土地经营权登记对抗规则的解释论展开

李国强,王东根

(大连海事大学法学院,大连 116026)

《民法典》延续了《农村土地承包法》2018 年修正后的规范逻辑,规定了两种 “土地经营权” :一种是土地承包经营权流转设立的土地经营权,另一种是以其他方式承包的土地经营权。涉及土地经营权变动的规则,只有《民法典》第341 条规定了 “未经登记,不得对抗善意第三人” 。 该规定的表述和《民法典》第335 条土地承包经营权互换、转让时的 “登记对抗” 一致,但由于土地经营权是承包地 “三权分置” 政策创新的产物,并且基于两种土地经营权设立方式的复杂性以及流转方式的差异性,立法其实应作更具体的规定。 然而,《民法典》和《农村土地承包法》规范供给不足,从《民法典》第341 条的条文位置看,其似乎只是规范土地承包经营权流转设立的土地经营权,对应《农村土地承包法》的规定看更是如此,而以其他方式承包的土地经营权似乎应遵循另外的规则,但《民法典》和《农村土地承包法》并无另外的规则。 因此,需要通过解释论扩张解释出更为全面和体系自洽的具体规则来统摄两种土地经营权变动的形式要求:首先,需要确认的是土地承包经营权、土地承包经营权流转设立的土地经营权以及以其他方式承包的土地经营权应受制于统一的流转秩序,遵循登记对抗规则的逻辑一致性;其次,还需要回答土地经营权登记对抗规则中 “对抗” 的作用机理,进而解释土地经营权二重让与时的对抗规则的构造;最后,还需要明确土地经营权登记对抗规则中第三人的范围。

一、农村承包地流转领域对抗规则的逻辑一致性

《民法典》规定了两种土地经营权,第一种土地经营权是以土地承包经营权为前提设立的次级用益物权,第二种土地经营权是以集体所有权为前提通过其他方式承包而设立的用益物权。 无论是作为次级用益物权的土地经营权,还是以集体所有权为前提设立的土地经营权,都存在于同一市场环境下,进而应适用逻辑一致性的规则,或者说整个农村承包地流转领域应该是统一的规范逻辑。

(一)《民法典》第341 条与第335 条均表达物权的登记对抗规则

《民法典》第335 条规定的是土地承包经营权变动的登记对抗规则,该条沿袭自《物权法》第129条,与《农村土地承包法》第35 条也是完全一致的。 其表达的基本内容是:土地承包经营权的变动不是必须登记,登记的主要目的在于将土地承包经营权变动的事实予以公示,向不特定的市场主体明确土地承包经营权的权利人。这与《民法典》第333 条规定的登记确权的目的不同,第333 条主要目的在于明确农户享有的权利,而第335 条规定的登记对抗规则在于保护善意第三人。土地承包经营权的互换、转让不以登记为生效要件,只要当事人之间的土地承包经营权互换、转让合同生效,即发生移转土地承包经营权的效力,但未经登记的土地承包经营权不能对抗善意第三人。 《民法典》第341 条规定了土地经营权变动的登记对抗规则,通过对比《民法典》第333 条和第341 条第一句的规定,土地承包经营权和土地经营权都是自合同生效时设立,同时都适用登记对抗规则,即未经登记不得对抗第三人。按照法律规范的体系逻辑一致性解释,规范一致性的权利亦应做相同属性的解读,否则会出现规则适用上抵牾。 因此,土地经营权的属性应当为物权,并应按照物权的登记对抗规则做统一的解释。

学界对于《民法典》第334 条规定的是土地承包经营权的物权性流转没有任何异议,但对于《民法典》第339 条规定的究竟是何种性质权利的流转存在重大分歧。持土地经营权债权说的学者认为土地经营权在性质上属于债权,但被赋予了登记能力,给予其类似物权的保护。为此,还参照理论界就不动产租赁权的隐蔽性危及当事人的合法权益和市场中的交易安全而提出赋予不动产租赁权登记能力的动议,主张通过在不动产登记簿上登记土地经营权的债权负担,使得不动产交易的第三人能够知晓当事人之间的权利义务关系从而理性地选择交易。 产生对土地经营权登记对抗规则不同理解的根本原因,是对《民法典》第334 条和第339 条之间关系的不同解读。

笔者认为债权说出现偏差的一个原因是对流转方式的解读。 由于《民法典》第339 条明确规定土地经营权的流转方式为出租和入股,而出租通常情况下指向租赁合同关系,依据租赁合同来解释土地承包经营权的出租,是指土地承包经营权人和承租人签订租赁合同,土地承包经营权不发生转移,承租人依据租赁合同的履行占有土地。 与此类似,土地承包经营权的入股虽存在多种类型,在《农民专业合作社法》和《农村土地承包法》修改之前都是将土地交于市场主体使用,并未变动物权,因此只是负担债权投资,甚至在《农村土地承包法》修正后,也有观点将土地承包经营权入股解释为以土地经营权作价出资,而该作价出资属于负担债权入股。持土地经营权为债权说的学者会认为《民法典》第334条和第339 条分别规定的是土地承包经营权的物权性流转和债权性流转,笔者则认为,《民法典》第334 条和第339 条规定都是土地承包经营权的物权性流转,主要涉及三个方面理由。

