离婚冷静期制度的适用与完善

□ 袁志丽

（广东司法警官职业学院，广东 广州 510520）

一、我国离婚冷静期制度之内涵

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千零七十七条规定：“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期间届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。”《民法典》关于离婚冷静期的规定，提高了登记离婚的时间成本，有利于减少冲动离婚、虚假离婚，弥补了现行登记离婚程序的不足，维护了婚姻关系稳定，同时也能在一定程度上缓解当今社会离婚率高发的问题。设置登记离婚冷静期制度，体现了防范不理智冲动离婚、维护婚姻关系稳定的取向，实现了立法对婚姻家庭的人文关怀。当然，立法在考虑降低离婚率、维护社会和谐稳定的同时，亦应充分尊重特定情形下离婚当事人的离婚自由，重视个体自由和社会稳定双重价值的实现。登记离婚冷静期制度在实践中的不断推行，多种配套制度的增设，必将带动诉讼离婚制度的革新，促使离婚冷静期制度有效运行，共同解决离婚纠纷。概言之，我国离婚冷静期制度的内涵在于：

第一，明确了适用范围。适用离婚冷静期制度的前提是“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内”。该条规定给意欲登记离婚的夫妻双方设置了三十日的缓冲期，使双方冷静思考婚姻是否还有继续维持的可能，是愿意共同努力维护婚姻健康还是决定协议离婚。实践中，不少夫妇在经过三十日冷静期的考虑反思后打消了离婚的念头，选择维持自己的婚姻。可见，离婚冷静期制度对于维护婚姻关系稳定性，干预并防止因草率、冲动型而导致的离婚具有现实的积极作用，不仅维护了个人婚姻关系的稳定，同时维护了社会秩序和谐安宁，实现了民法对私人权利和社会利益的兼顾。

第二，确立了强制适用原则。我国登记离婚程序较为快捷，因而部分不理智、易冲动的当事人极易轻率离婚，故《民法典》规定在适用登记离婚冷静期时采用强制性原则而非自愿原则，极具立法意义和实践意义。如果采取自愿原则，因不理智而冲动的当事人多数会选择放弃适用冷静期，导致该制度形同虚设。设定强制性三十日的冷静期，放缓当事人轻率离婚的步伐，有助于挽留那些看似无路可走实际仍有感情存在的婚姻。

第三，弥补了登记离婚程序不足。与其他国家相比，我国可以称为“世界上离婚最自由的国家”，这源于我国现行登记离婚程序时间成本较低。《中华人民共和国婚姻法》（1950，已废止，以下简称《婚姻法》）第十七条确立了“男女双方自愿离婚的，准予离婚。男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚。”《婚姻法》（1980，已废止）第二十五条规定“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”，当年离婚人数34．1万对。《婚姻登记条例》（2003）第十一条规定办理离婚登记须出具的证件和证明材料中不再需要村（居）委会介绍信，该条例同时废止了1个月审查期的规定，亦无须陈述离婚理由。办理离婚登记程序简单快捷，一小时时间当事人便可解除婚姻关系，当年离婚人数增至133．1万对。《婚姻登记工作暂行规范》第五十四条规定：“离婚登记按照初审－受理－审查－登记（发证）的程序办理。”当场就可以领取离婚证，一个婚姻和家庭一个小时就可以宣告结束。实践中，婚姻登记机关在初审时只对当事人提交的身份证、结婚证以及离婚协议进行形式审查，证件齐全、离婚协议内容完备的，即受理其申请；在审查阶段仅通过口头询问的方式了解当事人是否自愿离婚，离婚意思是否真实，是否有被逼迫成分，是否就子女抚养、财产、债务等问题的处理协议达成一致，一般不会对离婚事宜进行实质性审查。据民政部的统计数据显示，仅2018年登记离婚当事人的数量大约为诉讼离婚当事人的六倍。此外，轻率离婚以及以离婚实现不法利益的虚假离婚更是屡见不鲜，即便为婚姻登记人员所识破，碍于执法无据，亦只得为其办理离婚。笔者认为，我国登记离婚率居高，大部分原因在于登记离婚程序“自由充分，限制不足”且离婚登记成本过低。多数夫妻因一些小矛盾，冲动之下在婚姻登记机关花费一小时九元钱办理了离婚手续，这使得一些本意不想离婚的夫妻“弄假成真”，过后往往后悔不已却又难以回头。《民法典》增设离婚冷静期制度，提高了离婚登记的时间成本，促使当事人谨慎对待离婚，这就可能会令一个破裂的家庭重归和谐。

