正当防卫的认定纠偏——从邻里纠纷型案件切入

慕 锋

深圳市福田区人民法院，广东 深圳 518000

一、问题的引出

邻里关系无疑是一个人社会生活关系的重要组成部分。古语“远亲不如近邻”正揭示了邻里关系的亲密性、重要性，然而越是亲密越容易产生纠纷。通过对实践的考察，当前，由于邻里纠纷引发刑事案件的数量持续增长且具备规模，绝大多数是因纠纷争执而引起的相互侵害、人身攻击等暴力型伤害案件。有伤害就有防卫，对于伤害案件高发的邻里纠纷正当防卫的适用率理应相对较高，但实践中却并非如此。笔者检索到历年来1500余例邻里纠纷型刑事案件，随机抽取了100件案例作为样本考察。其中，法院裁判说理认为构成正当防卫案件为0，防卫过当的案件也仅有4件，认为不构成正当防卫的案件比例则高达96%。其中不乏都某故意伤害案①云南省迪庆藏族自治州中级人民法院刑事裁判文书，（2020）云34刑初6号。、刘某良故意伤害案②湖北省大悟县人民法院刑事判决书，（2020）鄂0922刑初216号。、王某魁故意伤害案③湖南省常德市鼎城区人民法院刑事判决书，（2020）湘0703刑初63号。等有待商榷的案例。其中，法官或因邻里纠纷有斗殴外表，就片面否认不法侵害的存在，或是认为行为人造成了被害人的伤害结果，具有斗殴故意，就不能成立防卫，抑或是站在事后立场认定不法侵害不够紧迫，司法实践中对正当防卫认定的偏见在邻里纠纷型刑事案件中的表现由此可见一斑。本文正是基于实践中邻里纠纷型案件正当防卫适用率极低的问题，展开反思与论述。

二、问题的核心：纠纷行为与斗殴行为的区分

相互斗殴，客观表现上是行为双方都实施了打击对方的暴力行为。理论上对于相互斗殴是否能成立正当防卫有两种观点。主观说认为，当双方都具有施加于对方的积极伤害意图，其目的不在于防卫，其行为也就无从谈起法不必屈服不法。［1］客观说认为，当主动造成不法侵害，则该当事人被保护的法益就低于受到不法侵害威胁的一方，因而基于法益的优越性，受威胁一方有权实行反击行为。［2］

主观说面临的疑问是，无论主观说怎么努力界分相互斗殴与邻里纠纷，也无法有效解决当防卫意思与斗殴意图竞合时该如何界分的问题。防卫行为本身就是带着犯罪的外表，在通常情况下，它表现为伤害的暴力行为。主观说的推断思路一方面误解了防卫行为本身的侵略性，另一方面由结论推断前提导致了结论的逆推错误。从行为性质来说，一个行为可以包含不同的主观目的，防卫意图与伤害故意完全可以并存，司法审判法官要避免认为行为人具有伤害故意，就不是正当防卫。例如在“都某故意伤害案”中，都某在争斗中遭遇被人用锄头击打头部的危险，放之于任何一个正常理性人都会寻求反击行为保护自己的生命健康，而法院认为被告人都某持有刀具进而具有伤害的故意，从而排斥了防卫意思主导行为性质的可能。本文认为，斗殴具有相互性，倘若只有一方施加了殴打行为，而另一方没有动手或者只有辱骂行为，则不构成相互斗殴。值得注意的是，一方先动手另一方还手反击并不一定就构成相互斗殴，还应当结合案情具体分析。行为人符合正当防卫的客观情形，对于其反击行为，就应当推定其具有防卫意思，不论其是否掺杂伤害故意、报复目的等主观要素，除非行为人的反击行为明显不当地超出常人所能接受的反击程度之限。

