《监察法》与《刑法》的衔接机制研究

喻少如,龙 嘉

(西南政法大学,重庆 401120)

一、问题的由来

2018 年3 月20 日,第十三届全国人民代表大会第一次会议通过了《中华人民共和国监察法》(以下简称 “监察法” ),《监察法》对公职人员的约束主要包含廉政监督以及职务违法犯罪调查。 当然,针对具体的职务违法犯罪行为,监察机关有权进行处置。 监察法的合理贯彻 “需要正视关联性法律的衔接协调问题” 。在中国特色社会主义法治体系中,根据民法、刑法、行政法、监察法等法律规范的不同,依照各自不同的原理而形成独立的法领域,相互之间不应当存在冲突之处。 换言之,如果某种行为为《监察法》所明确允许,不成立不法行为,从而不属于监察监督、调查或处置的对象,则不能成为《刑法》所禁止的违法犯罪行为。 可见,《监察法》的规范适用必然需要处理好其与《中华人民共和国刑法》(以下简称 “刑法” )的衔接关系。 就此而言,虽然《监察法》不等同于《刑法》,但是二者有着紧密的联系,《监察法》的法治化与规范化实施受到《刑法》的合理制约,而《刑法》的解释和修订也应适应《监察法》的规范适用需求。 具体而言,一方面,监察机关及其工作人员开展职务犯罪调查与处置需要遵循《刑法》基本原则以及相关罪刑规范的法定规则。 比如,在职务犯罪的定罪事项上需要严格按照刑法规范的要求进行罪与非罪以及此罪与彼罪的甄别,不能将不符合犯罪构成的行为作为职务犯罪进行调查。 又如,在做出从宽处罚建议时,应当遵循刑法基本原则的要求,尊重量刑规范化的基本要求,不应随意变更从宽处罚的幅度或等级;另一方面,监察机关及其工作人员履行职务违法和职务犯罪调查或者处置职责时,若实施了刑讯逼供等行为,就应当受到刑法的严格规制;亦即,不能因为行为主体是监察机关或监察机关的工作人员,就使得相关法益侵害行为不受刑法的规制。

虽然当前学界就《监察法》与《刑法》的衔接问题及其克服展开了富有启发的探索性研究,但是存在问题甄别不当、疏解措施不足以及忽视立法论与解释论的功能发挥路径等问题,无法妥当处理《监察法》与《刑法》的衔接问题。 因此,亟须通过甄别《监察法》与《刑法》衔接的真伪问题,从而有针对性地通过合理解释及立法修正予以克服。 尤其是合理解决相关职务犯罪主体界定、人权保障原则贯彻、自首制度以及认罪认罚从宽处罚等衔接问题,维护社会主义法律秩序统一,保障《监察法》的法治化和合理化运作。 一方面,使当前学界在这一领域的盲点与误区被消除;另一方面,细致阐述合理解释在监察法规范的合理适用方面的价值,推进监察法规范解释能力的提升,并且提升《监察法》的立法水平。

二、《监察法》与《刑法》的衔接问题甄别

(一)《监察法》规定的职务犯罪主体范围宽于《刑法》的讨论

我国学界基于《刑法》与《监察法》关于相关职务犯罪主体范围规定的不同,得出二者的相关衔接问题肯定性判断,但是提出衔接中存在不当之处,有必要对《刑法》与《监察法》中的职务犯罪主体进行细致甄别,进而得出真实的衔接结论。 有人指出,《刑法》与《监察法》规定的职务犯罪主体范围的不同,直接影响到《监察法》的有效实施:一是监察机关和监察人员实施的职务犯罪行为难以被追诉;二是原 “国家工作人员” 和监察人员以外的其他 “公职人员” 实施的职务犯罪行为难以被追诉。这种观点并不妥当。 尽管有人得出了大致合理的结论,但是根据却并不充分,并且存在一些逻辑上的漏洞:一方面,其指出,《监察法》上的监察对象范围宽于《刑法》中的职务犯罪主体范围,并且认为民主党派人士、政协委员等不是《刑法》对公权力规制的职务犯罪主体。 另一方面,其指出,《监察法》的宽化规定是对于《刑法》的补充与细化,不存在冲突之处,反而能够为《监察法》与《刑法》之间的衔接提供一定的空间。可见,论者虽然提出了大致合理的结论,但是论证的逻辑却存在不当之处。 不能一方面认为,政协委员、民主党派人士等不属于且不应当属于职务犯罪主体;另一方面又认为,作为《监察法》监察对象的政协人员以及民主党派人士等能够通过解释被定性为适格的职务犯罪主体。 究其缘由,必须在尊重形式逻辑的前提下,甄别《监察法》与《刑法》的各自功能以及规制范围,才能明确监察对象范围与职务犯罪主体范围形式上不一致的真正含义。 事实上,存在通过合理解释解决二者之间不一致的形式问题的可能性。

