论公共数据国家所有

2022-11-06 06:25衣俊霖

法学论坛 2022年4期

衣俊霖

(上海交通大学凯原法学院，上海 200030)

“十四五”规划纲要提出“加快数字化建设、建设数字中国”的目标，标志着我国数字化转型正进入全面加速阶段。数字技术日臻完善，使人们对海量数据进行存储、处理、建模的能力达到前所未有的高度。数据作为数字时代的生产资料和基础资源，其重要性早已不言而喻。不过，数据资源的分布并不是均匀的，绝大部分数据掌握在国家和企业手中。特别地，如何充分利用国家治理下的公共数据，已经成为培育数据要素市场的核心议题。用好公共数据资源，能为数字中国建设注入源源不断的生机与活力。那么，公共数据是否归国家所有呢？学界尚未给出令人满意的答案，但近来如火如荼的立法实践又亟待指引。例如，重庆、深圳等地都曾试图在地方公共数据立法中确立公共数据国家所有权。其他省市尽管讳言数据权属，但亦大幅借鉴国有资源资产的相关制度规则。故此，正面回应公共数据的权属问题，对理论和实践皆有所裨益。本文认为，公共数据归国家所有，并将围绕以下子问题展开论述：公共数据、国家所有等概念应如何界定，公共数据国家所有权的理论证成存在哪些困境，如何证成公共数据归国家所有，以及构建公共数据国家所有权的制度规则时应注意哪些要点。

一、公共数据、数据权属和国家所有权

公共数据的权属问题，是近年来的一个重要研究领域。然而，由于基本概念上的分歧，相关研究存在不在同一频道上对话的风险。以下简要澄清公共数据、数据权属、国家所有等概念，为后续论述作准备。

(一)公共数据的概念界定

何谓“公共数据”，我国中央层面的法律法规中尚未作出界定。但是，随着地方数据立法的开展，已逐步形成关于公共数据的初步共识。以上海的地方政府规章为例，公共数据被定义为：行政机关以及履行公共管理和服务职能的事业单位在依法履职过程中，采集和产生的各类数据资源。国内其他如浙江、重庆、深圳等地对公共数据的界定也大同小异。公共数据的定义，存在主体和行为两个要件。其一，主体要件，即收集和产生公共数据的机构应当具有公共属性。其二，行为要件，公共数据是前述机构在履行公共管理和服务职能过程中所收集和产生的。政府部门所采集的数据大多符合前述标准，而互联网平台掌握的数据则不属于公共数据。当然，部分学者尝试将公共领域或空间中产生的涉及公共利益的数据也纳入公共数据的射程，尽管这些数据不符合主体要件和行为要件。典型的例子包括，商业性平台上“由公民参与网络活动而产生”的具有公共性的数据，以及具有公共属性的科学、学术知识等。应当指出，以数据来源作为判断依据将导致公共数据的外延模糊化。毕竟，不同主体可能出于不同目的对同一信息源各自独立采集数据，使用“主体+行为”标准更有利于开展精准立法和场景化规制。此外，考虑到法律法规中已对公共数据做出了界定，采纳实在法中的定义有助于定纷止争、形成共识，推动实质性研究向纵深推进。

此外，公共数据、政府数据、政务数据这三个概念之间存在交叉重叠。粗略而言，政府数据和政务数据可被视为公共数据的子集。政府数据在主体要件上更狭窄一些，如公共事业单位的数据不是政府数据，但可能是公共数据。此外，政务数据则是在行为要件上狭窄一些，主要是谈及一网通办、政务信息化等政务服务场景时所使用的概念，因此，政府采集的天气数据、地图数据和水电煤数据一般不属于政务数据。总之，随着数据开放流通的重要性日益凸显，基于扩大开放共享范围的目的，公共数据在立法实践中的使用频次越来越高，正逐步取代政府数据、政务数据的说法。

(二)公共数据权属的私法研究

数据权属的私法研究，试图建立普适于各类数据的一般数据权属理论。概言之，公共数据只是众多数据类型中的一种，无需针对公共数据专门构造一套所有权理论。政府、企业、自然人等不同主体，尽管在技术能力和信息优势上存在巨大差异，但在私法视角下都是平等的法律主体。国家或政府在公法意义上的超然地位未被考虑在内，而是与企业、自然人等私主体处于同一起跑线，作为数据所有权的候选人之一。此外，传统的物权所有权概念无法直接照搬套用到数据上，这已成为数据所有权研究的共识。一般而言，所有权被认为是最完整的物权权利，意味着占有、使用、收益和处分的权利，体现了一种对物的绝对支配力。鉴于数据资源的无形化、可复制等特点，若直接适用物权所有权概念，一方面显得牵强，另外也妨碍数据之公共价值的实现。数据财产权研究的一个趋势是，分割传统私法的完满意义上的所有权，从中析出类似于定限物权的数据所有权概念。借用“权利束”的比喻，数据所有权不再是一束完满的、不可分割的支配性权利，而是逐渐与用益权、控制权等权能相互分离。

