论有声读物的独创性判断——以“选择空间”标准为视角

史佳芝

（南京理工大学,江苏 南京 210094）

1 问题的提出

有声读物，顾名思义是以声音来表达内容的“书”，是传统书的一种衍生形式，随着声磁技术与新媒体环境的发展[1]，已经演进成一种出版与技术融合的新兴形态[2]。依据《2020中国网络视听发展研究报告》，有声读物已成为网络音频产业不可或缺的一部分。但随着有声读物市场的扩大、商业价值的攀升，相关侵权问题不断涌现。在中国裁判文书网搜索“有声读物”，2017—2021年共计约483篇判决书。考虑到独创性对明确有声读物版权性质、版权保护的基石作用，增加关键词“独创性”，共搜索到约146篇判决书，约占有声读物相关判决书总量的30.23%，其随年代分布如图1所示。可见近五年内，随着有声读物市场规模不断扩大，司法实践中对有声读物独创性的探讨呈逐渐上升态势。

图1 2017—2021年相关案件统计图

虽然有声读物的独创性在司法实践中探讨较多，但仍未形成统一的标准，同案不同判的情况时有出现（见表1）。同时，理论界也争议不断，无法及时为司法实践提供恰当的指引，例如张书青（2018）从有声读物的制作过程入手，将有声读物的制作划分为朗读、录音、后期制作3个阶段，分别判断其独创性[3]；而何银（2020）认为有声读物是完整的智力成果，无法割裂讨论，一份完整的有声读物是在原文字作品的基础上所完成的演绎作品，而非仅为录音制品[4]。

表1 涉及有声读物的典型案例①

综上，挖掘有声读物的本质，为其找寻合理的独创性判断标准已成为亟待解决的热点问题。文章从有声读物的类型划分着手，结合现有标准存在的问题，探求在“选择空间”标准理论框架下，不同类型有声读物独创性判断方法。

2 有声读物的类型化分析

合理划分有声读物类型是判定其独创性的前提。一般情况下，制作有声读物需要一定的脚本，根据二者之间的关系，可以将有声读物划分为依附型和原创型两大类。

2.1 依附型有声读物

依附型有声读物与脚本有着较强的依赖关系，可以继续细分为朗读型有声读物和广播剧型有声读物。

朗读型有声读物既包括机械朗读——运用TTS（text to speech）技术对脚本作品进行有声化转换，也包括人工朗读——由一或多位朗读者对脚本作品进行朗读、录音及后期制作，如添加音乐、音效等[5]。可见，朗读型有声读物是以语音形式将其脚本作品完全照搬，简言之，就是脚本作品的有声版，是狭义上的有声“书”。

广播剧型有声读物由配音人员参演，在脚本基础上运用声音塑造人物、刻画场景，使读者能更直观体会相应的情节和画面。其与朗读型有声读物的最大差别在于对脚本的依附程度，或者说表现程度。广播剧型有声读物可以参照电影作品、类电作品，通常由多位制作者共同完成，同时还存在“编剧”会配合广播剧的形式对脚本作品进行适当修改与调整[5]。该类型有声读物对脚本的依附程度低于朗读型有声读物，但实际上向读者所展示的程度更为深刻。

2.2 原创型有声读物

原创型有声读物最显著的特征在于其与脚本之间的依附关系并不明显，甚至可能是无脚本的首次创作。例如，有的作者偏好或者因为某些原因不得不以口述形式进行录音创作等。此类有声读物与其说是录音，更像是一种口述作品，其包含什么内容、用什么样的感情和方式进行呈现、会传达什么样的精神，除非以录音形式固定下来，否则不得而知。