首先,就我国《刑法》与《监察法》规定的职务犯罪主体而言,二者的规定从形式上的确存在不一致的地方:一方面,刑法规定的职务犯罪自然人主体主要包括国家工作人员、国家机关工作人员、司法工作人员以及行政执法人员四种类型,刑法规定的职务犯罪单位主体范围比较宽泛,包含国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等不同类型;另一方面,《监察法》第15 条规定,监察机关对所有行使公权力的公职人员进行监察,公职人员包括公务员、参公人员、授权或委托单位从事公务的人员、国有企业管理人员、公办单位中从事管理的人员、基层群众性自治组织中从事管理的人员以及其他依法履行公职的人员。 可见,二者的规定从形式上看的确存在不一致的地方。 但是在职务犯罪主体范围的意义上,形式上的不一致并不代表实质上的不一致,只要对于条文表述的解释未超出可能的语义范围,就不存在违反法治原则的问题。

其次,《刑法》第93 条 “其他依照法律从事公务的人员” 这一兜底性条款的设置为司法解释的细化提供了规范根据,为监察法与刑法的衔接适用提供了规范空间。同时,《监察法》第15 条规定了兜底性条款即 “其他依法履行公职的人员” 。 可见,《监察法》与《刑法》的兜底规定具有被再解释的空间。 一方面,相关人员的职务犯罪行为无法被规制不是由于《监察法》规定的监察对象范围宽泛,即使相关监察机关、监察人员以及其他公职人员实施的职务犯罪行为无法被合理规制,也是因为《刑法》规范的制约,而不是由于《监察法》规定的监察对象宽泛;另一方面,因为《监察法》与《刑法》的调整事项存在不同,并且《监察法》对于公职人员的廉政监督事项远远宽于《刑法》的制约事项,因此,监察对象范围在表面上宽于《刑法》规定的职务犯罪主体范围。 总之,即使监察机关的监察对象范围宽于《刑法》规定的职务犯罪主体范围,也不能佐证论者的上述结论。

再次,《刑法》上的国家工作人员是指依法从事公务的人员。 对公务应当作广义的理解,只要是为了公共利益以公权力为依托而进行的管理和服务行为,都应作为公务认定,即将所有与公共职能、公共服务有关的活动,都作公务活动认定。质言之,所谓从事公务,就是指从事公共事务、提供公共服务、履行公共职能。 《刑法》规定的职务犯罪必须限于从事公务的国家工作人员,如果相关人员未履行公务职责,就不属于相应的职务犯罪的适格主体。 《监察法》规定的监察对象即使在未履行公务职责时,也必须遵守相应的《中华人民共和国公职人员政务处分法》等行政法规范以及刑事法律规范。

最后,不能因为监察对象范围宽于《刑法》规定的职务犯罪主体范围,就认为部分监察对象实施的职务犯罪无法受到《刑法》规制。 是否受到《刑法》规制需要以《刑法》规定做出认定,而不应根据《监察法》做出认定。 何况履行公职与从事公务的内涵完全可以统一于合理解释之下。 即使《监察法》规定的部分监察对象无法受到《刑法》规制,也是因为《刑法》本身的立法滞后或解释不妥当所导致,监察对象范围是由《监察法》明确根据监察机关的职责履行需要所确定的,而不是由《刑法》所决定的。 并且在纪委监委合署办公的背景下,即使《监察法》没有将普通党员等作为法定的监察对象,但是普通党员等人员却属于纪律检查的对象范围。 在这种背景下,可以说,监察机关的监察对象范围宽于《刑法》上的职务犯罪主体范围,但是这并不会带来冲突。 《监察法》与《刑法》的衔接问题必须深入《监察法》条文的具体规定与《刑法》条文的具体规定,展开真实衔接问题的分析。