第一,在 “三权分置” 前,便存在着大量债权性流转土地的情形,而合同是以遵从当事人意思自治为首要原则的,通常情况下法律不会对合同内容进行限制。 若合同的某些内容有必要予以限制,则需要法律例外做出特别规定。 如果认为土地经营权是债权,《民法典》第339 条将显然不是在对合同编设立例外的特别规定,该条就变成多余的规定,因为在 “三权分置” 之前,债权性出租、入股一直都是存在的且法律也是认可的,根本无需在《民法典》中成为一个法条予以单独规定。 所以,较为合理的解释是,《民法典》第339 条也是规定土地承包经营权的物权性流转方式,土地经营权属于在土地承包经营权基础上设立的次级用益物权。

第二,《民法典》第339 条使用 “出租” 的用语是对农村土地交易的经验描述,是设立土地经营权(物权)的方式,和 “转让” 发挥相同的功能。 对《民法典》第339 条中 “出租” 的解释,应结合农村土地实际交易情况而展开。 在实践中,由于农民对法律赋予其享有的土地权利认识不清,在与他人交易时签订合同的名称大致分为了 “土地租赁协议” 和 “土地转让协议” 两种,经常出现两种合同混乱使用的情形,所以不能仅依据合同名称判断农民到底对其享有的土地承包经营权进行物权性流转还是债权性流转,应当分析合同的内容究竟是设立物权还是负担债权,而合同内容的分析需综合价款支付的方式以及年限、限制条款等内容做出判断。 比如,若合同约定价款采取一次支付完毕的方式,则大概率为转让土地;若合同约定价款支付采取分期付款的方式,则大概率为租赁土地。当然究竟是转让和租赁不可能如此简单地做出最终判断,还需要结合其他条款做出认定。 如果最终合同约定的内容非常接近 “土地从此以后属于对方当事人” ,则属于转让土地。 如果最后合同约定的内容非常接近 “一段时间后土地需要返还到本人手中” ,则属于租赁土地。

第三,《民法典》第339 条 “入股” 方式为变动物权式入股。 土地承包经营权通过负担债权入股的观点源于在2002 年《农村土地承包法》,该法有关土地承包经营权入股规定比较模糊,当合作社资不抵债时无法处分土地承包经营权用于清偿债务。 虽然该法第42 条肯定了农户的土地承包经营权入股,但当时的入股企业在组织形式方面有动态股权制、入股分红制、土地股份合作经营制(类似于公司法人),都属于特殊的市场主体,农户享有的并非通常意义的公司股权而是一种分红权,合作社也没有实际掌握土地承包经营权,并非像入股公司一般,将土地作为自身的责任财产,当合作社资不抵债时,该土地承包经营权无法成为合作社的责任财产而用于还债。 2002 年《农村土地承包法》第37 条虽然规定经发包方同意,可以转让土地承包经营权,但极有可能农户在没有经过发包方同意的情况下,让渡土地承包经营权给合作社。 由于在合作社资不抵债时,土地承包经营权对外流转难以实现,因此土地承包经营权入股被视为负担债权入股。 随着 “三权分置” 政策的落实以及各地农村的积极探索创新,土地承包经营权入股早已不再是早期的状况,2018 年修改的《农村土地承包法》规定的土地经营权入股的企业、公司宽泛,包括入股法人企业。此外,通过负担债权入股的观点也变得有失偏颇。 因为2017 年修改的《农民专业合作社法》第13 条明确了农民专业合作社成员可以用土地经营权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资,实现了从负担债权式入股到变动物权式入股的转变。 《民法典》规定的 “入股” 亦应做同一解释。再发生合作社或公司资不抵债的情形,则可将剩余期限的土地经营权作为责任财产用以清偿债务。

综上所述,《民法典》第339 条中的 “出租” 和《民法典》第335 条中的 “转让” 发挥相同的功能,而 “入股” 同 “出租” 的属性一致,都是物权性流转方式。 因此《民法典》第335 条与第341 条中的登记对抗规则的含义是一致的。