二、学界对于离婚冷静期制度之争议

（一）诉讼离婚程序是否适用

民法学界对离婚冷静期制度的适用大体有三种观点：肯定说认为，离婚冷静期制度仅适用登记离婚程序，这是《民法典》所确立的制度；修复说认为，完整的离婚冷静期制度，应包含登记离婚冷静期制度及诉讼离婚冷静期制度；否定说认为《民法典》应当删除离婚冷静期，“法律不应该用少部分人的情况“一刀切”地对待整个想要离婚的群体，不能因为给予冲动型离婚冷静期，而忽略了将近九成的其他类型离婚当事人的权利，没有理由让全体离婚当事人因为极少数人而买单，增加痛苦”加之《民法典》仅规定了在登记离婚中适用冷静期制度，并未提及诉讼离婚，我国现有的诉讼制度对诉讼离婚已经存在一些限制性规定，如离婚案件必须调解、“六个月禁诉期”等均对当事人的恣意离婚构成限制，在此基础上如果再适用强制性冷静期制度，会导致对婚姻自由的过分约束，难以被民众接受。

（二）是否限制“婚姻自由”

婚姻自由是现代婚姻法一贯坚持的原则，即法律要保障人们的结婚自由和离婚自由。随着民众自由意识不断提高，婚姻自由的观念也不断升温，出现了结婚离婚我行我素、个人私事谁也管不着的现象，并隐约成为一种“潮流”。反对离婚冷静期的观点认为，离婚冷静期制度是对婚姻自由增设的一道“门槛”，为当事人的离婚途径增加了障碍，实质上限制了当事人的离婚权。离婚冷静期的设置恰好是对婚姻自由的合理限制，同时也是对婚姻自由的更好保障；赞成离婚冷静期的观点认为，离婚冷静期并不是对当事人离婚权利的剥夺，只是给予当事人一个合理期限冷静思考，从表面上似乎限制了当事人即时离婚的权利，但经过冷静期的深思熟虑，其实是对当事人婚姻自由更全面的保护，如果当事人坚持选择离婚，法律也仍然予以尊重和保障，并没有禁止当事人离婚，更没有剥夺其离婚的自由。在冷静期内，给离婚双方更为冷静、稳妥地处理婚姻关系的时间，当事人有更多的时间进行理性思考，更好地作出有利于自身权益的决定，选择维护自己的婚姻，或是对离婚事宜进行更合理更公平的安排。离婚冷静期制度不仅落实了“反对轻率离婚”的立法精神，更符合婚姻自由的原则，同时彰显了中国式婚姻家庭“以和为贵”的优良传统。

（三）是否应明确例外规定

社会生活纷繁复杂，离婚冷静期制度在适用过程中常遇到一些立法时未曾预料到的特殊情况，因此，从谨慎的态度来看离婚冷静期制度至少应存在以下例外情形：

第一，当事人感情确已破裂，诸如重婚，有配偶者与他人同居，性格缺陷经常实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员，或有赌博、吸毒等恶习屡教不改严重伤害婚姻家庭、威胁到当事人和子女人身财产安全的情况，不应该再适用离婚冷静期的规定。此类情况比较恶劣，当事人通常为了更好地保护自身权益会选择提起离婚诉讼。如果当事人选择登记离婚，因适用离婚冷静期，婚姻登记机关难以保障受害一方的人身财产安全，其很容易受到有过错方的二次伤害，而且此类婚姻属于死亡婚姻，延缓终结此类婚姻有悖于婚姻冷静期设置的初衷，因而应将其排除在登记离婚冷静期的适用之外。

第二，夫妻分居满一定时间的，不宜设置离婚冷静期。在分居期内，双方有足够的时间自行冷静，没必要再设置冷静期。对于分居的时限要求，建议规定为两年，与《民法典》婚姻家庭编中“夫妻双方因感情不和分居满两年的，调解无效，应当准予离婚”的规定一致。