3 现有有声读物独创性判断方法及其困境

目前，国际和国内针对有声读物独创性的判断主要存在3种标准：“额头流汗”标准、主观主义标准、客观主义标准。

3.1 “额头流汗”标准

“额头流汗”标准源于英国，兴盛于英美法系国家，其重点在“独”，而不要求“创”，是指行为人只要在完成过程中付出了劳动，不论何种劳动，该“作品”都应当受到相关的版权保护。这在科技不发达时代是合理的，但是随着信息技术的不断发展，真正的“独”已经很难实现，尤其有声读物还建立在脚本的基础上，完全不依赖外界创作是不成立的。美国Feist案对“额头流汗”标准进行了修正，开始要求最低限度的创造性，但除精确复制他人作品外，一般都可以认定智力成果具备一定的独创性[6]。在此情况下，有声读物不论类型都能成为作品，美国也为之设定了法定类型——录音作品②。虽然美国的有声读物保护体系已相对成熟，但是单纯的“拿来主义”是不合理的。“额头流汗”标准只是对于有声读物制作者所付出的劳动的评价，无法涵盖其创作高度。此外，从情理上来说，并非所有的劳动都应当产生权利，例如将文字作品《三体》拷贝进计算机，经由相关程序自动输出为语音形式，简单的鼠标拖动和程序选择就能使该制作人获得与原文字作品作者相差无几的权利显然是不合理的。

综上，“额头流汗”标准认可有声读物制作者所付出的努力，可以为我国所借鉴，但真正成为我国有声读物独创性判定的标准尚不充分。

3.2 主观主义标准

主观主义标准渊源有自，认为每个人都存在一定的主观空间，隔绝外界，为其创作作品提供相应的意识。参考法国著作权法理论，作品独创性与工业产权中的新颖性相对，独创性要求体现作者的个性，是主观上的新颖性。在主观主义标准下，独立完成的作品应当认为体现了作者的个性，具备必要的独创性[7]。我国部分法院也采用了此标准，2018年喜大诉广州荔枝案判决书中记载道：“整个朗读过程较为机械，个人渲染的感情色彩不足……不能很好地展现故事本身的精彩情节。同时所有的音频虽然都配有背景音乐，但都是相同的钢琴曲，还伴有与故事情节不符的掌声，无法与故事情节有效配合。”③事实上，“个性”实在是一个模糊的词汇，判断有声读物是否体现个性极大依赖法院的自由裁量，本案中“个人渲染的情感色彩”“与故事情节不符的掌声”等，都基于制作者个人选择，在一定程度上也蕴含其个性特征，而法院通过行使自由裁量权认为此处体现的个性不足，判定其不具有独创性，这也是产生同案不同判的主要原因，不利于维护司法权威。此外，以作者个性为导向在有声读物独创性判断层面存在不合理处，依附型有声读物的创作目的在于最大限度地呈现脚本作品，其更多展现的是原作者的个性，如果因此而抹杀制作者为创作有声读物所付出的劳动与智慧，在情理上是令人难以接受的。

综上，主观主义标准在有声读物独创性判断上主要存在两个方面的问题：第一，标准空洞，难以真正适用，极大依赖法院的自由裁量权使得个案之间可能存在较大的差异，损害司法权威性；第二，对于个性的依赖使得主观主义标准难以适配以表现脚本作品、展现原作者个性为主要目的的有声读物。

3.3 客观主义标准

客观主义标准主要着眼于智力成果的表现形式，认为不同作品之间应存在“可区别的变化”④，致力于为作品独创性提供简单、无偏见的判断标准[8]。2014年贾志刚诉科学文化音像出版社、佛山人民广播电台案中⑤，法院采用客观主义标准：“在保留原作基本表达的情况下，对原作的表现形式进行了改变，将原作的书面语言转换成适于演播的口头语言表达形式，并进行了再度创作，具有一定的独创性。”该标准在本案中尚且合理，但换一种情况则不然，正如前述《三体》之例，只付出简单的劳动，获得形式上的巨大差异，就认定具备独创性，从而获得相应的著作权保护，无论是在法理还是在情理上都不足以服众。此外，著作权制度的目的在于促进科学文化的发展，客观主义标准会使得人们将注意力集中在形式的变化上，而非实质内容的创新，这与之初衷相违背。事实上，与其说独创性源自形式的改变，不如说其源自制作者对新表现形式的选择和安排。