(二)监察对象单位条款缺失的归责衔接问题

我国单位主体涉及到的职务犯罪主要包括《刑法》第387 条规定的单位受贿罪等罪名。 由于《监察法》第15 条规定的监察对象范围为 “公职人员和有关人员” ,没有将行使公权力的公职单位作为监察对象。 如果严格根据《监察法》的规定履行监察职责,则在适用《监察法》时就不能对相关单位实施的职务犯罪进行立案调查与处置。 可见,监察对象是否包括单位确实存在商榷的余地。 因为公职单位已经在监察实践中成为监察机关的监察对象,监察机关的职务犯罪案件管辖范围包括单位受贿罪、私分国有资产罪以及私分罚没财物罪等单位犯罪,并且将公职单位等行使公权力的单位排除在监察对象范围之外,与监察全覆盖政策的要求似乎不尽一致。 当然,在纪检监察合署办公的背景下,部分行使公权力的公职单位可以纳入纪律检查范畴,但即使依靠展开廉政监督纪律检查而制约相关公职单位,也会因为相关党内法规规定的不完善而导致某种缺失。 由此可见,有必要重视和解决这种监察实践与监察规定不一致的问题。

(三)监察机关及其工作人员职务犯罪的归责衔接问题

当前监察机关和监察人员实施的部分职务犯罪行为无法被《刑法》规制,刑事归责出现衔接不畅问题。 实现公职人员监察全覆盖的腐败治理目标,既是《监察法》的根本任务,也是实现对监督权的再监督的重要途径。基于此,《监察法》第65 条与第66 条等条文将监察机关及其工作人员实施的几种特定行为,规定为相应的单位犯罪和自然人犯罪,即 “违反规定处置查封、扣押、冻结的财物” “违反规定发生办案安全事故” 等犯罪行为可成立相关单位犯罪,徇私舞弊不移交刑事案件、刑讯逼供等犯罪行为可成立相关自然人犯罪。 不足之处在于,《刑法》难以保障以上规定的具体适用,尤其是对于监察机关及其工作人员的相关法益侵害行为难以合理以《刑法》规制。 对于监察人员的相关犯罪行为而言,因为监察人员属于国家机关工作人员,所以当其触犯《刑法》规定的以国家机关工作人员为法定犯罪主体的相关犯罪时,比如滥用职权罪、玩忽职守罪,不存在《刑法》规制的衔接困境。

监察机关虽然属于国家机关,但是不属于检察机关、行政机关以及审判机关,而属于政治机关。由此一来,尽管监察机关具有实质意义上的刑事侦查权,但该职权却在外观上以职务违法犯罪调查权的形式运作,从而产生了监察机关及其工作人员实施相关构成要件行为,难以通过现有法律规定进行《刑法》规制的衔接困境。 私放在押人员罪、刑讯逼供罪以及暴力取证罪等犯罪的犯罪主体是司法工作人员,并且《刑法》第245 条第3 款等规定,司法工作人员触犯相关罪名时,应当从重处罚。学界有人提出,监察人员触犯上述以司法工作人员为主体的相关罪名时,难以直接以《刑法》上的相应罪名予以规制。质言之,有必要处理好上述衔接问题,并且尽量从解释学上解决衔接问题。