从私法财产权角度对公共数据权属的讨论，并不令人满意。以下简述劳动赋权说和数据原发者说这两个代表性学说。首先，劳动赋权说借鉴洛克的财产权劳动理论，把劳动与数据价值的关联作为证成所有权归属的理由。简单来说，自然人对其独立收集或生产的数据，以原始取得的方式取得所有权；若数据的产生过程涉及多方主体，则各方共有数据所有权。类似地，公共数据系政府在公共财政支持下依法取得，因而宛如政府的劳动所得，故理应归政府所有。然而，将劳动赋权论适用到公共数据权属问题上，这种做法值得商榷。洛克的理论根植于对自然人劳动的神圣化，并将财产私有视为个人不可侵犯的天赋权利。将政务活动视作“政府的劳动”进而类比人的劳动，忽略了洛克理论的自然权利色彩。此外，劳动赋权理论旨在为财产私有制辩护，将该理论用于论证国家所有权，忽略了国家所有与财产私有的差别。其次，有学者通过构建“数据原发者”的概念来锚定数据所有权的归属。简言之，数据的所有权应当属于那些“数据得以产生的创造者”。这一理论与前述劳动赋权说有类似之处，但也把数据“来源”作为重要考量因素。例如，若数据来源于自然人(如上网记录、行踪轨迹等)，则所有权属于自然人；对于气象、地理等公共信息，由于不存在数据原发者，故应归国家所有。需要承认，从数据原发者的角度重新定义数据所有权，有助于打破传统所有权观念之桎梏。然而，数据原发者说的所有权缺乏实质内容，故将其延拓适用于国家所有权问题时存在一定困难。这种形式化的所有权概念，并不符合国家管理国有资源的实际情况。

(三)国家所有权的概念辨析

前述对公共数据权属的私法研究，忽略了国家所有权与私法所有权之间的区别。从私法视角探讨数据权属问题，主要以平等主体间的“横向关系”作为观察视角，缺乏对共同体与成员、国家与公民之间这种“纵向关系”的讨论，这是公共数据权属研究的一块短板。有关国家所有权的法律性质，目前主要有三种学说，即私权利说、公权力说和混合说。

1.私权利说。私权利说认为，尽管国家所有权可能蕴含“规制目的”，但并未超出民法范畴，因而本质上是一种私权利。故此，国家所有权也具有占有、使用、收益、处分等权能构成。换句话说，国家所有权是一项民法意义上的私权利，国家所有权、个人所有权、集体所有权“在权利属性和权能构造上是一致的”。值得注意的是，国家所有权与公物概念密切相关，因此如果将国家所有权纳入私法领域，就应当对国家规制公物的行为作出合理解释。私权利说认为，公物实质上仍属于行政主体的私产，公法法人拥有财产所有权。因此，即使国家所有权可能受到公法约束，在具体内容有所限缩，但国家所有权仍属于一种私法意义上的所有权。

2.公权力说。持有公权力说的学者试图彻底冲破私权利说的藩篱，构建一种纯粹公法意义上的公所有权。具体而言，宪法意义上的国家所有权，即是对“个人防御权的‘解除’”，本质上是对国家在相关领域的干预和管理权力予以认可。当然，主张国家所有权是一种公权力，并不意味着公权力需要直接支配国有资源；如有必要，则可通过立法对国有资源的物权归属、利用规则及收益分配作出具体规定。此外，有学者从政府与市场的关系出发，认为国家所有权是为了应对市场失灵而干预资源配置的公权力，其权能内容包括产权设定、分配与保护、标准管制、税费征收等。

3.混合说。混合说认为国家所有权是一种混合法律关系，兼具私权利与公权力的二重性，同时受私法和公法的调整。混合说是一种折衷的学说，一方面并不否认国家可以对国有资源主张私法所有权，另一方面也强调国有资源管理的公法色彩。实际上，混合说已逐渐跳脱出国家所有权本身的法律性质，将注意力转向具体的制度建构问题。宪法中的自然资源国有条款是国家构建资源法律制度的宪法基础，其内容和功能应结合其他宪法条文进行体系化解读，通过具体立法形成的制度来实现。国家所有权的具体内容需要立法者根据宪法要求制定法律来加以保障，构建多层级资源分配及使用的法律制度，这一过程需要公法与私法的协力配合，兼具公权力与私权利的内容。

本文采纳混合说的观点，将国家所有权视为一种兼具公法与私法色彩的制度安排。实际上，若从更深一层考察对国家所有权的争论，会发现公权力说和私权利说描绘的是同一事物的不同侧面。私权利说侧重强调，国家所有权最终应转化为私法权利来发挥作用；而公权力说强调，国家所有权的公权力面向是制定私权利规则的前提基础。故此，两种学说的差异在于关注点不同，并不存在难以调和的冲突。抽象的国家所有权需要落实到实定法层面，方能形成具有可操作性的制度。例如，需通过物权法、自然资源法、土地法、国有资产法等具体法律，将国家所有权的范围、用途、行使方式等内容转化为具体立法，才能形成一套完整的法律制度。故此，在建构国家所有权的法秩序时，公法和私法缺一不可、相互依赖。

