法机关结合个案情况，从双方利益平衡的角度进行认定。以竞业限制为例，不论是在职竞业限制还是离职竞业限制，其目的是保护用人单位的商业秘密。因此，只有负有保密义务的劳动者才是竞业限制的主体，并非只要劳动者在职期间从事竞业行为就会违反忠实义务，而是要在个案中根据劳动者职位、薪资等要素来确定劳动者所负有的忠实义务的具体情形。

对于企业高管而言，其本身具有地位和财富上的优越性，且在劳动关系中占据优势地位。有研究者指出，该类人群实质上是受雇主委托、同样处于雇主地位的主体，属于广义的雇主范畴[14]，应当将其从劳动法规制范围内排除，而由公司法等商事法律进行规制。公司董事、高管在职期间的竞业禁止义务之所以为法定义务，背后的法理逻辑正是因为公司的董事、高管相比一般劳动者对企业的影响力更大、掌握的商业秘密更多，因而忠实义务对其竞业行为的限制也应更大。

对于普通劳动者而言，其对用人单位商业秘密的知晓程度不一。对于一些熟知商业秘密的高级技术人员，因其不受法定竞业限制义务的约束，若用人单位未与其签订在职竞业限制条款，任由其兼职或自营有竞争性的业务，则可能造成用人单位的商业秘密被泄露，且事后无法向该劳动者追责。因此对于此类劳动者应以默示义务限制其竞业行为。对于一些不知悉单位商业秘密的劳动者，就算其在有竞争关系的其他单位工作，用人单位也不会面临商业秘密泄露的风险。如一个普通劳动者在一家饮料公司做清洁工，其选择在有竞争关系的另一家饮料公司兼职，该行为并不会导致该公司的商业秘密被泄露，在实践中用人单位往往不会追究此类劳动者违反在职竞业限制义务的责任。即使用人单位以此状告该劳动者，由于劳动者的岗位未涉及商业秘密(即不会给用人单位的利益带来损失)，要求该劳动者承担在职竞业限制义务还可能影响其自由择业，故司法机关基于利益平衡的考量，可驳回用人单位的诉讼请求。

因此，并非所有劳动者都应无差别地履行在职竞业限制义务，尽管该义务属于劳动者忠实义务的主要内容，但每个劳动者承担忠实义务的具体情形不一样，应基于利益平衡的原则依据个案实际情形进行判断。如企业高管应当承担法定的在职竞业限制义务，而普通劳动者应视其知悉商业秘密的情况承担相应的在职竞业限制义务。

(三)默示义务具备正当性基础

不论是劳动者忠实义务还是劳动者倾斜保护，本质上均出于对劳资双方利益平衡之考虑。对劳动者在职竞业限制默示属性的正当性分析，就是要平衡用人单位商业秘密保护与劳动者权益保护之间的关系。将在职竞业限制义务视作一种默示义务，一方面可以减轻用人单位与劳动者签订协议的额外负担，同时可以依据忠实义务对劳动者的竞业行为进行约束，并追究其违约责任；另一方面，履行在职竞业限制义务不会过分损害劳动者的自由择业权利，且劳动者在承担在职竞业限制义务的程度上亦有所区分。因此，在职竞业限制义务作为一种默示义务，有助于促进劳资之间的利益平衡，具备正当性基础。

四、在职竞业限制义务的司法适用

鉴于将劳动者在职竞业限制视为默示义务具备理论基础与正当性基础，因此应当进一步明晰在职竞业限制义务作为默示义务在司法实践中的适用，使在职竞业限制的功能得到充分发挥。

(一)在职竞业限制义务的适用前提

坚持在职竞业限制的默示义务说，意味着赋予法院通过诚实信用原则认定劳动者具有在职竞业限制义务的权力，大致能够妥善解决个案中由于合同未约定或约定不明而导致劳资双方利益不平衡的问题。但与此同时，法院对于诚实信用原则或忠实义务的阐释往往过于简短，在部分案件中甚至未对此进行说明，容易导致司法裁判的不确定性。因此，有必要明确在职竞业限制义务的适用前提，以确保裁判的明确性与一致性。