综上，客观主义标准在判断有声读物独创性时主要存在以下问题：第一，极大降低独创性的判断标准，使得有声读物独创性讨论失去意义；第二，违背著作权制度的本质目的，给人们在科学、文化、艺术领域的创新与发展起到错误的指引。

直到有一天夜里，沈小小脱光了衣服，赤身裸体地蹦下床来，张满春才又一次看到沈小小胸前那对惊慌着的红兔眼，以及能让他联想起广袤田野来的那白亮润滑的肌肤。张满春这时才依稀瞧见那田野上有个犁地的勤奋农夫。沈小小合抱着张满春粗壮的脖颈，而张满春想到的却是田野和庄稼，他必须得把这美丽的田野侍弄出丰硕的收成来。他要在这广袤的田野上完完整整地当一回耕耘的农夫。然而，他的幸福生活很快就结束了。沈老七在他新居落成后的当天，就将沈小小接走了，张满春只能望着那一袭背影怔怔地发呆。

4 “选择空间”标准及其适用

传统独创性判断标准在时代进步下的弊端与问题愈加明显，越来越多的学者主张建立一种新标准，尽可能少依托主观要素，同时兼顾不断涌现的新作品类型。于是，“选择空间”标准应运而生。该标准早已散见或隐含于一些学者的观点及司法判例中⑥，袁锋（2020）对其进行了归纳总结，并概括为“选择空间”标准。所谓选择空间，就是不同作品的表达范围。通过一定要素确定作品的表达范围，表达范围越宽泛，说明该作品越具备拥有独创性的可能性。不同的作品有不同的范围，不能一概而论[9]。

4.1 选择空间构成要素

有声读物构成要素如图2所示，有声读物主要由存量要素和增量要素构成[10]。所谓存量要素，是指在制作有声读物之前就既存的、在制作过程中移入的知识要素，主要表现为有声读物的脚本及其内容，是有声读物（尤其是依附型有声读物）的基石和土壤。所谓增量要素，包括各种表现手段、不同的表现结构、新的表达风格等内容，建立在存量要素的基础上，与之相比具有一定的新颖性。创作的过程实际上就是增量要素的形成过程，其与选择空间之间有着紧密且正向的联系。增量要素越丰富，选择空间越大；增量要素越少，选择空间越小。依照王坤（2014）的观点，可以将增量要素分为3个层次：表层、中层和深层。在此前提下，选择空间也可以进行相应划分：较小的选择空间、中等的选择空间以及较大的选择空间。表层增量要素主要反映为智力成果的外观，要求就其外观而言具有一定的新颖性，体现在有声读物上主要表现为有声读物的朗读声、音乐声、音效声等构成的整体，其对制作者付出的脑力劳动要求较小，是有声读物具备独创性的必经阶段。满足表层增量要素即具备较小的选择空间。中层增量要素反映为作品的框架，是其主体部分，体现在有声读物中为新的情节、论点论据、艺术风格等。中层增量要素要求制作者付出一定的脑力劳动，为有声读物增加艺术价值。当智力成果具备表层增量要素，不与其他作品雷同时，再具备一定的艺术价值、精神功能，就能促进科学、文化、艺术领域的创新与发展，符合著作权制度的本质目的，应当认为其具备独创性。深层增量要素则反映为作品的灵魂，即向外所传递的创造性的思想、新颖的信息、深刻的意义及独特的艺术意蕴等，需要读者的反复体会与揣摩，具有相当的抽象性和模糊性，可遇不可求，若将之作为独创性的必要条件，会将大部分智力成果都排除在著作权保护范围之外，无法实现著作权制度的真正目的。因此，判断是否具备作品所需的选择空间、是否具有独创性，仅通过表层和中层增量要素的考量即可[10]。