二、公共数据国家所有之证成困境和路径转向

在公共数据归国家所有(或公共数据国家所有权)的理论证成上，现有研究主要围绕宪法教义学和产权经济学两条论证进路展开。然而，这两种论证均存在一定局限性，缺乏对政治哲学理论的关注，因而无法提供充足的正当理由。

(一)基于法教义学的证成进路

目前，基于教义学的主要论证思路是：将公共数据与国有自然资源之间建立关联，进而证成公共数据国家所有。具体论证策略有两种：一是对宪法第9条进行扩张解释，二是借助于公共信托原则。

1.对宪法自然资源条款的过度扩张。有学者直接对宪法自然资源条款进行目的性扩张解释，将公共数据纳入国有自然资源的射程内，从而证成国家所有权。遗憾的是，正如该论者所言，“将‘自然资源’强硬地解释为‘自然资源与数据资源’，恐怕仍缺乏足够的说服力。”尽管针对自然资源、城市土地等不同的国有资源，国家所有权在具体内容存在些许差异，然而，国有资源的本质特征是“全民所有”，意味着对私人所有权的排斥。因此，确立公共数据资源的国家所有权，尽管未必排斥私人的用益权，但仍然是对公权力的一种积极扩张。因此，不应对宪法自然资源条款作过度扩张，否则可能悖于宪法限制公权力的基本理念。此外，有学者假借“公共资源”作为桥梁，间接将公共数据与自然资源建立联系。既然公共数据与自然资源(如矿藏、森林等)都是公共资源的下位概念，故同自然资源一样归国家所有。然而，公共资源可分为“公有公用的用于生产或生活的有形资源、无形资源”和“行政管理和公共服务形成或衍生的其他资源”两类。自然资源和公共数据分属于不同类型，不可混同。实际上，将公共数据视为公共资源，充其量说明公共数据属于一种行政法意义上的公物。然而，公物之“公”，强调“公用”，而非“公有”。故此，即使公共数据是公共资源或公物，却未必像自然资源一样归国家所有。

2.对公共信托原则的误用。公共信托原则(public trust doctrine)是英美法有关自然资源国家所有权的重要理论，因此，有学者尝试借助该理论来证明公共数据归国家所有。然而，将公共信托直接用于公共数据国家所有权的证成，存在对该原则的一定误解。公共信托原则的功能是限制公权力，不可作为国家所有权的证明标准。事实上，共同体所有或国家所有的概念远早于公共信托原则的确立。早在罗马法时代，万民法中便存在公有物的概念，即不属于任何个人而属于共同体的财产(主要包括河流、港口和水渠等)。国家所有自然资源之观念形成于前，司法实践对公共信托原则的建构发生在后，通过该原则约束国有资源管理过程中的权力恣意。以美国1821年的Arnold v. Mundy案为例，新泽西州最高法院首次确认了公共信托原则的基本内容。该案中，法院是在承认海岸属国有资源的基础上，然后再通过公共信托原则遏制政府权力滥用，进而保护公共福祉。正如美国学者约瑟夫·萨克斯所指出的，公共信托并非处理公共领域的一系列实体规则，而主要是法院用来弥补立法和行政过程中的漏洞的手段。一直以来，公共信托都是一种司法解释工具和审查准则，旨在避免立法和行政机关向特殊利益集团的不当倾斜。换言之，公共信托是法院进行宪法解释的原则，也是制衡公权力过度扩张的技术性手段。从宪法教义学角度来说，其所发挥的是“边界控制”式的消极防御功能——明确政府的管理义务，界定公共资源的公共福利性，限制对资源的随意变动以及为公民的权利主张提供依据。故此，直接使用公共信托来证成国家所有，背离该理论抑制公权力之初衷，反而是在扩大公权力的范围，故存在理论误用之嫌。

(二)基于产权经济学的证成进路

从产权经济学视角进行论证的主要理由是：将公共数据产权配置给国家，有利于增加公共产品供给、推动数字经济发展，所以是一种优越的制度设计。不少学者基于国家干预数据要素市场的合理性、私人数据开发的负外部性、政府规制的成本收益等考量，论证公共数据产权应当归属国家。同时，仅靠市场机制来调节数据资源，存在垄断、低效的弊端，故而国家干预便具有了必要性、正当性。将特定资源归国家所有，是一种有效的干预手段，且能与市场机制并行不悖。例如，矿产、土地、无线电频谱等资源属国家所有，但仍采用市场化运营方式。故此，不妨将公共数据收归国有，同时将经营权交由市场进行分配和调节，从而推动资源的合理使用与公平分配。

