家事调查报告适用困境与完善路径探析

邓雪晴,李喜莲

（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411100）

2016年最高人民法院发布的《关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》（以下简称《试点意见》）正式将家事调查员制度纳入家事审判方式改革的工作机制之中，但未就家事调查员、家事调查报告进行详细规定。试点两年后，最高人民法院关于 《进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》（以下简称《改革意见》），就家事调查专列一章，从家事调查员的选任、职责、行为规范等方面作了较为细致的规定，并且规定 “家事调查报告可以作为人民法院审理案件的参考。”但这两份指导性文件均没有对家事调查报告是否具有证据属性、属于何种法定证据类型等问题进行解答。规范上的缺失导致司法实务中法官对于家事调查报告的性质、家事调查报告的具体适用程序存在不同理解。本文尝试对相关裁判文书进行分析，探究家事调查报告的适用困境和原因，并就如何进一步发挥家事调查报告的应然作用提出些许建议，以期对家事调查制度实践运行有所助益。

一、当前家事调查报告适用中存在的问题

笔者在中国裁判文书网上分别以家事调查员、家事调查官、家事调查报告为关键词进行全文搜索，依次检索出 59 份、1 份、26 份裁判文书。剔除重复上传、错误上传的裁判文书后，共得到有效裁判文书66份。对这些裁判文书进行梳理后发现，家事调查报告在司法实践中的适用存在如下问题。

（一）家事调查报告性质定位分歧较大

以上66份裁判文书的内容都至少包含家事调查员、家事调查官、家事调查报告三个词中的一个，表明办案法官在案件审理过程中曾适用家事调查制度，委托家事调查员对案件有关事实进行调查，并在裁判文书中提到了家事调查员的调查结论或家事调查报告。但法官们在具体适用家事调查报告时，对其性质定位不一：部分法官明确将家事调查报告认定为证据；部分法官仅将其作为审理案件的参考。明确将家事调查报告当作证据使用的法官在裁判文书中通常将家事调查报告与其他证据一起列明，使用诸如“上述事实，有……等证据在案佐证。”“……附卷为证。”“根据被申请人社区出具的证明及家事调查内容互相印证，可以证明……”等表述，将家事调查报告视为一种证据予以证明案件事实。但这部分法官并未明确认定家事调查报告属于何种法定证据类型。此外，有法官在列明全案证据目录时，虽未将家事调查报告列入其中，但在裁判文书的正文中却将家事调查报告中的调查对象列为证人，在事实上将其所采用的那部分家事调查报告内容视为证人证言。总体而言，实务中大部分法官并未在裁判文书中将家事调查报告列为证据，而是将其作为审理案件的参考，家事调查报告的内容对于案件事实的证明并非毫无作用。少部分法官在实务中已经将家事调查报告当作证据使用，并在裁判文书中直接指明或列明。但这部分法官多数未对家事调查报告属于何种法定证据类型给出答案，只有极少数法官将其实质上定位为证人证言。

（二）家事调查报告审查程序、采用标准不明确

无论是明确将家事调查报告列为证据，还是仅将其作为审理案件的参考，撰写上述66份裁判文书的法官都对家事调查报告采取了审查与适用，但审查程序和采用标准不一。66份裁判文书中，仅有10份裁判文书内容显示法官在庭审前或庭审后将家事调查报告的内容告知双方当事人，双方当事人可对家事调查报告的内容进行确认或提出异议。其中有4份裁判文书明确使用了“质证”一词，表明法官在庭审过程中将家事调查报告当作一项证据，并赋予其证据的适用程序。另有一名法官在裁判文书中使用了“原告对家事调查报告无异议，本院予以认定”的表述。该案是一起离婚案件，被告缺席，故法官在庭审中仅向原告询问是否对家事调查报告的内容有异议。