图2 有声读物构成要素

4.2 “选择空间”标准在有声读物上的适用

有声读物的独创性判断可以分为两个步骤。首先，依层次列举增量要素，如表2所示（考量内容根据个案而有所出入）；其次，根据有声读物的不同类型，按图索骥，判断其独创性。

表2 有声读物不同层次选择空间及其增量要素考量内容

事实上，无论是依附型还是原创型有声读物，其与脚本形式均存在显著差异。即便是机械朗读，其语音表达形式也已经与脚本的文字形式形成了鲜明对比，更何况广播剧型或原创型有声读物。因此，有声读物的独创性判断已经通过表层增量要素的考核，可以进一步聚焦于中层增量要素。

4.2.1 依附型有声读物

（1）朗读型有声读物。朗读型有声读物在脚本固定的情况下，艺术风格已经固定。例如，已经完成的悲剧作品显然无法仅因为纯粹的朗读而产生喜剧的氛围。同时，一份朗读型有声读物无论由何人或者何种团队制作，因为其在表达的内容上完全一致，所以不会出现形象加工、结构调整或者新的论点论据。换言之，朗读型有声读物不具有明显的中层增量要素，没有太大的选择空间，不满足作品意义上的独创性要求。

（2）广播剧型有声读物。虽然广播剧型有声读物也旨在再现原作品内容，但是其对配音演员的选择、声音情绪的走向、脚本中抽象氛围的表达、必要情节的调整等，都会使得不同的人或团队针对同一脚本制作出的有声读物差异显著。因此，该形式的有声读物有着明显的中层增量要素，具备中等的选择空间，能够满足作品意义上的独创性要求。

4.2.2 原创型有声读物

原创型有声读物的情节、论点论据、人物形象、艺术风格等都在制作过程中才逐渐显现，显然，此类有声读物的中层增量要素极为丰富，其选择空间也极为广泛。在一定程度上，原创型有声读物还会具备深层增量要素所要求的创造性思想、独特的艺术意蕴及某些深刻又强烈的意义。因此，原创型有声读物能够满足作品意义上的独创性要求。

综上，结合表层与中层增量要素的判定结果，朗读型有声读物一般不具有充分的选择空间，也就不应当认为其具备相应的独创性。而一般情况下的广播剧型与原创型有声读物则通过考验，能够满足作品独创性的要求，必要时还能接受深层增量要素的挑战。此外，应当注意的是，在独创性判断中，完全的客观和绝对是不成立的，因此应当给予法院必要的自由裁量权，兼顾著作权的本质和目的，参考有声读物与相关作品之间的关系，依照二者之间所形成的竞争或互惠关系，辅助确定中层增量要素的考量内容，并在判决书中予以充分的说理论证，实现司法公正。

5 结语

独创性是作品的灵魂[11]。对作品的独创性判断并非单纯的理论问题或者事实问题，归根结底是实践的问题[12]。统一司法实践中对于有声读物独创性的判定标准，要求其在判决书中给出必要且充分的说理是目前的首要任务。在《中华人民共和国著作权法》的规定尚未细化至有声读物之前，笔者认为，可以先对有声读物进行类型化区分，再结合“选择空间”标准，配合增量要素的考量，兼顾理论和实务，对有声读物的独创性作出判定。

注释：

①参见（2012）闵民三（知）初字第168号；（2014）东民初字第01501号；（2016）浙0106民初11731号；（2017）浙01民终5386号；（2018）沪0115民初1343号。

②美国版权法第101条规定，录音作品系指将一系列的音乐、演说或其他声音，予以附着所完成的作品，不论其所具体表现的实体物的性质如何，例如盘片、带，或其他录音制品。但不包括伴随于电影或其他视听作品的声音。

③参见（2018）沪0115民初1343号。

④该标准确立于1951年Alfred Bell &Co.v.Catalda Fine Arts,Inc.案，法院认为，如果智力成果体现了与其他作品的“可区别的变化”，法律就会假定该变化打上了作者的个人印记，而赋予该作品著作权保护。

⑤参见（2014）东民初字第01501号。

⑥参见（2018）京0491民初1号，法院认为“我想对你说”短视频体现出了创作性。该视频的制作者应党媒平台的倡议，在给定主题和素材的情形下，其创作空间受到一定的限制，体现出创作性难度较高。