三、解决问题的起点：相互斗殴的限缩认定

正如前文所述，对于邻里纠纷型刑事案件，法官出于各种缘由习惯性偏向将当事人的行为认定为相互斗殴，进而也就宣告了正当防卫的不成立。因此，要想提高司法实践中该类案件正当防卫的认定率，首先要区分不同类型下是成立相互斗殴还是一般的邻里纠纷。有学者认为，界分互殴的概念内涵无法做出准确的判断，因为互殴是一个复杂的事实类型，所以应当根据正当防卫自身的基本构成，去度量现实案件中是否符合正当防卫的成立。［3］笔者认为，理论上讲，根据正当防卫的基本构成去衡量每一个社会事实，则通过演绎推理必然会得出成立或者不成立的结论；然而，司法实践中出现的正当防卫认定的异象，特别是在邻里纠纷型刑事案件中正当防卫认定率极低的症状，说明了理论在走向实践的道路上迷失了方向。基于此，笔者认为，对于正当防卫在邻里纠纷型刑事案件认定中的异化，诊治的关键在于扭转司法工作人员习惯性将邻里纠纷定性为相互斗殴的观念。结合上述阐释的邻里纠纷和相互斗殴各自的特点，可以从以下四个方面着重把握，实现对相互斗殴的限缩认定。

（一）对于突发性案件，一般不宜认定为相互斗殴。邻里纠纷的基本特征之一就是具有偶发性，很多情况下当事人之间因为临时或者久积的恩怨产生争执口角，并当场升级演化出暴力行为。例如“欧某丰故意伤害案”①湖南省长沙市中级人民法院刑事判决书，（2020）湘01刑初79号。，被告人欧某丰与被害人欧某1系邻居，因两家房屋之间一块土地的权属问题，两人产生矛盾，经村主任调解后，两家均同意暂时不动用该块土地。日后，被害人欧某1用自带的“开山子”斧头在该块地上钉木桩，被告人欧某丰看到后上前阻止，两人发生口角。被告人欧某丰气愤之下跑到自家杂屋内拿出一把锄头返回现场，用锄头去敲打木桩，这时被害人欧某1扬起了“开山子”，被告人欧某丰见状随即用锄头后跟与木头连接处击打被害人欧某1头部，致被害人欧某1头部受伤倒地，当场失去意识。后送至医院救治无效死亡。本案中，被告人与被害人即因纠纷当场发生了暴力行为，尽管行为双方都有向对方的打击行为，但是二者之间没有明示或者默示的斗殴故意。结合案情证据，被告人返回家中取出工具后也并未首先朝被害人人身攻击，而是敲打木桩以达到不允许被害人动用土地的目的，而后再遇到被害人正在实施的不法侵害的威胁，被告实施了伤人行为。这种当场产生的争斗行为，要谨慎认定为相互斗殴，本身在突发的案件中行为人蓄意的可能性就比较低，相互斗殴更应当是双方都对自身实力和对方实力进行预估后的冒险行为，对斗殴主观因素的认定要更加严格。根据行为人的表现能够断定其不具有积极的加害故意，所以应当首先认为是一般的邻里纠纷，而不是相互斗殴，从而为正当防卫的认定预留出可行的空间。

（二）对于纠纷发生后，当事一方上门理论或者报复的，要谨慎认定为相互斗殴。现实中，往往存在着邻里之间发生口角、矛盾，被人劝开，但事后一方又会产生吃亏、怨愤、报复等心理，再次去到对方家中理论或是报复的行为。第一种情形是甲事后感到不平，认为纠纷依然存在，遂上门找对方乙理论，并不存在伤人的故意。但是因为纠纷口角的存在，且甲找上门的行为的确有令对方愤怒的成分，故乙在纠纷当中与甲发生暴力行为，结果是乙受到了伤害。第二种情形则是甲事后觉得吃亏，愤愤不平，心携报复动机，前往乙的家中意在教训对方。甲抵达后出言不逊，并实施暴力行为，而乙使用暴力将甲致伤致死。两种情形在实践中都时有发生，笔者同样认为不能简单认定是相互斗殴。对于情形一，尽管甲的行为对事件的发生具有过错，因为其不上门理论就不会发生暴力冲突，但是这种因果关系之间并不具有相当性。对于甲而言，其目的不是直接伤害对方，而在理论、口角的过程中，乙却基于加害故意对甲先实施暴力，不应当排除甲正当防卫的可能性，倘若乙的确对甲造成了紧迫的不法侵害或者威胁，也应当允许甲行使防卫的权利。对于情形二，尽管乙可能会与甲有来回的缠斗，也不应当将乙的行为认定为相互斗殴，从而不允许乙对来到自己住处的不法侵害予以防卫。总之，以上类型可能会成立相互斗殴，但是司法审判过程中一定要谨慎对待，具体问题具体分析。