(二)《民法典》第341 条也可以适用于第342 条规定的土地经营权变动的场合

《民法典》第342 条规定的是以其他方式承包的土地经营权流转规则,其没有说明登记对于此种土地经营权设定的意义。 从文义解释来看, “依法登记” 是流转土地经营权的前提,但登记是否影响土地经营权的设定,是否影响土地经营权对抗第三人的效力,无法从本条文义中得出。另外,该规定处于《民法典》第341 条之后,不能当然得出以其他方式承包的土地经营权设立、流转适用登记对抗规则,需要借助体系解释等其他解释方法进行解释。 《农村土地承包法》第49 条规定: “以其他方式承包农村土地的,应当签订承包合同,承包方取得土地经营权。” 根据前述规定,承包合同生效时,土地经营权设立。 这与土地承包经营权流转设立的土地经营权相一致,因此土地承包经营权流转设立的土地经营权和以其他方式承包的土地经营权应做统一解释,即与《民法典》第341 和第333 条中的登记是一样的,属于基于保护当事人利益的考量所作的管理性强制性规定。

另外,《民法典》第242 条还规定了农村土地采用其他方式承包的土地经营权可以抵押,因此还需要继续讨论土地承包经营权流转设立的土地经营权和以其他方式承包的土地经营权在担保方式上是否统一,进而确定其登记规则的统一性问题。 《农村土地承包法》第47 条仅规定承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保,并没有确定具体担保形式是抵押还是质押。 如果土地承包经营权流转设立的土地经营权融资担保是质押,则两种土地经营权的担保形式不同,其登记规则不能做统一解释。 笔者认为,两种土地经营权的担保形式均为抵押。 虽然在设立抵押权时采用登记生效要件,但在实现抵押权时,都应适用登记对抗规则,主要有两方面理由:第一,土地经营权究竟采用抵押还是质押,取决于担保人是否丧失对土地的占有,以及是否丧失对财产权利的利用权。土地经营权融资担保期间,土地经营权人保持着对土地的利用,因此担保物权人取得的是抵押权。 第二,两种土地经营权的抵押均是以土地为客体,而非土地承包经营权或土地经营权,其担保权设立采取登记生效要件。若以土地经营权作为抵押权客体有三个不妥之处:一是抵押权设立时,土地经营权实际上并未流转,农民要为自己设立一个他物权,违反了用益物权设定目的是使用他人之物的逻辑。二是从物权编的体系解释看,只有物权的客体才是物,土地经营权融资担保的客体只能是土地。三是若土地经营权是抵押权的客体,则土地经营权的抵押将直接适用《民法典》第341 条的登记对抗规则。 但是土地经营权又是不动产物权,以其为基础设立抵押权应当遵循不动产担保体系逻辑,适用《民法典》第402 条的规定即登记生效要件,如认为土地经营权是抵押权的客体则是对不动产担保体系的破坏。 而且登记对抗模式之下不动产抵押登记的效力、登记审查的事项和严格程度应是如何,法律都没有规定。若以土地承包经营权为抵押权客体也有不妥,会出现在抵押权实现时客体为土地经营权,与抵押设立时的客体不一致。 即抵押权实现时,不能以土地承包经营权变价, “而是转向法律特别规定了一种强制管理之下的收益执行的解释”。 而以土地为抵押权客体便不存在此问题,抵押权设立时是以土地为客体,在实现抵押权时,流转的土地经营权客体仍是土地,保证了前后客体的一致性。 同时,将客体认定为土地承包经营权与立法表述以及政策相违背, “土地承包经营权不得自由流转的基本立场在修改后的《农村土地承包法》中未被撼动”。 因此,两种土地经营权并非在设立时适用登记对抗规则,而是在抵押权实现时适用《民法典》第341 条规定的登记对抗规则,土地经营权此时发生流转。

二、土地经营权登记对抗规则中 “对抗” 的作用机理

建构统一的理论构造以解释我国物权变动中登记制度的作用机理,向来是民法学者所追求的目标。 由于我国从《物权法》到《民法典》基本上移植了德国民法传统的公示生效要件主义,所以在解释土地承包经营权相关的登记对抗规则上存在体系逻辑上的困难。于是有学者尝试从日本民法寻找解释依据。由于日本民法体系形式上也是物权债权二分,同时物权变动却采意思主义,不动产物权变动实行登记对抗要件主义,这与我国土地经营权物权变动体系结构极为相似,因此以日本的登记对抗学说为参考有一定道理,但如果完全照搬却又容易因缺乏与中国本土化问题的结合而失之偏颇,所以需要首先理解日本登记对抗规则的作用机理,进而在充分认识中国本土化问题的基础上借鉴日本登记对抗规则解释土地经营权登记对抗规则中 “对抗” 的作用机理。