关于家事调查报告的采用标准，部分法官对于家事调查报告高度信任，只进行形式审查，只要家事调查报告的制作主体合格，便直接采用家事调查报告的结论。部分法官并不直接采用家事调查报告的结论，而是将其与当事人提供的以及法院依职权调查的其他证据进行比对和综合性考量，再由法官依据专业知识和审判经验加以判断，本质上是对家事调查报告的实质审查。只有家事调查报告的内容与其他证据相互印证时，法官才会采用该家事调查报告予以证明案件事实。当家事调查报告与法院生效判决的内容相冲突时，对于冲突的部分，法官直接采用法院生效判决而非家事调查报告的结论。

（三）家事调查报告形式和内容不一

司法实务中，法官在裁判文书中引用的家事调查报告形式不一。大部分家事调查员在完成调查后会形成一份书面形式的 《家事调查报告》；有少部分是以函件的形式向法官提供反馈，如（2018）粤2071民初2951号判决书中所述，调查员以回函的方式反映调查结论，并在函件后一并附上了某社区居委会出具的协助查询答复书；还有少部分在提供家事调查报告的同时会提供调查笔录，法官在庭审过程中一并将调查笔录作为审理案件的参考，结合当事人提供的其他证据进行综合认定。除此之外，裁判文书中出现的大部分《家事调查报告》都没有相应的文号，仅有广东地区受人民法院委托形成的少部分家事调查报告具有相应文号。部分地区将家事调查报告命名为《家事调查报告》，部分地区命名为《家事案件调查报告》，文号为（2019）粤1973民初9466号的判决书中，法官在前文使用《家事案件调查报告》的名称，后文却使用《家事调查报告》，出现同一份家事调查报告在裁判文书中使用两个名称的乱象。

除形式不一外，家事调查报告的内容也各有千秋。大部分家事调查员仅在家事调查报告中客观描述自己调查的方法、过程及调查所获得的信息，并不会加入对于调查对象、事项的主观看法。另有少部分家事调查员会在家事调查报告中对调查事项进行主观性描述、分析和建议，如（2015）海民初字第846号薛某与梁某离婚纠纷一审民事判决书中记载，“由于原、被告均要求抚养婚生子，本院委托家事调查员进行调查，二名家事调查员经调查，了解到原、被告分居后，原告为主照顾婚生子生活，故作出倾向于由原告抚养婚生子较合适的考察报告。”

二、家事调查报告适用存在问题之要因

（一）法律规范欠缺

家事调查制度于2016年正式被纳入家事审判改革机制，但目前有关家事调查报告的法律规范仍较为欠缺，《民法典》《民事诉讼法》等法律及其司法解释中未规定相关内容。2018年的《改革意见》是目前为止规定家事调查制度最全面的指导性文件，通过13个条文对家事调查制度的适用做出规定，内容涵盖家事调查员名册的建立、家事调查员的选任条件、回避情形、调查事项、调查方式、调查期限等方面。但其对于家事调查报告的规定较为笼统，并未明确家事调查报告的证据资格，也未就家事调查报告的形式、审查程序和采用标准做出详细规定，由此导致司法实践中各地法院出现不同做法，司法裁量尺度难以统一，法官自由心证的结果可能会违背人们的经验规则和逻辑推理。家事调查制度作为家事审判改革中专业化与社会化相结合的产物，其功能需要通过家事调查报告在司法实践中的具体适用来实现。司法所具备的权威性与公信力则要求以事实为根据，以法律为准绳，统一证明材料的适用标准和裁判尺度。家事调查报告相关规范的缺失将使司法实践难以统一，危害司法公信力。此外，根据2018年最高人民法院 《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》，裁判文书的书写是法院判案过程中不可或缺的重要一环，裁判文书公开上网对法官裁判的过程规范性和文书书写的严谨性提出了更高层次的要求，只有加强裁判文书的释法说理程度，阐明证据采纳和采信的理由，才能提高裁判的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一。若有关家事调查报告适用的法律规范长期处于空白状态，难免会对法官的裁判说理工作造成阻碍，危害司法裁判的公信力。