（三）对于一方逃离现场后或者业已求饶后再次发生的暴力行为，要避免认定相互斗殴。行为人不管有没有造成伤害结果，其逃离斗殴现场的行为实际上已经宣告了一次完整的斗殴环节的结束，行为人的主观上已经不再具有造成进一步伤害的故意。多数情况下，另一方当事人会有追逐的情况，对于因对方追逐而在第二现场发生的暴力行为，不宜简单认定为相互斗殴的延续。

（四）对于一方当事人的施暴手段（工具）、人数在过程中显著增加，造成明显不均等的优劣对比，不宜认定为相互斗殴。即便是因邻里纠纷发生相互斗殴的场合，一方当事人家人发现后通常会对己方亲属予以帮助，由此便形成了人数上的压制。此外，有些案件当中一方当事人突然取得铁棍、砍刀等具有杀伤力的武器，在电光石火之间，很难要求另一方当事人有足够的时间去思忖是否逃避，而且很多时候即便弱势一方此时想要逃避，对方不会轻易放过。在这种情形下，若弱势方造成了对对方的反击伤害，继续认定为相互斗殴的结果是不妥当的。从行为人的角度来说，当另一方人数明显增加、工具杀伤力陡然升级，对自己的威胁都会在瞬间提升，此时若因为之前和对方发生过互殴，因而就不能对更具有危险性的伤害进行反击，对于行为人来说过于严苛。正如在“都某故意伤害案”中，都某先前只是与鲁某发生争斗，后鲁某父亲用锄头过来帮忙殴打都某，而后鲁某母亲与妻子都加入殴打的队列，都某从二人之间相互斗殴到以一敌多，如果认定其行为性质是相互斗殴，就不可能存在正当防卫的空间，这是不合理的。

四、实践中正当防卫的认定中几个问题的纠正

谨慎认定相互斗殴的成立可以为正当防卫的最终认定赢得一张入场券。但是，距离法官能够真正做到客观公正、果敢认定正当防卫的结果还为时尚早。在具体判断中一般要遵循的思路是，对于先动手引发暴力行为的，应当认为首先制造了不法侵害，也因此其本身成立正当防卫的空间相对狭窄，若无特殊情况，不宜认定为正当防卫；后还手给予暴力回击的，应当结合案件事实，首先判断行为人是否具有正当防卫的客观情形，若具有，则应当纠正防卫意图洁癖化的思维，不对行为人要求过于严苛。此外，对于实践中多见的几种正当防卫认定思路的偏离，应当加以注意，进行纠正。

（一）不能以行为人事先准备工具认定其不具有防卫意图

鉴于互殴与防卫在司法认定上的排斥关系，对于防卫意图和斗殴意图的推定直接影响着被告人的罪行。目前司法文书中，依然能够看到法官认定被告人具有斗殴意图的根据是被告在实施暴力行为前携带、准备工具，由此认为其在准备工具时就具有了伤害他人的故意。这样的判决理由是对被告人防卫权利的抹杀。我国刑法中，不考虑斗殴的情形，公民在不造成重大危险的情况下，可以进行事先的防卫。例如在自家院墙上安置锋利的玻璃片，以防卫偷窃者入室盗窃，或者在自家院子里存放着铁棍、刀具。我们不能认为行为人准备工具就持有的是伤害他人的故意。对于持有工具者究竟是为了防卫，还是为了主动伤人，应当结合在案的证据由客观事实推定，而不能一刀切，通过法官的主观推测来决定。

（二）不能认为行为人对纠纷的发生具有升级作用而认为其不具有防卫条件

正如前文列举的“欧某丰故意伤害案”，法官认为“被告人欧某丰在双方因琐事发生口角之时返回家中拿取锄头，并当面用锄头去挖对方所钉木桩，对于双方的冲突升级负有责任，其后再用锄头去击打被害人的要害部位，不能认定为正当防卫”。法官的这一判决说理将对事件的升级作用与防卫挑拨类似化，笔者认为是不妥的。