尽管其结论未必不妥，但以上论证理由是不充分的。首先需指出，法学的“财产权”和经济学的“产权”存在差异，两者不宜混同。财产权概念强调“对物”之基和推定优先性，而产权则是个比较宽泛、灵活的概念，“在经济学家眼里，只要一个人对其资源可实际实施的某行为为社会所认可，就认为该人对此资源拥有‘产权’”。例如，排污权属于一种产权，但并非法律意义上的财产权。又如，科斯的经典“牛吃麦”案例中，产权争议聚焦于谁应对牛吃麦的损害负责，而非谁拥有牛或麦地的所有权。因此，使用产权理论来论证数据权属问题，忽视了各学科概念的细微差异。更重要的是，即便国家为促进数字经济发展，确有必要对公共数据的运营进行干预，此亦不足以论证公共数据归国家所有。公共数据确实具有公共属性和社会价值，但这充其量只能说明公共数据与公物存在相似之处，应当将公共数据与一般企业数据或个人数据相区别。但正如前文所述，公物与国家所有权不能划等号。即使对于私有财产而言，国家也存在大量规制工具和调控手段来进行管理，推动市场经济的发展。

(三)路径转向：政治哲学的证成进路

公共数据是否归国家所有，既不是纯粹的法教义学问题，更不是一个普通经济学问题，而是兼具政治与法律双重面向的宪法学问题。现有论证进路之所以不令人满意，很大程度上是由于观察视角的局限性。法教义学从法律的内部视角分析法律规范，“尤其侧重于对法律规范的语义探究，为司法适用提供指引”。法教义学受到现有法规范的严格约束，因而在公共数据国家所有权问题上，虽能提供合法性依据，却无法提供证成性依据。另一方面，产权经济学等普通经济学理论，主要从经济系统内部来观察产权制度如何影响交易成本和资源配置效率，但难以用于探讨宪法学问题。正如布坎南所言，普通经济学关注“约束条件之内所作的选择”，而这些约束条件是从“外部强加”的，因此，试图用普通经济学论证宪法问题是一种“不自然的或怪异的”做法。因此，无论法教义学还是产权经济学，都存在视角上的盲区，因而在论证国家所有权的问题上难以提供充足理由。

故此，在证成公共数据归国家所有时，应将视野扩展到政治哲学领域并从中汲取养分。公共数据资源的分配、利用及收益，涉及国家与个人、共同体与成员之间的“纵向”非平等关系。国家所有权的制度安排，肩负着公共任务和政治使命，需通过体现政治民主过程的立法加以规制。国家所有权涉及如何对资源进行分配，如何处理公共利益与个人利益的关系。关于国家所有权的讨论，在法律系统内部恐怕难以觅得最终答案，而应把目光投向政治哲学理论。换言之，国家所有权不仅涉及合宪性或合法性，而且应当引入证成性问题的探讨——确立公共数据资源的国家所有权，在多大程度上会被公民视为合理、正当的。

(四)契约主义的证明方式

政治哲学历来重视理论证成，甚至论证方法本身有可能成为政治哲学理论最具创新性和生命力的部分。传统政治哲学的主要证成进路是古典契约论和功利主义，自《正义论》问世以来，约翰·罗尔斯综合古典契约论和康德道义论之长处，使契约方法论焕发新生，重回政治哲学的舞台中心。罗尔斯摒弃了古典契约论的“自然状态”预设，引入“无知之幕”来构造一种非历史的、假想的“原初状态”，从而保证契约各方所达成的协议是公平的。古典契约论主要用于解释政治权威合法性问题，而当代契约主义方法论更加关注社会正义问题以及制度设计是否合理、正当。契约主义的典型特征是，分析人们在特定条件下会选择接受什么样的原则，哪些原则会得到普遍接受。罗尔斯、布坎南、高塞尔等人的理论，都可纳入契约主义的脉络谱系。这些理论都涉及到理性选择，即在特定条件下如何作出选择才是理性的。不同理论的差异，主要是在初始条件的设定以及何谓理性的理解上略有不同。

相较其他证明方式，契约方法论主要有两方面优势。首先，契约论是一种“弱价值取向”的论证框架，因而论证强度更高。诚然，若以功利主义、社群主义、父爱主义等特定学说作为论证起点，有可能缩短论证的逻辑链条。但是，这些理论本身具有明显的价值倾向，因而争议也较多。如果使用这些“强价值取向”的理论作为论证前提，则结论的可靠性很容易遭到质疑。相比之下，契约主义论证即便并非完全价值无涉，至少也是“弱价值取向”的。契约主义将制度的证成问题回溯到自由与平等的立约人在假想的初始状态下所签订的契约。不难发现，契约方法论具有鲜明的个体主义色彩，“将集体组织的逻辑化约为个体计算的逻辑”。不过，这种论证方法上的个体主义，与结论层面的集体行动之间并不矛盾。实际上，正是由于国家所有权是一种共同体色彩很强的制度安排，基于个体主义契约方法论的证明反而更具说服力。