（二）学界观点未统一

目前学界主要的研究方向是家事调查制度的制度构建，主要包括家事调查员的选任、家事调查员要遵守的原则、家事调查的具体程序规范等，对于家事调查报告的定性和实务中的适用问题研究较少，且并未就家事调查报告的性质形成通说观点。部分学者认为家事调查报告在本质上属于社会调查，而非法院依据职权调查收集证据的行为,家事调查报告不具备证据属性。部分学者认为家事调查本质上为法官行使职权的体现，是职权探知主义而非简单的社会调查，应将家事报告的内容区分为事实调查部分和综合评估部分，事实调查部分的家事调查报告可并入书证这一法定证据种类。综合评估部分包含家事调查员的主观评价，与证据的客观性相悖，不宜认定为证据，也无须向当事人展示。还有一部分学者对家事调查报告的内容并不区分，主张将其定性为证据，但未明确是何种法定证据类型。学界进行理论研究的重要作用之一就是为司法实务提供参考和借鉴，若学界无法形成通说观点，便难以对司法实务提供有针对性的指导。

（三）法官、调查员个人素质良莠不齐

家事调查制度作为新兴制度，在法律规范与理论研究较为缺乏的情况下，法官的自由裁量权在制度运行过程中发挥着重要作用。一方面，根据《改革意见》第15条的规定，有权委托家事调查员进行调查的主体为法官而非当事人，法官有权决定在案件审理过程中的任一阶段委托家事调查员进行家事调查。另一方面，在实践中，法官依照自己对现行规范的理解适用家事调查报告，在性质定位、审查程序和采用标准方面出现不同做法。法官作为司法裁判者，具备专业的法律知识和法律素养，但其难免因为成长环境、教育背景、性格特征等个人因素对现行规范产生不同理解，加之法律赋予其自由裁量权，个人因素对家事调查报告的适用影响将被放大。同理，调查员作为具备自己独特生活经验的社会个体，其对于所调查事项的反馈与其性格特点、表述习惯、个人偏好等息息相关，尤其是面对爱憎交织、关系复杂却又极其贴近生活的家事案件，家事调查员极有可能在进行调查时代入自己的过往经历，出具带有主观感受的家事调查报告。

三、家事调查报告适用之完善建议

（一）明确家事调查报告的证据资格

从节约司法资源的角度来说，法官无法长期在法庭外进行家事调查；而家事案件一般涉及长期的家庭纠纷，在庭审过程中难以在短时间内仅凭当事人陈述和提供的证据就查明案件事实，委托家事调查员进行调查对于查明案件事实、完善证据链具有客观必要性。同时，法官长期经受专业法律训练，大多具备刚性法律思维，在面对具有伦理、情感特殊性的家事案件时，难以使判决结果达到法律效果与社会效果的高度统一，此时需要家事调查员承担法官难以具备的情理角色，对家事案件进行调查后形成家事调查报告，辅助法官断案。

1.家事调查报告满足证据三性

从证据的属性来说，家事调查报告应完全符合构成证据所需要具备的关联性、客观性、合法性。家事调查报告与案件的关联性是不言而喻的，其调查内容是主审法官根据案件需要确定的调查事项，可能是与案件待证事实直接相关的事实，也可能是间接相关。证据的客观性是指其内容和形式都需具备客观性，既要可以被人们感知，又不能是人的主观臆想。但证据的客观性不代表其不能与人的主观认识相结合。家事调查报告是家事调查员就客观的调查情况所撰写，虽然家事调查员在撰写报告的过程中难免使用自己惯用的表达方式对自己调查时的见闻进行描述，但家事调查报告并不是家事调查员凭空捏造的产物，其是调查情况的客观记录，具有客观性。但按照目前的规定，家事调查员的分析和建议可作为家事调查报告内容的组成部分，笔者认为，家事调查员的分析与建议具有较大主观性，易受家事调查员的价值观、性格特点等个人因素影响，不具备证据属性。应当严禁家事调查员在家事调查报告中进行主观分析和建议，以确保家事调查报告的客观性。合法性是指证据的种类合法和取得程序合法。家事调查报告由受法院委托的家事调查员进行调查后撰写而成，其取得程序上的合法性毋庸置疑。在种类合法方面，目前家事调查报告并未被纳入八种法定证据之一，但法律规范的内容具有抽象性、概括性和稳定性，其所规范的社会生活具有具体性、易变性，法律规范无法预先包含所有社会内容，因而具有滞后性。如电子证据在被正式列为《民事诉讼法》的证据之前，在实务中运用已久，家事调查报告虽然目前并不属于八种法定证据之一，但并不妨碍它本身具有合法性。