第三，在诉讼离婚中离婚冷静期的适用宜采用自愿原则。当事人选择以诉讼方式处理离婚问题，一般是离婚纠纷比较复杂，无法达成共同意志，这时需要法院作为中立的第三方介入到矛盾当中，作出公正裁判。既可以是法官建议当事人同意适用冷静期，也可以是当事人双方主动提出适用冷静期。为了避免部分法官借冷静期拖延审判工作和推诿裁判，诉讼离婚冷静期的适用必须经双方当事人同意，充分尊重当事人的处分权，而非直接由法官依职权启动。至于诉讼离婚冷静期的时限，不能与登记离婚的冷静期等同，“一刀切”地统一期限，可以根据具体情况，在一定期限范围内设置不同时限的冷静期。相对于登记离婚而言，诉讼离婚大多是因为双方矛盾纠纷较大，无法自行协商处理，基于不同案件中当事人存在婚姻感情和睦程度的不同、财产债务数额不同、争议点不同、子女抚养纠纷不同等原因，每个案件需要的冷静期不同，具体时间需由作为中立方的法官作出具体认定。笔者认为，诉讼离婚程序的冷静期控制在三个月之内比较合理，盖因离婚案件涉及感情金钱等因素，比较复杂，要给当事人充足的时间冷静考虑离婚事宜，但时间不能过长，如果设置六个月期限，会覆盖民事一审案件的审限，影响整体司法工作效率。而在三个月的弹性幅度里，不论是当事人主动申请设置离婚冷静期还是经法院建议后当事人同意设置冷静期，都便于案件审理。

三、完善我国离婚冷静期制度之思考

笔者认为，离婚冷静期制度依靠现行离婚制度的配套机制尚不足以发挥最优效果，由于涉及感情和金钱纠纷，单凭法官和婚姻登记机关工作人员的一己之力，很难调和当事人之间的矛盾进而寻求对双方当事人都有利的处理方案。完善离婚冷静期制度，需要构建相应的配套机制，以发挥法院和婚姻登记机关的作用，充分利用社会力量的协调功能。

（一）设立离婚冷静期夫妻承诺书制度

离婚冷静期夫妻承诺书制度是指夫妻对冷静期内的夫妻关系、父母子女关系以及共同财产的分割保全等作出承诺，不得违反其承诺的制度。冷静期内，夫妻双方应达成承诺书并交婚姻登记机关和法院。该承诺书的内容包括：第一，在冷静期内双方协商约定对父母子女的抚养照顾义务。特别是为了保护未成年子女权益的最大化，离婚冷静期内父母对未成年子女的抚养照顾义务需要进一步细化，不得以拟离婚为由推诿不履行或者约定不履行；夫妻分居的，应协商约定未成年子女暂时跟随其中哪一方居住，暂时不与未成年子女共同居住的，也应定期探望子女、承担子女抚养费用。第二，在冷静期内双方协商约定夫妻双方的人身关系（比如忠诚义务、同居义务）和财产关系（共同财产的分配、使用和保全等），均承担比平时更为严格的夫妻共同财产保全与诚实信用义务，对于违反上述承诺的，可依照《民法典》相关规定予以处理。

（二）设立离婚冷静期心理咨询服务制度

离婚心理咨询服务是指在登记离婚和诉讼离婚过程中特别是在离婚冷静期内，有关部门安排专业的婚姻心理咨询师为拟离婚夫妻及其未成年子女开展心理咨询服务，安抚当事人和未成年子女情绪、帮助当事人解决婚姻矛盾的制度。运用专业的心理知识调和夫妻之间的矛盾，不仅对离婚纠纷的解决大有裨益，同时还能安抚未成年子女的情绪，减少他们因父母离婚而受到的心理创伤，更好地保护未成年人的身心健康。实践中，一些婚姻登记机关尝试探索设置“婚姻心理咨询室”，邀请专业的婚姻心理咨询师倾听当事人“大吐苦水”，为他们分析矛盾所在并修复双方感情。如深圳市南山区婚姻登记处，每年接待超1000对办理离婚登记的夫妻，2015－2017年间，平均每年有700到850对面临离婚危机的夫妻在这里放下了离婚的念头。