其次，契约方法论已经发展成为一个比较成熟的政治哲学证明框架。例如，罗尔斯所运用的无知之幕、反思均衡、理性选择等许多概念均得到广泛研究和重视。建立在无知之幕上的契约方法论，在一定程度上属于信息不确定情况下的理性决策理论，因而有着广泛的应用前景。实际上，早在二十世纪六十年代，博弈论学家约翰·海撒尼就曾在其论证功利主义的作品中，使用了类似无知之幕的思维工具。故此，当代契约主义得以超越古典契约论，上升到更高的抽象水平，成为一套具有独立价值的论证工具集。在与理性选择理论的不断交融中，契约论已从特定的社会制度背景中抽离出来，成为一种“具有逻辑和工具韵味的方法论”。目前，契约主义证明已经在税收、社保和医保等涉及社会正义的一系列问题上都有用武之地。所以，对公共数据归国家所有之论证，使用契约方法论并非一种牵强附会。

三、基于无知之幕的契约主义证成

对公共数据国家所有的契约主义论证，由两个主要环节组成：首先，对初始状况以及代表国家所有权的虚拟契约进行阐释；其次，在可能的契约清单里找到立约各方的一致选择。以下将从四个部分来具体展开前述两个环节，第一、二部分通过无知之幕对初始状况进行设定，并使用公共信托契约作为国家所有权的代表装置；第三、四部分将公共信托契约置于无知之幕下加以考察，并从初始状况的立约人的视角阐述，为何公共信托契约会从各种可能方案中脱颖而出。

(一)初始状况和无知之幕的设定

契约方法论的论证起点是某种“初始状况”(initial situation)，即关于立约各方主观条件和外部世界的一个假设背景。罗尔斯在《正义论》中提出的“原初状态”(original position)与初始状况密切相关，但属于后者的下位概念。原初状态是一种特殊的初始状况，但并非唯一的初始状况。例如，霍布斯在《利维坦》中所设想的初始状况，是一种混乱无序、人与人战争的自然状态。相比之下，罗尔斯所设想的原初状态提供了一种纯粹程序正义作为理论基础，确保了人们所缔结的任何协议都是公正的。“无知之幕”的功能是，抹除人们有关自身财富、角色、阶级和能力等方面的信息，使原初状态的立约人不受各类偶然因素的影响。立约各方不知道协议会如何影响他们在现实中的特殊状况，因而在作出决策时不会被主观恣意以及力量对比关系所左右。可以说，原初状态和无知之幕，是将公民作为平等的道德人格来表现的辅助思维装置——通过模拟各方在立约过程中的选择和反应，借助理性选择来解释公民所持有的正义感以便相互理解，并确立能获得各方广泛承认的正义观。

值得注意的是，本文所使用的无知之幕比较“薄”，处于初始状况的立约人并非一无所知。相比罗尔斯的原初状态，本文所设想的初始状况有更强的前提约束——在现行宪法和国家所有权的框架下，探讨公共数据是否归国家所有。毕竟，对公共数据国家所有权的证成，属于对宪法秩序的一种“边际调整”，并非对现行宪法进行整体评价，亦不涉及对社会分配基本原则的变动。故此，本文假定立约各方对于宪法规范、基本权利以及数字技术等背景知识有一定了解。不过，无知之幕仍抹去了人们在年龄、地位、财富、职业、技术能力等方面的差异，避免立约人因自身特殊地位或禀赋而有失公允。

(二)作为虚拟契约的公共信托

通过公共信托作为中介物，公共数据国家所有变成了无知之幕下的一个协议选项。在契约主义论证中，“初始状况”并非历史上真实存在过的情况，“契约”也不是现实生活中的合同，而是一种虚拟、假设的契约，是对理念和原则的抽象表达。具体来说，公共信托契约涉及四个要点：其一，公共数据是信托财产及信托标的物；其二，公众作为信托委托人，将标的财产交付给信托受托人；其三，国家作为信托受托人，并非为自己利益而占有、管理标的财产；其四，公众是信托受益人，虽不直接占有或管理标的财产，但是有权获得相关受益。此外，公共信托原则包括三个子原则：第一，公共数据须尽可能供公众直接使用；第二，应增进一般民众使用公共数据的便利，不应限定给少数人使用；第三，不得将公共数据让渡给私人。至此，对公共数据归国家所有的证成，就转换为在无知之幕下对公共信托虚拟契约的反思。

需要澄清的是，笔者并没有把公共信托原则作为国家所有权的证明标准。正如本文第二部分节所指出的，基于公共信托原则来证明国家所有权，存在一定的理论误用之嫌。公共信托理论是司法实践中形成的一项宪法解释原则，旨在对立法、行政机关的公权力进行制衡，故并非一种证成国家所有权的理论。英美法系认为河流、森林、动植物等自然资源归国家所有，这是对传统观念或习惯法的确认，不是从公共信托原则中推导出来的。换言之，国家所有权的存在，是适用公共信托原则的前提。如果把逻辑关系颠倒过来，用公共信托来证成国家所有权，会导致两者之间的“套套逻辑”。相比之下，本文则是将公共信托视为对国家所有权进行模拟的拟制契约，并运用契约主义方法论来提供额外的正当理由，如此便跳出了循环论证的陷阱。

