以公平利用权为基础构建公共数据开放制度

文/王锡锌 黄智杰

（王锡锌系北京大学法学院宪法与行政法研究中心教授，黄智杰系北京大学法学院宪法与行政法研究中心研究人员；摘自《华东政法大学学报》2022年第2期；原题为《公平利用权：公共数据开放制度建构的权利基础》）

公共数据开放制度需要明确权利基础

公共数据开放的制度建构及实践正逐步展开，但一个基础性的问题也日益凸显：公共数据开放法律制度体系建构的基础和逻辑是什么？既有研究侧重从政府对公共数据的管理权力、义务、责任视角展开理论建构，而忽视了从公共数据资源利用者的角度来分析利用主体的权利，这已成为该领域制度建设和实践运行中的“短板”，也妨碍了公共数据开放利用规则的具体展开与完善。

要解决前述问题，应考虑从公共数据的外部利用者而非仅从公共数据管理者的角度，探究公共数据获取与利用主体的权利及其法理依据，这可以为公共数据开放法律制度的构建提供规范性基础，并有助于推进这一制度实践的法治化、体系化。

公共数据公平利用权概念的提出

要明晰公共数据开放制度中利用主体所应享有的权利，首先需要将公共数据开放制度与相关但不同的政府信息公开制度及自然资源利用制度予以辨析。在此基础上，确立公共数据公平利用权作为公共数据利用主体所享有权利的概念指向。

（一）公共数据开放不同于信息公开

公共数据开放和政府信息公开之间的关系，是相关研究讨论的焦点之一。有观点认为，前者是后者的升级。这种观点忽视了政府信息公开与公共数据开放制度的差别。

在信息内容要求层面，公共数据开放的重点是公共机构的整个数据集而不是单项信息。同时，公共数据开放侧重于具有潜在经济社会收益类数据，政府信息公开则侧重于公开政府如何运作的信息。在数据开放的质量要求上，数据开放一般要求数据是原始的、机器可读的、及时的、可重复利用的，这对公共机构的成本耗费与管理体制提出了新要求。在目标和功能层面，政府信息公开目标侧重于“知”，而公共数据开放侧重于“用”。公共数据开放强调数据再利用和挖掘的开发价值，不同于政府信息公开所追求的了解和知情。公共数据开放是一种效益导向的经济逻辑，明显有别于政府信息公开制度中监督导向的政治伦理。

公共数据开放与政府信息公开制度的上述差异性，源于两者权利及法理基础的不同。政府信息公开以“参与民主原则—政府信息公开义务—公民知情权实现”为基本逻辑，侧重于公民对政府的监督与制衡。而公共数据开放以“公共数据作为国家提供给社会的公共资源—公共数据开放义务与利用法秩序建构—社会主体利用公共数据的权利”为逻辑基础。公共数据开放关注政府引导社会利用数据时双方的持续性合作关系，其制度建构的核心是形成政府与社会之间理性的数据利用法秩序。

（二）公共数据开放利用不同于自然资源利用

公共数据开放利用是否可套用自然资源开发利用制度的逻辑？在既有研究中，有观点提出应将公共数据资源的产权配置给政府所有，并将公共数据资源定位为某种类似于自然资源的客体，参照适用宪法上的自然资源国家所有条款，对公共数据资源展开国家的管理与规制。一些地方也基于将公共数据定位为某种资源性产品的理解来开展管理与经营活动。

但是，由于公共数据与传统物理性的自然资源在基本性质与用途上的区别，公共数据开放无法直接适用宪法上自然资源条款的制度逻辑。一方面，从利用客体的基本性质与用途上来看，公共数据虽然是资源，但不是传统意义上的自然资源。公共数据资源具有非物质性、非消耗性的特点，可以同时由多个主体开发利用。公共数据的开放利用具备“非零和游戏”的特征，分配方式不同于物理性自然资源。另一方面，从政府角度观察，宪法上的“国家所有”条款，尤其是自然资源的国家所有条款，在制定之初便包含了“经营”的理念，自然资源在实践中被当作地方经济发展与政府部门追求经济利益的重要财富。而在公共数据开放领域，政府应当推动公共数据的流动性而非控制性，不断完善生产要素的流动与分配机制，其强调的是在数据开放和数据利用之间形成一个动态循环，建立可持续发展的公共数据开放系统。

因此，公共数据开放制度的建构不应简单套用宪法上的自然资源条款，而需遵循开放性的公共服务与给付行政逻辑，迈向公私合作的模式，让更多的开发者和社会公众能够参与其中，从而实现公共数据的公平利用。智能互联网时代引发了深度的法律变革，权利与义务关系面临着根本性的重塑，需要确立适应时代发展要求的法律理念。公共数据开放的功能定位，呼吁着一种数字时代的新型权利。基于对“公共数据”公平利用的规范要求，我们提出“公共数据公平利用权”之概念。