(一)土地经营权登记对抗规则借鉴日本学说的解释路径

在我国学者借鉴日本理论解释农地流转中登记对抗规则的尝试中,龙俊提倡的 “信赖保护说” (权利外观说)和郭志京提倡的 “第三人主张说” 比较有影响力。 龙俊认为,在遵守第三人主观限定为 “善意” 以及 “物权的排他性” “一物一权” 等物权法的基本原则的强制要求下,只有信赖保护说最符合中国法中登记对抗的理论构造,第三人完全可以凭借信赖登记的权利外观而取得物权。郭志京则认为,登记对抗制度仅具有否定他人物权变动而不具有确认新的物权发生变动的功能,若要肯定自己的物权发生变动,则要依据其他新物权变动的规定,即登记对抗的理论构成没有必要说明第三人取得物权的根据。 因此,将重心放在解释第三人如何取得物权的权利外观说偏离了登记对抗的重心而不可取,第三人主张说才最符合登记对抗制度的本意。上述解释都能言之成理,但存在分歧也反映了其解释对象的复杂性,即我国的农村土地领域的登记对抗规则还有很多特殊的交易背景存在。 因此,无论是信赖保护说还是第三人主张说,均存在不适合解释土地经营权的登记对抗规则的原因,但同时两种学说均存在值得被借鉴的内容。

第一,借鉴 “信赖保护说” 解释土地经营权的登记对抗规则优势在于:其一,解释了为何第三人能够取得物权,即由于真实物权人怠于登记导致了出让人仍然保持权利外观,而第三人相信了权利外观而去交易,此种信赖值得被保护。 其二,在登记的公信力上,持公信力说的学者并没有主张该登记簿的公信力是绝对的, “实际上是一种所谓相对的公信主义”。 这点与我国土地经营权的登记不具有绝对公信力是一致的。 其三,在第三人主观范围上与土地经营权登记对抗规则中第三人的主观范围一致,均排除 “恶意” 。 但直接以信赖保护说解释土地经营权登记对抗规则也存在明显的不足:《民法典》中第三人利益保护体系已经设有善意取得规则,而信赖保护说认为出让人与后受让人之间属于无权处分,这就使得在我国登记对抗规则下发生的无权处分究竟适用善意取得规则还是登记对抗规则成为难题。 虽然善意取得制度是形式主义下的产物,但其适用前提(无权处分)与主观要求(善意)不仅和 “信赖保护说” 下的登记对抗规则一致,而且构成要件更多。 表面上看,可以适用善意取得规则的场合不一定能够适用登记对抗规则,因此法院裁判适用善意取得制度是最稳妥的,但这也容易产生登记对抗规则被架空的后果。

第二,借鉴 “第三人主张说” 解释土地经营权的登记对抗规则优势在于:其一,将出让人和后受让人之间的行为认定为有权处分,可以避免与善意取得规则适用之间的混乱。 其二,后受让人如何取得物权的理论逻辑更清晰、合理。 为解释土地经营权多重让与中,后受让人如何取得土地经营权提供思路。 其三,该说认为在后受让人知悉第一重买卖情形下,先完成登记不属于欺诈,而属于正当竞争的范畴,因此单纯的明知只要不是欺诈,就不属于恶意。但是以 “第三人主张说” 解释我国登记对抗规则也存在明显的不足:其一,和信赖保护说相比,在第三人为何能够打败真实物权人的依据上欠缺足够的理由。 仅因为真实物权人能登记而怠于登记,就使得第三人可以打败真实物权人是缺乏依据的,最终只能向 “法定赋权” 的观点靠近。 而信赖保护说则充分说明了为何第三人可以打败真实物权人,即第三人相信了权利外观而去交易,此种信赖利益比未登记的真实物权人利益更值得被保护。 其二,该说在第三人主观上并不排除恶意,其排除的是 “背信恶意者” 。 这与土地经营权登记对抗制度中要求第三人主观范围不符,而且 “背信恶意者” 是难以把握的,即使在日本也无法确定其边界。 因此,需要进一步解释土地经营权登记规则中第三人善意的标准,而不能直接适用第三人主张说所持的 “背信恶意者” 观点。 其三,在农村土地经营权多重让与中,合同生效物权便发生变动。 我国民法典坚持 “物权和债权” 的二元区分,在物权已经发生变动的情形下,若允许恶意的后受让人如同处于债权阶段般的自由竞争,其正当性有待商榷。

由此可见,仅在土地经营权的登记对抗解释上,采纳单一的登记对抗学说尚不合理。 依据某一登记对抗学说便意图构建我国统一的登记对抗规则更非易事。 在借鉴日本相关学说解释我国登记对抗规则的过程中,需要克服的问题包括但不限于:其一,我国成文法一向不规定登记对抗的物权变动中登记的效力,《民法典》亦是如此。 这就导致了理论界和实务界都倾向以公示生效主义中登记的效力看待登记对抗制度中的登记效力,公示生效主义的登记所具有的权利正确推定效力、公信力、设权功能都是登记对抗主义中的登记所不具备的。 其二,不同领域的登记对抗规则,立法目的存在差异。 在土地承包经营权、土地经营权、地役权领域采取登记对抗是因为农村土地交易的场域目前仍然属于熟人社会,交易主要集中在本集体内部成员之间,彼此对土地的归属利用是清晰的。如果要求交易必须变更登记,会给农户增加交易负担。而地役权的应用主要在农村且80%到90%是不登记的,因此不规定必须登记以减少农民生活成本。在特殊动产领域采取登记对抗是为了 “宏观上促进交易效率,微观上鼓励交易安全”,尤其是要求在海上航行身处异地的船舶抵押须回到原始登记地才能办理抵押登记,会造成极大不便。在动产抵押领域采取登记对抗是因为 “登记对抗制度可以最大程度地尊重当事人的意思自治的同时便于交易当事人和社会公众查询” 。不同立法目的下,登记对抗制度的适用范围可能是有区别的,不同领域的交易环境导致第三人主观上 “应当知道” 的标准也可能是不同的。其三,采取登记对抗规则的各领域还存在着各自的特殊性。 农村承包地的流转领域、特殊动产交易领域、动产抵押领域都存在登记对抗规则,但其规则的规范逻辑并不完全相同。综上,不能简单照搬日本法有关登记对抗的某一学说解释我国的登记对抗规则,应当结合我国实际背景并吸收各登记对抗学说的优势进行解释。