把国家所有权转换为虚拟的公共信托契约，这一置换方式是合理、有意义的。首先，在数据权属的私法研究中，已有学者将数据主体与数据控制者之间的关系视为信托关系。当然，公共信托与民商事信托不同，但这至少说明，把数据作为标的财产置于公共信托下，这一思考方式并非天马行空的妄想。其次，作为一个辅助思维装置，公共信托使人们的关注点聚焦到国家与公民的关系上。相较于私法所有权的意思独断性，公共信托原则凸显出对于公共数据的“双重所有”理念——国家实施管理，公众享受收益。政府代表国家行使职权时，不是基于自身利益，而是为了维护全体人民的利益，公共数据的最终收益归全民所有。故此，公共信托背后的原则和理念，颇契合于宪法第9条第1款“国家所有，即全民所有”的规定。

(三)契约清单上的其他方案及其局限性

基于无知之幕的推理，是一种对虚拟契约的筛选机制：首先列出一个如何分配公共数据的契约清单，然后分析各方在清单选项中“哪个是最好的这一点上达成一致”。对不同契约方案进行比较时，主要借助反思平衡和理性选择的分析方法。反思均衡的核心理念是“判断的整合化”——虚拟契约应与深思熟虑的常识和价值判断相互融贯。理性选择强调，立约人的思维方式是“相互冷淡”的，在作选择时都倾向于选择最有利于自身目标的协议。以下设想了分配公共数据资源的几种替代方案，与公共信托契约一一比较，并论证为何公共信托是最可取的选项。

1. 公民作为公共数据的直接控制者。本方案下，任何有关公共数据的收集、存储、处理、开放等操作，都由公民直接授权和同意。政府等国家机关仅仅以技术实施方的身份来贯彻公众的指令，但没有任何决策权。这一契约设计类似于直接民主，即公民直接对公共数据进行管理，不借助中介或代表人。遗憾的是，考虑到数以亿计的公民数量，这种直接民主的运行效率是难以想象的。决策的极端低效率，将导致公共数据在国家治理和经济发展两方面都难以发挥价值。故此，尽管本协议看起来能让立约人拥有更强的话语权，但可能导致公共数据资源的开发利用陷入瘫痪，则立约各方都无法从中获益。因此，理性的立约人会更倾向于公共信托的方案。

2. 政府对公共数据的完全控制。相比采用公共信托契约对数据所有权进行分割，本方案的设计是，让政府对公共数据拥有完全的所有权。公众不得过问公共数据的日常管理，政府亦不必承诺保障公民对公共数据的使用权益，但政府应通过税收制度、收入再分配等方式让公民获取一定收益。这一契约意味着公共数据类似于一种国有私产——“除了政府其他主体均无法对其直接使用、收益和处分”。换言之，政府对公共数据资源就享有完全的、支配性的权利，甚至可将公共数据转让给特定私人。实际上，让政府拥有私法意义上的所有权、营造私人产业的做法，这种制度安排存在巨大风险。显而易见，对理性立约人而言，这一方案比公共信托中所保障的权益要少得多，因而并不具有吸引力。

3. 建立公共数据的“用户—企业”民事信托机制。该方案下，由特定企业实施对公共数据的占有、运营和管理。相比公共信托关系，建立公共数据的民事信托关系并不是一个理性选择。首先，若企业成为公共数据资源的受托人，社会治理的效率将非常低下。公共数据已深度嵌入于国家治理的全过程，与国家机关依法履职、提供公共服务密不可分。如果国家机关使用公共数据时，处处受到企业掣肘，其运行效率之低简直无法想象。其次，若企业成为受托人，则绝大多数立约人对公共数据的话语权几乎丧失殆尽。毕竟，无知之幕揭开后，立约人恰好是受托企业大股东或实控人的概率极低，所以其对企业的影响力很弱。诚然，每个公民对国家机关日常运作的影响也是有限的，但现代代议民主制度仍提供了更广泛的渠道来参政议政、约束公权力的运作。相较以营利为目的的企业，国家机关的使命是服务于公民的利益，并承担更多的法定义务。因此，理性的立约人会更倾向于选择与国家之间订立公共信托。

(四)选择公共信托契约优于维持现状

前已论述，公共信托在契约清单中是比较可取的选择，但这仍无法保证立约人一定会同意公共信托。实际上，还有一个“隐藏”选项——即维持现状，不选择任何虚拟契约。毕竟，不作为本身也算作一种选择。以下将论证，相较于不做选择，立约人会更倾向于订立公共信托契约。