防卫挑拨行为是行为人故意激起对方向自己施加侵害，从而借防卫的外衣实施加害对方的行为。对于防卫挑拨，因为不具有防卫意图，不成立正当防卫在我国已经成为通说。但对于行为人对冲突发生具有升级作用，不能与防卫挑拨相提并论，产生同样的效果。原因在于，对事件具有升级作用的判断标准不明，司法实践中法官的判断并不大体相同，因此，承认对事件起到升级作用的人不具有防卫条件首先会造成各地判决的不一致。此外，根本在于将对纠纷起到升级作用作为排斥正当防卫成立的事由，是对正当防卫制度的侵蚀，限制了公民的自由。以欧某丰案为例，即便说是欧某丰拿锄头去敲打木桩的行为对事件纠纷的发生具有升级作用，但是欧某丰的行为并未针对被害人人身，也并无意引诱被害人主动进攻自己。若欧某丰此时停止争议，回到家中，则完全可以避免后续的纠纷事件发生，但基于一个常人的情理，无法要求行为人在纠纷中放弃自己争议的权利。需要厘清的是，欧某丰的行为是对纠纷的继续发展起到了推动作用，但是并不意味着其应当承受在纠纷中可能会遭受的暴力侵害，二者之间并没有相互关联的关系。因而，不能认为行为人对纠纷的发展具有升级的责任，就排斥行为人正当防卫成立的可能。

（三）不能认为正当防卫必须是被动防御行为

不同于紧急避险，正当防卫的法定要件中从未有过“被动防御”的要求。其立法精神是鼓励公民勇敢同不法侵害作斗争，敢于出手制止不法侵害，从而保护合法权益。这种立法鼓励更是赋予了防卫行为的主动权。此外，很多情况下，行为人若只有在被动情况下才能防卫，往往无法反抗，要求行为人在受到伤害后才能反击的观点属于无稽之谈。然而，实践中确有类似的判决。在“任某故意伤害案”中①新疆生产建设兵团第四师中级人民法院刑事判决书，（2020）兵04刑初5号。，法院认为“正当防卫应当具备被动防卫的性质，而不能是主动进攻行为。被告人任某看见被害人手持菜刀跑来，没有采取任何避免冲突的措施，立即拿起匕首主动迎上被害人，应当认定为主动攻击行为，而不是自我防卫行为”。对于这样的观念应当及时纠正，正当防卫倡导的应该是“该出手时就出手”，而不是“迫不得已才还手”，即便是在邻里纠纷之中，面对突发的不法侵害直接威胁到生命健康安全时，也应当主动出击，不必等到自己的生命健康受到伤害之后才有权反抗。

（四）不能认为不法侵害是需要达到犯罪程度的才允许防卫

对于未构成犯罪的行为能否进行正当防卫？我国学界的通说是不法侵害不要求一定是犯罪行为，只要是违反法律、对社会有危害性的行为都可以是不法侵害。但是对于所有的不法侵害未必皆可以行使正当防卫。只有那些危险性大、急迫的暴力侵害，通常才可以进行防卫。［1］司法实践中，依然存在对于正当防卫不法侵害的界定不准确的情况。例如在前述的“王某魁故意伤害案”中，被告因为未答应被告首某儿子的要求，从而产生纠纷。首某在纠纷中倒地，撕咬被告王某的腿部，此时王某出手将首某打成轻伤。对于这样的行为，法院认为被害人首某的行为并非不法侵害，不能构成正当防卫。显然，法官认为只有对于严重的犯罪行为才称得上是不法侵害，这种观点一方面不符合文理，不法侵害体现在文理上只要求是不法行为，没有说明必须是犯罪行为，否则为什么不用“犯罪侵害”的表述呢？此外，将不法侵害行为限缩为犯罪行为，不利于保护公民的合法权益。生活中，很多情况下行为人遭受的侵害并不会达到轻伤以上的程度，但是这种伤害对行为人的身心也是一种煎熬，一如本案中首某咬住王某的腿紧紧不放，虽没有进一步的生命健康危险，但我们没有理由要求王某忍住疼痛，相信不会产生更严重的危害结果，而通过劝解的方式要求首某住嘴。多数情况下，没有构成轻伤以上结果的案件也不会纳入刑事案件的范畴，公权力也不会介入，此时若坚持只有对犯罪行为才是不法侵害，才可以构成正当防卫，无疑会对公民的防卫热情和信心产生打击，使得正当防卫的立法精神落空。

五、结语

正当防卫既是一项不宜被随意抹杀的公民权利，也是用来对抗不法的勇敢者的武器。对于正当防卫的公断，不仅仅影响既成案件的处理，也影响着更多人在危急时刻的行为。认定正当防卫时，一般情况下，邻里纠纷中先动手者不能主张正当防卫，后动手者不能轻易认定为相互斗殴，正确审理邻里纠纷引发的暴力刑事案件，就要敢于秉持依法治国理念，向“谁受害谁有理”的错误理念说不。