(二)登记对抗的规范逻辑展开

解释土地经营权交易领域的登记对抗规范逻辑需要回答四个问题:其一,土地经营权登记对抗规则是否存在价值倾向? 其二,土地经营权二重让与时登记对抗的理论如何构造? 其三,未登记的土地经营权的属性是什么? 其四,未登记的土地经营权与债权有何区别? 以下试着通过回答这四个问题来阐释土地经营权登记对抗规则的规范逻辑。

1.土地经营权登记对抗规则的价值倾向

早期民法是建立在 “无财产,即无自由” 的观念之上的,说明保护所有权对于人格自治的重要性。在外观之表象与真实的所有权不一致时,法律也应全力保证真实的所有权关系。此时尚未考虑物权变动的外部关系。 农村土地交易集中发生在农民集体内部,而且很少发生跨区、市的土地流转。 在这种熟人社会的交易环境里,登记的意义微乎其微,通常不会发生不知何人为土地真实权利人的情形。即使产生了权利外观与真实物权不一致所导致的冲突,法律也会以确保真实物权人利益为宗旨。 因此,早期农村集体土地的流转就未采取登记生效规则,而是设立了登记对抗规则。

显然,物权变动外部关系也需要被考量。 由于有部分土地向集体之外的自然人或法人流转,忽略这些人的合法利益是有失公允的。 尤其在 “三权分置” 政策落实后,农地流转活力的进一步提高,使得土地流向集体外的可能性变大,更多的土地将会进入陌生人社会交易环境。法律便不能再以全力保证真实所有权关系作为唯一的考量价值,与熟人社会中的交易不同,陌生人社会中的交易相对人无法清晰地了解真实的物权关系,其只能凭借表征的权利外观去交易,此种对权利外观的信赖如果不能被法律所保护的话,则对善意的交易相对人不公平,也会使交易安全得不到保证,阻碍交易流通。 因此必须平衡好真实物权人与第三人之间的利益关系。 至于如何平衡两种利益关系,可以通过如下二个途径调整:一个是控制真实物权人公示程度的高低,另一个是调整交易第三人注意、调查义务的标准。 如果更倾向保护第三人(交易安全),则应当赋予真实权利人更高的公示物权的要求,如果更倾向保护物权人(真实物权关系),则应当赋予交易相对人更高标准的注意、调查义务。

我国农村土地流转采取登记对抗规则,其对应的是农村土地交易的社会背景正在从熟人社会中的交易趋向于陌生人假定的法治社会,第三人主观上应为 “善意” 。 依照要件事实论,主张积极事实者应当举证,主张消极事实者无需举证。相应的,作为权利主张者的第三人应当就主观 “善意” 承担举证责任。 不过,在登记生效主义中,不动产登记事实需要经过严格的法律程序才能产生,登记簿上的内容可直接推定第三人 “知” 且 “信” ,因此无需在法条中再去规定第三人主观上为善意。而登记对抗主义下的交易第三人不能积极信赖登记簿记载的内容是真实无误的,仅信赖登记内容不能推定其主观上为 “善意” ,交易第三人还需要通过额外的实质调查去证明其主观是 “善意” 。

农民通常没有通过登记公示物权变动的习惯。 有学者认为,只要要求登记机关 “下乡服务” 或者采取 “集体登记” ,即可解决农村土地登记率低的问题。可是农村土地的问题并非 “是否可以” 而是 “是否必要” 。 即使在国家推动土地确权背景下也难以改变土地经营权的物权变动不登记的交易习惯。