2.家事调查报告是一种特殊书证

家事调查报告符合证据三性，是一种可以辅助证明案件事实的证据，但对于其究竟属于哪种证据，目前学界也尚无定论。笔者认为，家事调查报告是一种特殊的书证。首先，家事调查报告不属于鉴定意见，家事调查员并不具备鉴定人的资质，调查过程的严谨程度也低于鉴定程序，且家事调查报告只是家事调查员对调查过程以及调查过程中所收集信息的一种客观记录，并不包含家事调查员对于相关案件事实属实与否的结论，而鉴定意见要求鉴定人必须出具结论和意见。其次，家事调查报告并不是证人证言，《民事诉讼法》规定证人有义务出庭作证，除非出现法定情形，才能通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。家事调查员通常采用走访、电话联系等方式进行调查，调查对象所说的话并不能理所当然视为证人证言，必须经过相应的法律程序。最后，家事调查报告在形式上呈现为书面文件，在适用过程中是以其记载的内容和表达的思想为法官提供审理案件的依据，符合书证的基本特征。在学理上可将其归为公文书证、特别书证、报道书证。

（二）统一家事调查报告的审查程序和采用标准

1.统一家事调查报告的审查程序

根据法律规定，所有证据都应当由当事人相互质证。我国家事审判改革在整体上采用职权探知主义，法院可以自行调查取证，或者委托相关机构、家事调查员进行调查，但这并不意味着当事人无需举证、质证，相反，法官的事实调查权受到一定程度制约。无论是证据的提出还是证据的审查，都应当通过必要的法定程序加以固定。家事调查报告作为由法院依职权委托调查收集的证据，应经过质证程序才能被采纳。家事调查报告的制作主体为法院委托的家事调查员，该证据并非由双方当事人中的任何一方提出，也非来自法官的直接调查，因此对于家事调查报告的质证程序，关键在于家事调查员是否出庭。《关于进一步加强合作建立健全妇女儿童权益保护工作机制的通知》第4条规定，“如案件当事人对调查报告的内容提出异议，人民法院可以要求家事调查员出庭说明情况，或由家事调查员对当事人的异议进行书面说明。”意味着有权要求和决定家事调查员出庭的主体为法院，法官拥有较大自由裁量权，排除了当事人要求家事调查员出庭进行说明的权利。从目前检索出的66份裁判文书来看，没有一起案件的裁判法官要求家事调查员出庭说明情况。由此观之，司法实践中，当事人就家事调查报告的内容提出异议时，法官并不倾向于要求家事调查员出庭进行说明，而是自己结合当事人双方的陈述与其他证据综合判断是否应当采纳家事调查报告的内容。因此，笔者认为，应当将要求家事调查员出庭的权利赋予给当事人，只要当事人对报告内容有异议，认为有必要申请家事调查员出庭，家事调查员就应当出庭对报告的相应内容作出说明。家事调查报告是家事调查员在进行客观调查后形成的书面报告，目前我国的家事调查制度尚处于初步探索阶段，家事调查员的选任、家事调查员的职权范围、家事调查报告的撰写规范等还存在一些问题，加之家事调查员的素质良莠不齐，在家事调查报告的撰写方面难免会有错误或者遗漏。由家事调查员出庭对调查事项进行说明、陈述个人意见并接受质询，给予当事人对家事调查报告内容进行质证的机会，有利于法官全面了解涉案事实，结合其他证据综合认定案件事实进行裁判。