在判例法国家，对于此种合同漏洞的填补，司法上一般采取确定默示条款的手段，实际上就是合同本身虽未约定, 但由法院推断应当添加进合同中的条款。默示条款一般分为三种类型：一是事实上的默示条款，指法院通过个案的具体事实在具体合同中添加默示条款；二是法律上的默示条款，指法律规定合同中应当包括的条款；三是习惯上的默示条款，指根据习惯或惯例在合同中应当包括的条款。显然，在职竞业限制这一默示义务既非法律明文规定的条款，亦无法在习惯或惯例中得到确定，属于事实上默示条款，遵循其独有的判断规则。事实上默示条款需要根据当事人除明示条款以外的意图进行推断，即法官确定默示条款的前提在于有足够的事实证明当事人存在约定默示条款的意图。但由于当事人的意图是一种主观判断，具有较大的不确定性，因此英美法律经过长期判例的演变，确立了以下判断标准：必须合理且公平；必须是使合同具有商业效果所必需的；必须明显到不言而喻的地步；必须能够明确表达；不得与合同的任何明示条款相抵触[13]。尽管英美法律确定了判断标准，但若将此理论引入我国司法领域，可能会因为过于繁杂而难以广泛使用。

事实上在大多数情况下，法院确定默示条款的真正任务似乎并不是对当事人真实意图的准确猜测，而是在两种不同的利益或在两种相反的意图之间进行选择[15]。选择之一是尊重合同文本中的沉默，将风险留给声称默示条款存在的一方。选择之二是在合同中增加一项承诺或一个例外情形，从而将风险转移给另一方。以在职竞业限制为例，在当事人未约定在职竞业限制条款的情况下，法院需要在保护用人单位利益与保护劳动者利益之间进行选择：如果尊重合同文本的明示约定，则将利益损害之风险留给用人单位；若承认在职竞业限制这一默示条款，则将此风险转移给劳动者。仔细观察与默示条款有关的案例事实，可以发现在相当多的案例中，法院最担忧的情况是违背当事人的合法期待。如劳动关系的特殊性导致用人单位依赖劳动者披露相关事实，劳动者则有义务告知其与合同履行有实质意义的情况。归根结底，默示条款是一种纠正当事人利益不均衡的手段，是法院保护当事人合法预期的工具。也就是说，法院只有在一方当事人使另一方当事人的合法期待落空的情况下才可以适用默示条款。

以保护当事人的合法期待作为在职竞业限制义务的适用前提，只是一个非常基础的起点，还需要对一些问题进行解释，如当事人的期待在什么时候可以被认为是合法的等。但毋庸置疑，人们很难彻底解决司法判决的不确定性和不可预测性。而默示条款的合法预期原则至少可以给司法裁判提供一些指导，法院在涉及是否认定劳动者在职竞业限制义务时，应从合法预期保护的视角看待在职竞业限制所产生的利益对立问题。

(二)在职竞业限制义务的具体适用

采用在职竞业限制为默示义务的观点，在司法实践中有几个问题需要解决：

1.违反在职竞业限制的法律责任问题

在职竞业限制义务是劳动法的一项劳动者忠实义务，同时也是民法的一项合同附随义务，因此劳动者违反了在职竞业限制义务，可能会同时产生民事责任与劳动法律责任。对民事责任而言，由于附随义务不能被独立起诉，一般只有在权利被侵犯后才能请求损害赔偿，因此若劳动者的在职竞业行为侵犯了用人单位的权益，则可能因违反劳动合同或在职竞业限制协议(如有)承担违约责任，也可能因构成侵犯商业秘密的不正当竞争行为而承担侵权责任。除了承担上述民事责任以外，劳动者还可能需要承担劳动法律责任，如雇主惩戒、违约损害赔偿、惩戒性解雇[16]等。具体而言，用人单位可以根据企业劳动规章之规定，对违背忠实义务的劳动者进行惩戒；或按照劳动合同法第九十条的规定，要求劳动者承担违反竞业限制义务的相应赔偿责任；或根据劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同。违反在职竞业限制义务的劳动者具体承担何种责任，法院在司法实践中要根据个案中用人单位选择的处理途径以及诉求确定。