综上所述,土地经营权登记对抗规则的设立,是考虑到将农民利益放在首要地位,第三人利益占次要地位。 在价值倾向上,法律更偏向于保护农民利益。

2.土地经营权二重让与时登记对抗的理论构造

登记对抗规则要解决的首要现实问题就是二重让与中的权利归属。 日本法上在解释不动产二重让与时会面对这样的问题:甲出让不动产A 给乙,未办理登记,但这不影响乙已经取得了不动产A 的所有权,甲已经丧失了所有权,之后甲若再将不动产A 出让给丙,因为甲已经失去对不动产A 的所有权,因此丙没有取得不动产A 的理由,二重买卖便不应当成立。 但这显然与《日本民法典》第177 条规定的登记对抗规则相冲突,因为 “既然法律存在是事实,二重买卖可以成立这个结论便是任何人也不能否定的”。 因此,无论是信赖保护说、第三人主张说还是其他登记对抗学说,都致力于在自己所提出的理论上完成二重让与的法律构成。 只不过信赖保护说更直接,其出发点便是完善二重让与的法律构成。 这种先保证理论内部的逻辑自洽再去寻找理论外部依据的思路本身并不存在问题,只因信赖保护说不是从登记对抗本意出发,就认为信赖保护说是有缺陷的说法有待商榷。

同日本的不动产登记对抗规则面对的问题一样,土地经营权二重让与也是无法回避的问题。 对此,可以借鉴 “不完全物权变动说” 解释登记对抗规则中二重让与的法律构成。 “不完全物权变动说” 是由我妻荣提出的,旨在解释二重让与下如何使后受让人最终取得物权成为可能: “即使未登记,物权也发生变动,只是该物权不产生完全的效力(即无排他性),出让人也不能成为完全的无权利人。”此观点在我国农村土地流转语境下的解释是:出让人向受让人转让土地经营权但未办理登记的,物权并没有完全转移给受让人,出让人手中仍保留着部分物权即物权的对抗力,该部分物权内容占完整物权内容的比例很小,但它仍是物权而且效力很强,强到善意的后受让人可以否认先受让人的物权变动。由于出让人仍留有内容为对抗力的物权,因此其将该部分物权转让给其他受让人时为有权处分,若在后的受让人完成了登记,则先受让人享有的那部分物权将归后受让人所有,先受让人此时不得对抗后受让人。

土地经营权二重让与中物权变动的法律构成可通过如下的具体例子进行更详细的阐释:甲在自己享有的土地承包经营权上先为乙设立了土地经营权但未登记,后甲又为善意的丙设立了土地经营权也未登记,此时究竟由乙还是丙取得最终的土地经营权?

第一,由于在先的受让人乙未对自己享有的土地经营权进行登记,在后的善意受让人丙基于对权利外观的信赖获得了否认乙的物权变动的权利。

第二,在甲向乙流转土地经营权后,乙已经享有了除对抗力内容之外的全部物权,这部分物权既然已经由乙享有,丙就不可能再取得相同内容的物权。 因此,在均未登记的情况下,土地经营权归乙享有,丙只享有对甲的债权,此时乙与丙之间不是对抗的关系,而应当是乙的物权优先于丙的债权。

第三,在办理登记之前,由于甲手中仍留有部分对抗力内容的物权,甲可以继续为乙办理登记,由乙取得完整的物权。 乙能登记而不登记所承担的后果程度应以承担可能丧失物权的风险为限,如果不允许乙通过弥补登记取得最终物权,则有失公平。 甲也可以将剩余部分的物权转让给丙,该行为属于有权处分,为丙办理登记后,乙所享有的部分物权便归丙,乙不再享有物权,而只享有对甲的债权。

3.未经登记的土地经营权的属性

因法律行为发生的物权变动,我国原则上是采取公示生效主义,这就避免不了经常被诘问:土地经营权不以登记为生效要件,那未登记的土地经营权还是物权吗? 有论者认为在登记之前没有物权基本特征即排他性和优先性的土地承包经营权、土地经营权不应被看待为物权。但另有学说认为用益物权可分为登记用益物权和非登记用益物权,而我国土地承包经营权(土地经营权)则属于非登记用益物权。除了土地经营权外,采取登记对抗主义的物权还包括地役权、动产抵押权等,在《民法典》中, “公示生效主义与登记对抗主义已经呈现分庭抗礼之势”。 因此,我国民法对于物权的排他性是持缓和态度的,土地经营权未登记不影响其用益物权的属性。

4.未登记的物权与债权的区别

虽然未登记的土地经营权不具有绝对的排他性,但其与债权还是存在区别的。 具体差异表现在如下三方面:第一,未登记的土地经营权是物权,其权利客体为土地,不受发包人存续的影响,只要土地没有灭失,土地经营权就不会消灭。 反之,如果认为未登记的土地经营权是债权,则其权利客体为债务人的给付行为,当债务人不复存在的情况下债权消灭。 第二,在第三人侵害未登记的土地经营权的情况下,由于现行法尚未普遍承认债权为侵权行为的标的,权利人无法请求该第三人承担侵权责任。 如果未登记的土地经营权是物权,在第三人侵害时,权利人就有权请求该第三人承担侵权责任。第三,在债务人宣告破产或资不抵债时,若将未登记的土地经营权作为债权,此时权利人只能作为普通债权人按比例受偿。 而如果是物权,权利人在足额支付价款时可以优先受偿,具体表现为继续享有剩余期限的土地经营权。 因为能被用于清偿债务的财产范围,应限于债务人的财产,而不能是债务人以外的人的财产。承包地 “三权分置” 政策的实施旨在盘活农地资源的同时,保证农民土地的长期稳定。 由此,将未登记的土地经营权认定为物权是更好的选择。