（三）设立离婚冷静期家事调解员制度

家事调解员制度是指有关部门在家事案件中为当事人安排专业人员进行调解，促使当事人和平协商解决纠纷的制度。调解在处理离婚等家事案件中具有重要作用，在实践中无论是登记离婚还是诉讼离婚，都有进行调解的机会，特别是在离婚冷静期内，应当加大离婚等家事案件的调解力度，除了双方自行冷静，还可以安排专门的调解人员对当事人进行调解，推动当事人之间的感情修复或达成合理的离婚协议。离婚等家事案件存在收集证据难、夫妻之间感情状况难以定夺、案件事实不易查明等问题，如果在冷静期内当事人无法和好进入正常的审理程序，法官对家事案件的认定只能依据当事人所提交的证据，由于当事人举证不能，最后作出的判决可能与事实有所冲突，形式正义和实质正义之间相矛盾。为了更接近案件事实，许多法官在审理过程中会选择亲自走访调查当事人所在的社区、工作单位等以进一步了解案件情况，这些工作加大了法官审理案件的工作量，影响了家事案件的结案效率。在家事案件审理过程中，如果能够有专门的人员完成对家事案件部分事实的调查工作，分担法官一部分走访调查工作，协助法官进行案件审理，无疑对完善家事案件审理有着重大帮助。2016年5月，最高人民法院在全国选择118个中基层法院开展为期两年的家事审判方式和工作机制改革试点工作，试点法院不断完善家事审判多元化纠纷解决机制，探索建立家事案件婚姻冷静期，55．2%的试点法院已经成立了家事调解委员会，22%的家事案件开展了诉前调解工作。调解委员会集合各方社会力量，由婚姻登记机关、妇联组织、司法行政机关、人民调解委员会、司法机关从具有社会、人文、法律、教育、心理、婚姻家庭等方面专业知识的个人中选聘专职家事调解员，加入家事调解员名册。家事调解员要接受相关的调解培训，对离婚当事人进行情感咨询、心理辅导和矛盾化解帮助，降低轻率型离婚比率，更好实现离婚冷静期制度的立法目的。

《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》第十五条规定：“在家事案件审理过程中，对于需要进一步查明的事项，人民法院可以自行调查取证，可以委托相关机构进行调查，也可以委托家事调查员对特定事实进行调查。”其所确立的家事调查员制度为法院进一步查明家事案件中重要的事实，委托专门人员开展调查并收集证据提供了法律依据。如广东省高级人民法院联合省妇联在全省法院全面推开家事调查员工作；辽宁省沈阳市沈北新区人民法院在区政法委的统一指导下，由各综治成员单位选派134名工作人员担任家事调查员。笔者认为此制度可以推动全国法院建立并实行。

（四）增设离婚冷静期内夫妻关系变动规则

离婚冷静期内夫妻双方的婚姻关系仍处在维持状态，但也不能否认这种维持摇摆不定。可见，离婚冷静期内的夫妻关系有其独特性，属于夫妻双方间的身份权，如家事代理权、抚养义务、忠诚义务不能终止，双方的共同财产、共同债务及为第三人的担保等问题需要双方协商确定。我国婚姻登记机关并未对离婚冷静期内的夫妻关系进行探索和实践，部分基层法院正在探索诉讼离婚冷静期制度。如“试离婚”和“冬眠离婚”都规定了拟离婚夫妻在冷静期内互不履行夫妻义务，但必须遵守忠实义务。观察法国相关规定可以发现，作为典型适用冷静期的国家，其规定了协议离婚下冷静期间的“临时措施”，尊重当事人的意思自由，夫妻双方可就冷静期内的夫妻义务自行约定。由此笔者认为，离婚冷静期内夫妻双方的人身和财产关系应当不同于正常婚姻状态下的夫妻关系，具言之：

第一，有约定从约定。夫妻双方对冷静期内的夫妻人身和财产关系有约定的，按其约定的内容处理。但对于忠实义务、抚养义务涉及社会公序良俗的，禁止作出不履行义务的约定。在各国的相关规定以及有关部门的相关实践探索中，都认可当事人对冷静期内夫妻人身和财产关系进行自由约定，这是对意思自由原则的遵循。而忠实义务和夫妻抚养义务是夫妻双方在冷静期内的法定义务，具有强制性，同时也受伦理道德规范，若不履行忠实义务和夫妻抚养义务的，则违反了法律的强制性规定和公序良俗，因此也被禁止。

第二，没有另外约定的，应当做到：一是夫妻人身权利关系维持尚未离婚时的状态。二是夫妻人身义务关系中的同居义务解除，因为双方已经提出离婚申请，感情存在裂痕，同居义务不宜继续履行，分居更有利于冷静期发挥作用。当然，夫妻之间仍需履行忠实义务，冷静期间尚未离婚，该婚姻仍受到法律保护，因此夫妻双方必须遵守忠实义务，不得背叛婚姻，且不得通过约定取消。三是关于夫妻之间的财产和债务归属关系，在夫妻双方没有特别约定的情况下，财产关系和债务关系仍属于婚姻存续期间状态，冷静期内夫妻的财产和债务关系根据《民法典》婚姻家庭编的规定处理。这样安排的原因在于，提交离婚申请时，当事人通常比较关注财产和债务问题，冷静期内的财产关系和债务关系应有明文约定，如果不对此进行约定，则证明当事人默认在冷静期中维持原状。四是夫妻之间的抚养义务需要继续维持，夫妻之间的抚养义务是基于婚姻的效力而产生的，具有法律强制性。抚养义务是婚姻关系的必然要求，也是伦理和法律的必然要求。虽然拟离婚夫妻因寻求解除婚姻关系而进入冷静期，但此时双方仍属于夫妻关系，应尽夫妻之间的互帮互助责任，离婚冷静期内夫妻之间的抚养义务不得以协议取消。五是夫妻继承权是基于夫妻人身关系而产生的，因结婚而产生因离婚而消灭，因而即使在离婚诉讼中，夫妻之间仍享受继承权，如果一方死亡，另一方依法对其遗产享有继承权。