(四)量刑合理化的衔接问题

1.自首制度的衔接问题

量刑情节,是指在某种行为已构成犯罪的前提下,人民法院对犯罪人裁量刑罚时应考虑的,据以决定量刑轻重或免除刑罚处罚的各种情况。《刑法》第67 条规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。 可见,自首是一种法定量刑情节,包括一般自首和准自首这两种类型。 同时,如果不属于自首,而构成坦白,也是可以得到从轻处罚甚至减轻处罚机会的。 自首制度的设置遵循了消极责任主义的要求,通过鼓励犯罪嫌疑人自动投案,一方面促进其不再实施不法行为;另一方面使得案件更快速地被侦破,减少司法资源的损耗。 当然,具有悔过自新之意的自首人受到的从宽处罚优待,应当多于不具有悔过自新之意的自首人。 对于自首的成立而言,由于行为人的行为类型复杂,并且存在单位犯罪情形下的自然人自首与单位自首的交叉更是错综无比,而自首的刑法规定相对简要,因此,尚需进一步研究一些疑难情况是否成立自首。 根据相关司法解释的规定,准自首是指没有自动投案,但是如实交代办案机关未掌握的罪行,并且与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的,或者办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立,在此范围外犯罪分子交代同种罪行的情形。 当前学界虽然不乏指出《监察法》实施背景下的自首衔接不畅的观点,但是未甄别一般自首与准自首的衔接,误将全部自首都作为衔接问题看待,并且过于依赖立法解释实现《监察法》出台之后《刑法》适用的协调性。事实上,《监察法》的规范适用与一般自首的衔接不存在任何问题。被调查人被动到案接受一般违法的调查,调查过程中如实交代办案机关尚未掌握的犯罪事实,仍应认定为自首。 而在监察机关具有职务违法和职务犯罪调查和处置权的背景下,就需要研究准自首制度与《监察法》的衔接问题。 犯罪嫌疑人向监察机关自动投案,如实供述自身罪行,或者被监察机关采取谈话、留置等强制措施,并且满足刑法上准自首的相关要件要求后,是否能够被认定为自首,成为需要解决的问题。

2.认罪认罚从宽处罚制度的衔接问题

为了贯彻宽严相济刑事政策,遵循消极责任主义的要求,《监察法》第31 条与第32 条规定了认罪认罚从宽处罚制度。 针对认罪认罚从宽处罚制度而言,当前学界对于已经推行开来的认罪认罚从宽制度的定性等问题存在许多争议。 还有人认为,认罪认罚从宽制度不是对于《刑法》中量刑情节制度的创新,而是一种重述而已。有人指出,虽然认罪认罚从宽制度与《刑法》已经规定的自首、坦白等量刑制度具有类似性,但在实质上属于一种新的量刑制度,即一种激励性从宽制度。 具言之,应当将其作为衔接《刑法》中出罪、免予刑罚处罚、减轻处罚、缓刑等既有从宽定罪量刑制度,并据宽严相济刑事政策,通过立法上的必要突破,给予更大幅度的 “激励性从宽” 。各种反映犯罪行为的社会危害性和行为人的人身危险性等方面的事实,都是量刑轻重的根据。 刑事司法实践中已经将 “认罪认罚” 作为一个独立的从宽处罚量刑情节。有人提出,法官因对认罪认罚案件在处理上往往比较谨慎,控方因认罪认罚案件增加了环节和工作量,偏重于效率,辩方因认罪认罚后没有看到 “实惠” 而对本制度信任不足和参与度不高。虽然论者的观点存在一定的合理性,但是应当理性对待认罪认罚从宽处罚制度的实践状态与其本身所应当发挥的理想功能,不应当轻视认罪认罚从宽处罚制度的时代价值与理论意义。 进一步而言,《监察法》第31 条提及了 “认罪认罚” ,但其被置于自首、立功、退赃等从宽情节之中,并没有将其单独作为认罪认罚运行机制对待。 就如何判定《监察法》中认罪认罚从宽处罚制度的适用而言,必须从该制度本身的从宽根据出发,合理进行界说。

三、《监察法》与《刑法》衔接机制的解释论

就《监察法》与《刑法》的修订而言,检验衔接问题是否得以妥当解决的根本标准是,开展立案调查以及处置的职务犯罪是否可以于法有据。 就此而言,不必拘泥于监察法以及《刑法》上条文修订的篇幅大小,并且也不必拘泥于解释论与立法论的独立性的一面。 基于问题解决的便利性与妥当性,对于某一《刑法》及《监察法》条文的修改与合理解释能够并存。 同样的解释理念仍然适用于内含制裁性的《监察法》的条文的解释,即不应实行不利于被监督人、被调查人以及被处置人的类推解释或类推适用,并且不应实行不利于监察机关及其监察人员的类推解释或类推适用。 在《监察法》与《刑法》的衔接问题上,能够通过合理解释解决部分衔接问题。