三、土地经营权登记对抗规则涉及的第三人范围

第三人的范围是登记对抗规则的核心问题,往往被认为会直接影响甚至决定理论构造的选择,日本法上确定登记对抗规则涉及的第三人范围的方法是通过两个大审院判决所形成的,在1911 年大审院判决因家长隐居而发生继承的案件中,判决适用《日本民法典》第177 条的登记对抗规则,将登记对抗规则的物权变动范围从限制说走向了无限制说。 同一天,大审院做出另一判决,又将第三人范围从无限制说走向了限制说。将两个判决综合起来看,大审院采取的方法是 “先排除不是物权变动领域的第三人,再排除不符合主观要求的第三人” 。 由于我国登记对抗规则适用于何种物权变动关系以及第三人主观为善意是明确的,因此仅需解释第三人范围是否排除债权人以及第三人善意要件的判断标准。 另外,土地经营权基础上设立抵押权应适用登记生效规则而非登记对抗规则,在土地经营权人与抵押权人之间发生冲突时,需要协调二者的关系,这也涉及对抗第三人的范围问题。

(一)债权人不属于对抗关系中的第三人

之前多数学者都认可 “债权人不属于对抗关系中的第三人” ,其最主要的理论依据是 “物权优于债权” 。 但龙俊通过对 “广义的一般债权人” 与 “狭义的一般债权人” 进行区分,以及美国破产法的解读,认为破产债权人、扣押债权人、参与分配债权人等都属于未登记不能对抗的第三人。龙俊的观点得到了许多学者的支持。

笔者认为,至少在土地经营权登记对抗规则中,未登记的土地经营权人可以对抗任何债权人。 原因有二:其一,龙俊在论证债权人为何能成为登记对抗中的第三人时,是从借鉴美国破产法的规定展开解释的。 根据美国破产法上的规定,未公示的担保物权劣后于 “狭义的一般债权人” 。该规定可能适合用于解释我国动产抵押登记对抗规则,但该规定不适合用于解释土地经营权的登记对抗规则。 因为,土地经营权交易的范围受到熟人社会的限制,债权人容易调查并知晓土地经营权的真实物权变动情况,这与动产抵押权未登记情形中的债权人调查难度不同。 将土地经营权未登记情形和动产抵押权未登记情形中的债权人做同等保护不适当。 其二,登记对抗规则的法理基础是外观主义,而外观主义法理原则上只运用于交易领域。 破产债权人不属于登记对抗关系中第三人,如享有土地经营权的甲公司,将其土地经营权转让给乙但未登记,当甲公司资产良好时,乙与甲公司的债权人之间不发生冲突。但当甲公司破产时,甲公司的破产债权人丙便可能以该土地经营权转让未登记为由主张乙未取得物权。 此时根据土地经营权登记对抗规则,破产债权人丙看似有权否认真实物权人乙的物权。 但实际上,丙与该土地经营权并未处于交易领域中,不能适用登记对抗规则。 即使丙与甲公司可能存在其他的交易关系,但那些交易关系与该土地经营权不发生关系。 即使在强制执行的过程中,可能存在查封登记的情形,但此种登记属于司法登记,与处在交易关系中第三人完成的登记性质不一样,此时应尊重真实的物权交易。

(二)第三人 “善意” 的判断标准

“中国法中不同制度间的善意认定标准存有差异的原因未被揭示,善意认定不同标准的相互关系和判断层级,均未得到重视和阐释”。 《民法典》第341 条中第三人 “善意” 的标准,在解释时经常是以选定的日本法上的登记对抗学说为基础进行解释。 前面已述,无论是信赖保护说还是第三人主张说都不适合直接解释土地经营权登记对抗规则。 只能通过结合我国农村实际交易情况认定第三人 “善意” 的标准。

第三人主观范围的界定直接反映了价值衡量标准,对第三人的主观要求越高,对于交易安全的保护就越小。 有学者认为,土地经营权的登记对抗规则将第三人主观范围界定为善意,因此第三人不能仅凭借查阅登记簿的记载,进而信赖记载的内容与出让人进行交易而受到保护。 第三人还需要付出努力进行实质调查。 而苛责第三人尽全力去调查违背了公示方法的规范目的,因此主张以 “背信恶意者排除论” 确定第三人主观范围。笔者对此有不同的看法:第三人主观范围的界定已经是在衡量价值之后的选择,因此即使违反某种价值也是无可厚非的。 之所以要求第三人进行实质调查,是因为土地经营权登记簿不具有绝对的公信力,第三人不能积极地信赖登记内容真实。 承包地 “三权分置” 一定程度提高了农村土地的流转活力,但提高程度是有限的。 少有跨区、市的土地流转交易,交易对象也多属于有农村土地交易相关经验之人,对于农村土地登记存在不能反映真实物权的问题是清楚的,不会仅依据登记簿记载的信息而不去实际调查便进行交易的。 而且在未来很长一段时间内,农村土地流转的熟人社会交易背景不会发生较大改变。