首先，公共信托契约具有互惠性，是对现状的一种帕累托改进，故立约人更倾向于缔结该虚拟契约。在无知之幕背后，每个人并不知道自身的角色、地位和能力，各方处于相互冷淡的状态，“既不想赠送利益也不想损害他人”。因此，如何使自身从公共数据获益是一个重要考虑。公共信托关系保障了最终收益归于全体国民，每个人的利益都被包括在一种互惠互利的结构中。相比之下，如果否定公共信托契约，则公共数据资源的归属问题仍悬而未决，所有人都无法充分利用数据的价值。同时，互惠性与公共理性能够相互增益，“互惠性因公共理性而超越暗盘交易，公共理性因互惠而具有现实可行性”。换言之，若每个人的利益都得到肯定，人们就会培养起坚持这一体系的倾向。故此，基于相互利益的互惠性考虑，立约人有更强的动机来支持公共信托关系，而不是维持现状。其次，订立公共信托契约并不会导致难以接受的承诺强度。无知之幕下的立约人在达成一项协议时，会对承诺强度进行计算。换句话说，理性立约人假定会在最坏情况下仍愿尊重约定的内容，因而将避免签订无法维持或维持起来困难极大的契约。因此，立约各方必须仔细衡量，其所同意的契约是否即便在最坏情景下都是能被接受的。实际上，在公共信托契约的设计中，各方只是确立国家所有权的基本理念：国家受人民之托管理公共数据，保障公众的使用权、不得歧视、不得任意转让给私人。至于如何对公共数据进行运营管理，相关细节仍需在无知之幕揭开后的立法阶段加以确认，且立约人可通过代议制等渠道影响决策，所以，公共信托契约并不会造成难以接受的后果。

至此可知，相较其他选择，无知之幕下的立约人会更倾向于选择公共信托。故此，公共信托所代表的公共数据国家所有权，是一项合理、正当的制度安排。需承认，由于难以列举所有可能的制度选项，所以不能否认在理论上存在其他更优方案的可能性。尽管如此，本文提供了一种分析比较公共数据权属方案的思维框架。若有学者提出其他方案，亦可纳入契约清单中，与公共信托等其他契约进行比较。

四、公共数据国家所有权的制度展开

公共信托是证成国家所有权的一个辅助装置，现实中并不会让人们去订立有关公共数据的信托契约。同时，国家所有、全民所有这样的抽象原则理念，需经由“法律现实化”的过程来转化为法律规范原则。故此，无知之幕揭开后将进入“立法阶段”——在现行宪法框架下，在虚拟公共信托代表的双重所有理念的约束下，具体展开公共数据的制度规则。结合地方立法实践，以下将探讨四方面的具体问题：确立公共数据国家所有权的合法程序、公共数据目录信息公开、数据开放的价格机制以及公共数据资源的普惠供给。

(一)人大立法：确立公共数据国家所有权的程序

目前，我国在中央立法层面尚未确立公共数据国家所有权。颇具争议的是，在地方性法规和地方政府规章中倒是出现了有关“国家所有”的条款。例如，《重庆市政务数据资源管理暂行办法》第4条第1款规定，“政务数据资源属于国家所有”；《福建省电子政务建设和应用管理办法》第9条规定，“应用单位在履行职责过程中产生的信息资源……属于国家所有”。值得一提的是，2020年7月15日发布的《深圳经济特区数据条例(征求意见稿)》第21条提出，“公共数据属于新型国有资产，其数据权归国家所有”，成为一次影响颇大的投石问路。由于数据财产权问题争议很大，该条款最终被删去，并未出现于次年7月正式公布的终稿。不过，地方立法在公共数据国家所有权问题上“频频试水”，不禁使人产生疑问：在地方立法层面确认公共数据国家所有，这种做法是否合法有效？

本文认为，应由全国人大来立法确立公共数据国家所有制度，地方立法的相关规定存在合法性缺陷。首先，由人大代表人民确认国家所有权，在程序上比较接近契约主义的内在要求——立约人的一致同意。此外，正如蔡定剑教授曾指出的，唯有人大才能代表人民行使国家所有权，特别是在重大国有财产的最终处分权上。当然，在具体操作层面，国务院可通过全国人大的授权来具体行使国家所有权，但全国人大仍然是名义上代表全体人民拥有所有权的主体。从无到有创设公共数据国家所有权，这一重大决定显然只能由全国人大代表全国人民，通过立法程序确认公共数据归国家所有。全国人大是最高国家权力机关，难以想象其他机关能代替人大来创设公共数据国家所有权，然后再授权人大成为国家所有权的主体。故此，前述地方立法中有关公共数据归国家所有的规定，皆存在严重的越权之嫌。

(二)公开透明：针对公共数据目录的行政公开

数据目录是公共数据的“元数据”，是分级分类管理的核心。推动公共数据开放共享、促进数据要素流通，已成为数据立法的基本原则。由于安全与开放之间的张力，制定公共数据目录、采取分级分类管理和差异化开放的策略是实践中的通行做法。通过数据目录，可以一目了然地了解到公共部门在履职过程中以及委托第三方收集和产生了哪些数据。同时，数据目录结构中一般还包括数据来源、更新频率、安全分级以及共享开放属性等关键要素信息。其中，数据开放属性又可细分为非开放、有条件开放和无条件开放等。可以说，数据分级分类管理的核心规则就蕴藏在数据目录之中。