(一)监察机关及其监察人员职务犯罪归责的解释论

第一,通过合理解释可以发现,监察人员符合《刑法》第248 条规定的虐待被监管人罪的犯罪主体要求。 当前学界之所以强调修订《刑法》第248 条规定的虐待被监管人罪,并认为监察人员不属于监管机构的监管人员,这值得商榷。 事实上,没有必要借助刑法修订的方式解决上述衔接问题。尽管监察委员会属于政治机关,但是并不代表其不属于监管机构,并且监管机构属于比较宽泛的概念,不如司法机关以及行政机关那样狭窄,并且也不像监狱、拘留所以及看守所那样狭窄。 但是,监察机关的独立地位决定了其可以被解释为一种监管机构,尤其是在开展留置工作时,事实上限制了被调查人的人身自由,属于一种实质上的监管。 可见,无需通过修订《刑法》第248 条规定的虐待被监管人罪,只要监察人员对被留置人进行殴打或者体罚虐待,情节严重的,就构成虐待被监管人罪。

第二,通过合理解释司法工作人员的内涵,无需借助立法修订,就可以实现《监察法》与《刑法》在以司法工作人员为犯罪主体的职务犯罪追究上的合理衔接。 《刑法》第94 条规定,司法工作人员,是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。 由此可见,判定某一国家工作人员是不是司法工作人员的根据是其是否具有侦查、检察、审判、监管职责。 而监察机关及其工作人员有权依法对被调查人或涉案人员采取讯问、询问、留置等调查措施。 这在实质上表明,监察机关及其工作人员具有侦查、监管职责。 由此可见,监察人员触犯刑法上以司法工作人员为犯罪主体的相关罪名时,通过合理解释后,不存在适用相关罪名的衔接困境。 总之,只要合理解释《刑法》中的 “司法工作人员” 条款,就可以满足法益保护以及监察全覆盖的腐败治理要求。 比如,如果监察人员对作为犯罪嫌疑人的被调查人实行刑讯逼供的,在符合相关犯罪构成后,就能够以刑讯逼供罪对上述监察人员开展刑事责任追究。

(二)监察人员刑法保护的解释论

有学者提出,《刑法》虽然规定了报复陷害罪,但是该罪的犯罪对象并不包括监察人员。 因此,无法根据《刑法》的规定来规制打击、报复、陷害监察人员的行为。 立法上应当将打击、报复、陷害监察人员的行为与打击报复司法工作人员的行为规定为犯罪。其实,《刑法》能够有效规制报复陷害监察人员的行为,不需要通过立法将监察人员作为报复陷害罪的犯罪对象。 报复陷害罪的犯罪对象包含了控告人、申诉人、批评人、举报人,完全可以通过合理解释,将监察人员纳入报复陷害罪的犯罪对象范围之中,从而借助《刑法》上的报复陷害罪维护监察人员正当行使职权的权威性。 此外,打击报复公职人员的行为如果符合寻衅滋事罪、故意伤害罪等的犯罪构成要件认定要求,可以通过上述犯罪规定予以规制。 应当通过修订《刑法》中的相关条文,将在开展职务犯罪调查以及处置类型的监察活动中的上述行为类型,作为伪证罪以及辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的规制对象。 当然,也可以通过修订《刑事诉讼法》中的相关条文,将开展职务犯罪调查以及处置类型的监察活动作为刑事诉讼的一部分,由此也可解决监察活动中的上述类型行为的刑事归责问题。

(三)自首制度衔接的解释论

就《监察法》与《刑法》上自首制度的衔接而言,余罪自首即准自首的认定存在规范适应上的障碍。 就此而言,《监察法》实施中的规则适用障碍有两个方面:一是被留置对象是否属于余罪自首中的 “被采取强制措施的犯罪嫌疑人” ;二是监察委员会是否能够被理解为余罪自首中的 “司法机关” 。应当根据合理解释,认定监察机关也属于办案机关。