但是,《民法典》并未规定善意第三人的调查义务究竟到达何种程度。 笔者认为,除了查阅登记簿记载外,善意第三人至少还要调查两项事实:其一,需要调查即将发生物权变动的土地的实际占有情况。 因为占有的推定效力决定了占有具有符合物权法规范性要求的公示效力。尤其在土地经营权中,登记簿的记载不能保证登记名义人是真实权利人,但现实占有利用土地的权利人绝大多数情况下对占有的土地享有合法的权利。 而且,受让土地经营权的当事人不去实地考察土地几乎是不可能的,这也就是为何二重买卖在土地经营权领域很难发生。 其二,需要到集体经济组织或村委会查阅台账。通常每个集体经济组织或村委会都有一套基础台账,以户为单位,记录村里所有住户的姓名、籍贯、职业、居住地等信息。 集体外的第三人想要受让土地经营权时,基本都会到该集体了解情况,而台账有时能够表征真实的物权人。 实践中农村经常会发生如下情形,农民甲因进城导致土地长期搁置或是自身的身体机能并不适合耕种,于是选择将土地交给朋友乙代耕。 由于常年未回到村里,在登记部门对土地进行确权的过程中,土地错误地登记到了代耕人乙名下,代耕人乙后来将该代耕土地上的土地经营权流转给第三人丙。 此种情形下,即使丙既查阅了登记簿的记载又实地调查了土地的占有利用情况,仍不应被认为是善意第三人。 要求调查上述事实的确增加了第三人的交易负担,但却是合理的,原因有三:其一,通常情况下,无论是实际考察土地还是去集体经济组织或村委会了解土地情况,都是会伴随着土地经营权交易的进展而发生的。其二,农村土地交易中的第三人也比较有特点,其通常是了解农地的具体境况或有较为丰富的交易经验,清楚地知道不可积极信赖登记簿的记载。 其三,立法在土地经营权的交易秩序中确立登记对抗规则,也涉及多种利益保护的考量,农民利益占首要地位,第三人利益占次要地位。 综上所述,《民法典》第341 条中 “善意” 的标准是查阅土地经营权登记簿、实地调查土地占有利用情况、核对集体经济组织或村委会的台账。

(三)土地经营权人与抵押权人冲突协调中的第三人问题

当土地经营权和抵押权之间发生冲突时,会产生两个疑问:其一,依据前述,土地经营权上设立的抵押权是以土地为客体的不动产抵押权,应采取登记生效主义。 然而登记生效主义是不区分交易相对人主观究竟是善意还是恶意,第三人信赖登记簿的记载被直接推定为善意。此时,土地经营权抵押是否还能适用登记对抗规则? 其二,土地经营权二重让与中,如果在先的受让人的土地经营权未登记,而在后的抵押权人完成了登记且是善意的。 抵押权在实现时,其对抗效力能否传递给通过拍卖等手段取得土地经营权的第三人呢? 此时该第三人是否未登记也能够对抗在先的受让人呢?

对于第一个问题,笔者认为,虽然以土地经营权为基础设立抵押权采用登记生效主义,但土地经营权本身设立及相关抵押权实现都是土地经营权这一物权变动范围中的内容,必须遵守登记对抗规则。因此,即使抵押权人完成了抵押权登记,如果没有尽到以下的调查、注意义务:查阅土地经营权登记簿、实地调查土地占有利用情况、核对集体经济组织或村委会的台账,则在先的受让人可以对抗在后的抵押权人。 如果在先的是抵押权,在后的是土地经营权,则几乎不存在适用登记对抗规则的可能。 因为土地经营权抵押登记采登记生效主义,抵押权设立的前提是必须登记,因此在后的第三人几乎不可能是善意的。

对于第二个问题,笔者认为,通过拍卖等手段取得土地经营权的第三人与在先的受让人之间根本不存在对抗关系。 这是因为,在抵押权实现时发生了物权的变动,而在先的受让人只享有对出让人的债权,此时第三人取得的是物权,仅享有债权的先受让人无法对抗第三人的物权。

结语

理论界对土地经营权的定性存在分歧。 《民法典》却回避了土地经营权究竟是物权还是债权的问题,这无疑会增加土地经营权登记对抗规则解释上的困难。 然而,本文认为,只有坚持认为《民法典》物权编规定的两种土地经营权是物权才能有效地构建土地经营权登记对抗规则的解释论。