目前，公共数据目录普遍处于不公开状态，导致公共数据开放陷入“口惠而实不至”的境地。需要指出，数据目录并不是数据开放清单，后者的主要内容包括数据开放范围、开放类型、开放条件和更新频率等。地方数据立法中不乏制定、公布数据开放清单的相关规定，但鲜有地方立法把公共数据目录作为公开的对象。然而，开放清单的信息量和重要性远不及数据目录。地方政府手中握有大量公共数据，但数据目录的具体情况仍处于混乱不清或刻意保密的状态。开放清单上的数据，在公共数据总量中或恐只是冰山一角。数据目录既未公开，公众无从知晓究竟存在哪些公共数据资源，更无法监督是否有该开放而未开放的情况。如此一来，便极易滋生暗箱操作和权力寻租。故此，针对公共数据目录，应建立涵盖编制、变更、公开、评估全流程的行政公开机制，引入公众监督和民主参与，规范数据目录管理。

(三)价格机制：公共数据开放过程中的费用收取

在对公共数据开放过程中，各地普遍秉持这样一个简单逻辑——开放等于免费。毕竟，大量公共数据源自于公众日常生产生活，若额外收费才可让公众使用，似乎有悖于“取之于民、用之于民”的观念。故此，各地方政府对收费问题非常谨慎，多少有点羞于启齿。然而，免费开放这一光鲜承诺的背后，是公共数据资源开放数量少、质量低、时效差的低迷现状。实际上，公共数据开放显然是有成本的。所谓数据可无限复制、瞬间共享的观念并不符合事实。除了对数据进行存储、传输和运算的硬件消耗外，尚有设施设备运维、网络安全、合规管理等其他成本。相应地，数据资源的访问人数越多、下载量越大，则各项成本都随之提高。因此，依靠“吃财政饭”来推动公共数据开放，恐非长久之计。

开放与免费不存在必然关联，建立公共数据资源收费机制无悖于国家所有权制度。特别地，建立基础配额免费、超额部分收费的阶梯式价格制度，是一条兼顾公众权益与成本收益的可行方案。具体来说，政府一方面应为公众提供数据量、网络带宽方面的基本配额，在额度之内可免费使用、访问公共数据资源。免费的基础额度既保障公众使用数据资源的合法权益，也能简化用户账单管理机制，毕竟，对许多数据量小、实时性弱、访问频率低的场景而言，单个用户产生的费用几乎可忽略不计，因而也无必要建立复杂的收费机制。另一方面，对于超出额度、实时要求较高的商用场景，公共数据平台完全可收取一定服务费，并将收入用于反哺普通公众，提高免费服务的额度和品质。如此一来，通过将价格机制与数据量、访问频次、技术支持等成本因素相挂钩，可以形成符合市场规律的公共数据资源差异化服务格局。

(四)普惠赋能：平台技术推动数据处理能力均质化

在无知之幕的思维实验中，公众在数字技术能力上的差异被抹去了。然而现实恰恰相反，在普通用户与科技企业以及中小企业和科技巨头之间，存在着数据分析处理能力上的巨大鸿沟。诚然，出于数据安全、个人信息保护等方面的考虑，对具有不同数据处理能力的主体采取一定的差异化对待方式，这种做法有其合理性。但是，倘若对数据处理能力的差异采取自由放任的态度，那么伴随着技术能力的不断极化，最终公共数据的开发利用恐怕会被少部分头部企业所垄断。如此一来，不但有违公共数据开放共享的基本原则，更是违背了将公共数据归国家所有的初衷。有鉴于此，国家应当加大建设高质量、标准化的公共数据基础设施，不断提升普通公众的“数字能力”、“数据能力”。实际上，计算机、互联网、移动设备等数字设备或基础设施，在发展早期也曾是技术极客的奢侈品，但随着成本日益降低以及使用方法“傻瓜化”，如今早已飞入寻常百姓家。类似地，借助隐私计算、零知识证明、联邦学习、数据沙箱环境等技术，公共数据基础设施可以在保障数据安全和个人隐私的前提下，降低对公共数据进行开发利用的门槛，填补用户与企业、中小企业与头部企业之间的数字鸿沟。

结语

加快培育数据要素市场的背景下，公共数据归谁所有的问题日益受到重视。对公共数据的现有权属讨论主要为私法话语所主导，对国家所有权的公法面向缺乏重视，故有必要从公权力和私权利两个维度澄清何谓国家所有权。此外，公共数据国家所有是一个宪法学问题，处于法律系统与政治系统的耦合区域。故此，仅从法律内部视角进行观察，无法觅得充足的证成理由，而应将视野投向政治哲学领域寻找正当性依据。借鉴契约主义论证框架，笔者把公共数据国家所有权的证成问题，转换为无知之幕下的计算与同意，从个体选择出发来阐明国家所有权背后的证成逻辑，并进一步提出公共数据国家所有权制度的若干建设要点。某种程度上，本文是对私法、公法以及政治哲学的一次“交叉研究”。同时触碰多领域议题，难免有妄图“毕其功于一役”之嫌，但也是在更广阔视野上开展反思以期超越研究藩篱的一次尝试。才识所限，这一理论雄心未必能至，但亦不揣浅陋，望能见教于大方。