就此而言,一方面,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称 “意见” )并未采取形式解释的方法,将准自首的适用情形局限于向司法机关供述,而是考虑到彼时的职务犯罪往往会由纪委开展前期调查的客观现实,从而将司法机关扩大解释为办案机关,由此使得被纪委调查的犯罪嫌疑人也能被认定为自首。 “国家监察机关不是司法机关,但可依法行使国家司法机关的某些权限。”按照《意见》的解释思维,监察委员会在调查职务违法和职务犯罪活动中,也应当被视为办案机关;另一方面,既然《刑法》没有对一般自首中的投案对象或供述对象作出限定,则应当根据《刑法》设置自首制度的规范目的,做出与《刑法》整体相协调的解释,采用补正解释的方法,将准自首条款中的司法机关解释为司法机关或相关机关。监察委员会在调查职务违法和职务犯罪活动中,应当被认定为相关机关。

此外,《刑事诉讼法》中的 “强制措施” 包括拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住,没有包含留置措施。 但是, “被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人” 可以被扩大解释为被采取留置措施的犯罪嫌疑人,犯罪嫌疑人在留置过程中如实供述自身罪行,满足准自首的成立要件后,应当成立自首。 即使认为上述解释属于类推解释,也因上述解释属于有利于犯罪嫌疑人的类推解释,而不违反罪刑法定原则的要求。 此外,如果认为留置不属于强制措施,就使得犯罪嫌疑人当然可以在满足一般自首的成立要件的要求后,成立一般自首。 总之,通过合理解释,《监察法》与《刑法》在自首认定上的衔接问题可得以解决。

(四)认罪认罚从宽处罚制度衔接的解释论

认罪认罚从宽制度的确立具有重要意义,监察机关在职务犯罪调查阶段能否适用认罪认罚从宽制度,当前学界存在一些争议。 但是,既然认罪认罚从宽制度的正当性与合理性已经被确立,即考虑到行为人的人身危险性得以客观降低,并且节省了司法资源的投入,由此一来,监察机关开展职务犯罪调查活动时,就可适用这一制度。 事实上,无需通过法律修订或制定立法解释的方式解决《监察法》实施背景下的认罪认罚从宽制度适用的衔接问题。 认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程,适用于侦查、起诉、审判各个阶段。 而《监察法》明文规定,监察委员会具有提出从宽处罚建议的权力。 监察委员会提出从宽处罚建议的正当化根据不仅在于监察法,也在于《刑法》以及《刑事诉讼法》等相关法律的规定。 根据犯罪嫌疑人认罪认罚产生的人身危险性降低的客观现实,应当适当给予犯罪嫌疑人从宽处罚的机会,由此贯彻宽严相济刑事政策的要求。

此外,监察委员会提出从宽处罚建议的幅度应当有正当根据。 至于具体幅度的认定,应当遵循认罪认罚制度设计的具体规定。 既不能在被调查人等相关人员不认罪认罚时,就从重处罚甚至加重处罚,也不能忽视对被调查人等相关人员做出的认罪认罚决定,不给予相应的法定优待。 办理认罪认罚案件,应当依照刑法、刑事诉讼法的基本原则,根据法益受侵害的严重程度、责任非难的必要性程度以及犯罪预防的必要程度,依法决定是否从宽以及如何从宽。 具言之,对于减轻或免除处罚的量刑建议,应当具有法律上的根据;对于不具有减轻或免除处罚根据的,应当在法定刑幅度以内提出从宽处罚的量刑建议;对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以依法作出不起诉决定或者判决免予刑事处罚。

四、《监察法》与《刑法》衔接机制的立法论

在通过合理解释仍难以有效解决衔接问题的情况下,应当从立法论角度寻找解决方案。 通过法律修改,使得监察委员会对腐败犯罪进行法治化与规范化的监察,形成腐败治理的长效化的法治模式。