（五）建立登记离婚冷静期与诉讼离婚程序衔接机制

登记离婚与诉讼离婚是解除婚姻的两种不同方式，两项制度各有其社会价值，共同担负着婚姻这一具有重大社会价值的使命，旨在调适、干预并疏导婚姻回归理性，二者互相补充，互相协调，是化解婚姻家庭矛盾纠纷的降温剂。《民法典》为了防止轻率离婚、冲动离婚、虚假离婚，维护家庭稳定，在登记离婚中设置了“离婚冷静期”制度，同时《民法典》将诉讼离婚程序排除在离婚冷静期之外，一定程度上排除了登记离婚与诉讼离婚之间的关联，不利于离婚冷静期制度最大价值的体现。据中华人民共和国民政部发布的2020年民政事业发展统计公报显示，法院受理的离婚起诉案件数量居高不下，法院判决、调解离婚60．3万对，离婚率为3．1‰。很多人选用诉讼的方式进行协议离婚，不仅损耗了司法资源，同时与《民法典》中离婚冷静期的初心相背。因此应建立“婚姻冷静期”与诉讼离婚程序衔接机制，让冷静期制度同时在登记离婚和诉讼离婚中发挥其独特的价值。

第一，明确离婚冷静期内诉讼离婚的适用条件。为防止离婚冷静期的虚设，应严格规范起诉离婚程序并作出一定的限制。法院在立案时应询问当事人是否选择协议离婚，是否处在登记离婚冷静期内。若在登记离婚冷静期内提出离婚请求的不予受理；存在《民法典》第一千零四十二条规定的“一方有家暴、虐待、遗弃、转移财产等的行为”，另一方可向民政部门提出申请终止离婚冷静期。这种做法既能体现我国法律对离婚自由的充分尊重，又可节约司法资源避免讼累。

第二，明确诉讼离婚冷静期的适用规范。在增设登记离婚冷静期后，应当对诉讼离婚冷静期的适用规范进行相应完善。诉讼离婚中亦同样存在冲动型离婚，个别夫妻遭遇挫折困难，一时言语相激缺乏深思熟虑，还有些夫妻缺乏感情基础，因性格不合选择离婚，但对子女抚养、财产分割存有较大分歧，此时若法院依感情确已破裂为由直接判离，恐会留下案结事未了的“后遗症”，此时即可适用冷静期让双方协商解决。如2015年8月，徐州市贾汪区法院尝试将冷静期与调解同时引入判决领域，其“六个月内不准离婚”的调解方法和裁定结案方式避免了直接判决不准离婚带来的硬伤，兼顾了情、理、法的有机结合，完善了离婚冷静期疏导机制。

第三，明确诉讼离婚冷静期的适用原则。最高人民法院在试行意见中规定，适用诉讼离婚冷静期必须以双方当事人自愿为原则，诉讼过程中对于双方当事人愿意适用离婚冷静期的，法院应准许适用；对于只有一方愿意适用诉讼离婚冷静期的，应当区分情况分别对待，经劝说没有效果的，法院应迅速恢复正常的审理程序，对于争议不大、夫妻感情确已破裂的离婚案件及出现一方有家暴、虐待、遗弃、转移财产等行为的，应适用较为快捷的程序制度以及裁判机制。在英国，家庭法规定了反省和考虑时间，要求结婚12个月后才能申请离婚，经过9个月反省和考虑的时间后，离婚双方当事人都认为该段婚姻已经无法存续，才准许离婚。我国基层法院在实践探索中，大多法院适用在6个月之内，部分法院适用在3个月之内，最高院规定了法院经双方当事人同意，可以设置不超过3个月的冷静期。因此，办案法官具有一定的自由裁量权，根据具体案件情况进行设置。

总之，诉讼离婚同样需要离婚冷静期，立法者应考虑在诉讼离婚程序中引入离婚冷静期干预制度，促成登记离婚冷静期与诉讼离婚程序有机结合，减少当事人不必要的负担，促使离婚诉权和离婚自由的同时实现，避免司法资源的叠加使用。