2.在职竞业限制的经济补偿金问题

是否约定经济补偿金并非认定在职竞业限制义务的必备条件。在司法实践中不可因未约定经济补偿金而排除在职竞业限制义务的适用，其原因在于离职竞业限制在一定程度上侵犯了劳动者的自由择业权，劳动者离职期间履行竞业限制义务，意味着要其放弃自己最熟悉、最擅长且收益最大的工作领域，甚至可能会因缺少经济来源而影响基本生活。因此经济补偿金的功能在于补偿离职竞业限制给劳动者带来的损失，并维持劳动者的正常生活。相对而言，劳动者在职期间履行竞业义务并不会有此负面影响，因此用人单位本不需要支付经济补偿金，此时法院若因用人单位未支付经济补偿金而免除劳动者的在职竞业限制义务，无疑会对用人单位的利益造成损害。但例外的情形是，若双方已就用人单位支付经济补偿金达成合意，则该约定系双方意思自治的产物而应被认定为有效。

3.在职竞业限制的违约金问题

与经济补偿金不同，现行劳动合同法第二十五条明确除服务期与离职竞业限制两种情形以外，不得约定劳动者违约金条款。依据法律条文，应当认为法律明确禁止用人单位与劳动者约定在职竞业限制违约金。由于在职竞业限制义务为默示义务，是劳动者应当履行的忠实义务，若允许用人单位与劳动者自行约定违约金，则可能对一些普通甚至弱势的劳动者造成权益侵害。因为此类群体相对用人单位来说，他们在谈判地位与谈判能力方面处于弱势，因而在违约金的约定问题上可能会形成不公平的合意结果。因此，在司法实践中对于劳动者与用人单位约定在职竞业限制违约金的情形，应当认定为无效。

注释：

①参阅上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民三(民)终字第794号、浙江省杭州市江干区人民法院(2015)杭江民初字第1669号、江苏省南京市中级人民法院(2015)宁民终字第2355号、山东省济南市中级人民法院(2016)鲁01民终3091号、江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民终4201号、北京市第一中级人民法院(2018)京01民终1107号、江苏省无锡市锡山区(市)人民法院(2019)苏0205民初5056号等民事判决书。

②参阅江苏省苏州市中级人民法院(2017)苏05民申31号、广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03民终12968号、北京市第三中级人民法院(2018)京03民终955号、山东省济南市中级人民法院(2017)鲁01民终6461号、上海市第二中级人民法院(2017)沪02民终3709号等民事判决书。

③参阅广东省广州市中级人民法院(2014)穗中法民一终字第6155号民事判决书。

④我国台湾地区学者黄越钦认为，劳动者应尽注意义务提供劳务，并忠实维护雇方合法之利益。参阅黄越钦《劳动法新论》，翰芦图书出版有限公司2015年出版，第288页。王全兴亦指出，职工的忠实义务，即作为用人单位的劳动组织成员必须在劳动过程中忠实于用人单位，维护和增进而不损害用人单位利益。参阅王全兴《劳动法学(第二版)》，高等教育出版社2008年出版，第102页。

⑤我国台湾地区学者王泽鉴直接列举了劳动者的附随义务，即通知义务、注意义务、保守秘密之义务、不从事营业竞争之义务，诸如此类义务概括为受雇人之忠实义务。参阅王泽鉴《民法学说与判例研究(第二册)》，北京大学出版社2009年出版，第174页。

⑥我国台湾地区学者刘士豪认为劳动者的附随义务可分为不作为义务(包括保密义务、竞业禁止义务、兼差限制义务等)、作为义务(包括报告义务、遵守劳动保护规范义务、工作障碍及危害通知义务)与企业外行为义务。参阅我国台湾地区劳动法学会编《劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年出版，第108-116页。

⑦许建宇认为劳动者忠实义务分为不作为义务与作为义务，不作为义务具体包括保密义务、竞业限制义务、不为伤害单位之言论与行为的义务等，作为义务则包括服从义务、善意义务、服务期义务、告知义务等。参阅许建宇《劳动者忠实义务论》，《清华法学》2014年第6期。

⑧参阅江苏省扬州市中级人民法院(2016)苏10民终1708号、北京市第一中级人民法院(2018)京01民终4126号、江苏省昆山市人民法院(2019)苏0583民初5997号等民事判决书。

⑨关于诚实信用原则的功能，较多学者认为诚实信用原则具有补充、调整、限制及内容控制之功能。参阅王泽鉴《民法总则》，台北三民书局2000年出版，第597页。

⑩尽管反不正当竞争法经2017年及2019年两次修订，提高了商业秘密保护的力度，降低了被侵权企业的举证责任，但其仍需证明对商业秘密采取了保密措施，并对商业秘密的载体和具体内容进行适当披露，才能产生举证责任转移的效果。