(一)监察对象单位条款缺失的立法规制

《监察法》第15 条明确规定,监察机关的监察对象范围为 “公职人员和有关人员” ,亦即,以行使公权力的自然人为监察对象,而未包含行使公权力的公职单位。 《监察法》的监察对象与监察机关的实践中监察的对象之间存在一定的冲突,亦即,既然监察法不对相关公职单位进行监督监察,又如何有权力对其职务犯罪展开调查以及处置? 唯有通过《监察法》与《刑法》修订的方式予以完善,实现职务犯罪主体的《监察法》与《刑法》之间的衔接,才能实现《监察法》的有效实施。 具体而言,应当将监察机关的监察对象由 “公职人员和有关人员” 扩大到 “公职单位、公职人员和有关单位、有关人员” ,从而解决监察委员会在实践中将公职单位纳入监察对象,而《监察法》却没有将相关单位作为监察对象的矛盾,实现《监察法》的有效实施。

(二)监察机关及其监察人员职务犯罪归责的立法完善

《刑法》第396 条第2 款规定的私分罚没财物罪的犯罪主体是司法机关、行政执法机关,《刑法》第402 条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体是行政执法人员。 既然监察委员会属于政治机关,并且作为《宪法》上与司法机关等机关并列的监察机关,由此带来的问题是,即使监察人员享有实质上的职务犯罪侦查权以及监管权,也无法直接将监察委员会作为司法机关或者行政执法机关对待。 可见,如果相关监察委员会违反国家规定,将应当上缴国家的罚没财物,以单位名义集体私分给个人的,无法直接以《刑法》第396 条第2 款规定的私分罚没财物罪予以规制;如果相关监察人员徇私舞弊,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交,情节严重的,无法直接以《刑法》第402 条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪予以规制。 如此一来,必将出现刑事处罚漏洞。 即使监察委员会在内部审查中,能够以上述犯罪对其进行调查以及处置,也仍然存在刑事归责上的形式合法性的困扰。 可见,亟需修订相关条文,将监察委员会作为具有相应职责的政治机关,由此满足监察全覆盖的腐败治理要求。 明确监察机关的政治机关属性,有利于监察机关查封、扣押、冻结涉案财产。 非法处置查封、扣押、冻结财产罪的犯罪对象仅为已被司法机关查封、扣押、冻结的财产的规定也应修改,以便对行为人隐藏、转移、变卖、故意毁损已被监察机关查封、扣押、冻结的财产行为进行刑事追究,从而为监察活动有序有效展开提供刑法保障。

(三)监察决定及监察建议刑法保护缺失的立法规制

为保障监察机关作为行使国家监察职能的专责机关的权威性,《监察法》第62 条将有关单位拒不执行监察决定或无正当理由拒不采纳监察建议的行为作为可能涉嫌犯罪的行为。 如果有关单位拒不执行监察决定或无正当理由拒不采纳监察建议,则需承担相当的党纪处分或政务处分责任。当然,情节严重构成犯罪的,还需要承担刑事责任。 而这一层次的有关单位和有关人员属于监察建议或处理决定的采纳或执行主体。 尽管刑法规定了拒不执行判决、裁定罪,但是该罪的犯罪对象不包括监察决定与监察建议。 由此一来,有关单位拒不执行监察决定或者无正当理由拒不采纳监察建议的,无法依照《刑法》的规定定罪处罚。 当然不能绝对如同部分学者所主张的那样,一律将有关单位拒不执行监察决定或者无正当理由拒不采纳监察建议的行为作为犯罪行为进行规制,亦即,在《刑法》第313 条第2 款关于单位 “拒不执行判决、裁定” 犯罪的规定中增加 “有关单位对监察机关的监察决定、监察建议有能力执行而拒不执行” 这一行为方式。应当说,是否需要将其作为犯罪行为予以刑法规制,值得进一步研究。 合理的刑法保护路径是,当监察决定以及监察建议原本是针对犯罪行为而作出时,则此时的监察决定以及监察建议就具有判决、裁定的性质,如果有关单位拒绝执行监察决定,或无正当理由拒不采纳监察建议,就具刑法可罚性,将这种类型的行为作为犯罪行为具有正当性与必要性。

五、结语