2.统一家事调查报告的采用标准

家事调查报告虽然是由受法院委托的家事调查员在进行相应调查后形成的书面文件，但其并不是法院出具的具有法律效力的文书，不能当然地认定其内容的真实性。且依照法律规定，即使是人民法院依职权直接调取的证据，也应当辨别真伪，审查后才能确定其效力，那么对于法院委托他人调查得来的证据更应持谨慎态度，经过相应的质证程序并结合其他证据综合进行认定后，对于家事调查报告中能够与其他证据形成证据链的部分才能采纳作为认定案件事实的依据。前文所述的某法官未经任何质证程序直接认定家事调查报告真实性的做法有违《民事诉讼法》的证据规则，此做法赋予了家事调查员极大的权力，容易导致双方当事人在庭审外对家事调查员行贿，谋求家事调查员在调查报告中作出有利于己方的陈述，干扰法官的正常审判工作。笔者认为，应当杜绝对于家事调查报告的直接采纳与适用，提高家事调查报告的采纳标准，当家事调查报告的内容与其他证据相互印证、形成完整的证据链时，才能采纳其作为认定案件事实的依据。

（三）规范家事调查报告的形式与内容

1.统一《家事调查报告》名称并配置文号

民事案件完整的诉讼过程不仅包括庭前的资料收集和庭审中双方当事人的对抗，还包括庭审后卷宗的整理和存档。为了方便卷宗的整理和存档，以及诉讼各审级之间证据资料的对接，应当将家事调查报告的名称统一为 《家事调查报告》，如此便能避免同一份证据在裁判文书前后文却有两种不同称谓的现象，防止司法公信力因此受损。目前，仅有广东地区的人民法院为家事调查报告配置了相应的文号，此做法应推广至全国各地的人民法院。文号的配置可以方便家事调查报告的存储和管理，也能为当事人或案外人对家事调查报告的内容存有疑虑时提供索引依据，使之准确定位到是哪一份家事调查报告并提出质询。

2.规范家事调查报告的内容

依据《改革意见》第23条的规定，调查报告应当包括人民法院委托调查的所有事项，可以包括家事调查员的分析和建议。司法实践中，已有少部分家事调查员在家事调查报告中加入带有自己主观性的描述、分析和建议，但通过对裁判文书内容的梳理可发现，只要家事调查员完整全面地对调查内容、过程和所获结果进行客观性记述和描述，便足以达到法院委托家事调查的目的。兼具生活经验和法学专业素养的法官面对客观的调查结果，结合案件其他证据，已能对案件事实做出准确判断，家事调查员的分析与建议难免会融入家事调查员个人的主观判断，容易对法官的自由心证和中立性造成影响。另外，加入家事调查员的主观分析与建议，就使家事调查报告具有了主观性，与证据所要具备的客观性相冲突，使之不具备证据的属性，难以发挥家事调查制度的作用。因此，限制家事调查员在家事调查报告中进行分析和建议，仅就调查情况进行客观记录，是将家事调查报告定性为证据、充分发挥家事调查制度应有功能的前提条件和题中应有之意。

注释：

（1）最后检索时间为2021年6月30日。

（2）为了讨论方便，此处将家事调查员的调查结论与家事调查报告等同，统称为家事调查报告。

（3） 例见（2015）深宝法家初字第 655 号判决书；（2018）川0116民初9755号判决书；(2017)川1523民初1296号判决书；(2018)粤 1971 民初 4603 号判决书；（2020）川0107民特115号等。

（4）参见（2018）粤0402民初212号判决书。

（5） 分别为（2016）苏 0602 民初 2263 号判决书；（2021）渝0156民特70号判决书；（2018）苏0585民初4044号判决书；（2017）川1402民初3046号判决书。

（6）参见（2016）浙0881民初2173号判决书。

（7）参见（2019）粤0606民初5106号判决书，法官在判决书中写道“对于《家事案件调查报告》，因系本院依法委托进行并出具，本院对其真实性予以确认”。

（8） 例见（2020）川 0107 民特 115 号判决书；（2021）鲁 15民申3号裁定书。

（9）参见（2020）川1402民初2533号判决书。

（10） 参见（2020）粤 0104 民初 1091 号裁决书；（2019）粤0606民初13167号判决书；（2019）粤02民终 296号判决书。

（11）参见 （2019） 粤 1973民初 9466号判决书；(2018)粤1323民初1338号判决书；（2015）海民初字第846号判决书。