公共数据公平利用权的规范内涵

（一）资格准入维度的规范性要求

公共数据的外部利用主体针对公共机构设定数据利用准入资格的行为，享有防御性权利，其功能在于约束公共机构对公共数据利用资格与条件的不当安排。具体表现为：

第一，限制政府营利导向的限定主体经营机制。特许、招标等模式已被引入数据开放利用的制度实践，这类模式虽然可以使政府数据授权收入作为国有资产经营收益纳入国家财政，最终通过再次分配实现公共福祉，但显然片面强调了政府数据的资产属性，忽视了其社会属性，将导致只有极少数主体获得高价值的授权开放类政府数据，甚至价高者得，从而将导致“开放但垄断”的困境，不利于公共数据治理的整体和长远发展。

第二，即使在政府不参与收益分配与营利的前提下，也应当严格限定对特定外部主体的排他性授权。独家经营往往会妨碍数据产品的多样化，被独家授权的主体可能不当提高数据产品的定价，侵害消费者的权益。对于排他性授权利用的范围、程序应当进行严格限定。

第三，在资质要求方面，既有地方立法往往将申请者的数据安全能力作为重要考量。不过，对数据利用主体的资质审核虽是出于数据安全和产品质量的考虑，但在实践中也会面临异化风险，无形中提高企业的利用“门槛”和“试错”成本，限制了私主体参与数据再利用的积极性，与数字经济产业发展初期所需的宽松环境不相匹配。

第四，基于普遍、广泛地促进公共数据再利用的规范意旨，立法上不宜直接限制申请利用主体的范围类别，防止不当排除一些具有数据挖掘能力的个人、社会组织等主体的利用空间。

（二）实质利用维度的规范性要求

确保实质利用，首先需要公共机构根据其法定职责，按照法定的内容要求来开放公共数据以供利用；这同时也需要贯彻反歧视原则，保障多元利用主体享有公平的利用环境。公平利用权其实构成了国家从事公共数据经营性活动的限制性规范。这意味着，一方面，在制度设计上，应当鼓励并允许公共机构基于公共目的参与公益性开发，同时注重限制和监督其直接“下场”进行营利性开发并分配收益的行为；另一方面，在实践中应防止开发公共数据的国有企业对于其他企业造成各种明显或者隐性的排斥、歧视，避免前者获得相较于后者的不公平优势地位。

公共数据公平利用权的规则展开

（一）是否需要规定公共数据国家所有权？

实践中，国家所有似乎已成为公共数据确权的一种趋势，多地政府纷纷试图通过颁布规定来强调公共数据的所有权归属。我们认为这值得商榷。

一方面，从规范逻辑上看，由公共数据的特性及公平利用权的内涵无法直接确定或间接推导出在公共数据之上可以设置所有权，更无法确定其权属，立法应注重对公共数据公平利用权的制度保障与法秩序维护，建立一套国家与社会之间公平、理性、透明、安全的数据利用秩序，而不必在立法层面仓促规定公共数据的权属。

另一方面，从制度功能的视角来看，所有权的核心功能是帮助权利主体自主支配权利客体、获取相关利益并防御外界侵害，但国家的强势地位决定了其无须依靠所有权制度对数据的流动和配置进行控制、维护与管理；规定“国家所有”或“政府所有”反倒有可能进一步刺激公共机构的经营动机与逐利冲动。公共数据的公共性也无须专门通过规定“国家所有”来强化保障。因此，明确公共机构在大数据时代进行要素流动配置、提供公共服务与给付的权责定位即可实现数据要素管理的功能，无须借助“国家所有”或“政府所有”的权属界定来实现制度目标。

（二）权利性规则的立法方案及完善

反思公共数据的权属、公共数据开放管理模式的相关基础性规定，提示我们应转换视角，从数据权属规定的制度建构，转向数据利用权利的制度建构，通过公共数据公平利用权的权利内容规定（内容构成）、权利救济规定（救济程序）等权利性规则，探讨公共数据开放利用法律制度的完善。

1.权利内容规定的立法模式

从比较法规则与我国地方实践中的立法模式与技术来看，关于公平利用权内容的规定主要采取了以下三种方式：一是在原则层面进行抽象的规定，二是融入政府的数据开放义务与开放数据的具体操作规则中，三是从权利人投诉或提起诉讼的条件情形中推导而出。整体来看，上述三种模式都只能通过推导的方式诠释公共数据公平利用权的内容。为了更好地明确规则的保护目的与指向、对规则实践进行指导，建议在立法目的与具体规则内容中明确规定公平利用权，避免公共数据开放管理的相关规范在实践中被片面解释为政府自身的单方决定事项。在立法目的与原则上，可以考虑增设“保护自然人、法人和非法人组织合法利用公共数据的权益”或“保护社会主体公平利用公共数据的权利”等相关表述，增强公共数据立法的权利保障属性。在具体的规则展开上，应增设聚焦公平利用权内容的专门规定，明确规定利用主体享有免于歧视和不公平对待的权利。

2.权利救济规定的确立完善

为了确保公平利用权的落实，应当完善权利的保障机制，其核心是权利救济程序的确立。在救济程序的具体设计方式上，为避免出现权利滥用现象、给法院造成过重负担，并基于数据开放领域行政机构处理的专业性与效率性，可以考虑设置行政救济前置程序，这也有利于降低权利主体的维权成本。在应予救济的事由类型方面，立法应规定权利主体可以在提出公共数据利用申请的过程中，针对公共机构不当设定排他性授权、规定歧视性条件或不合理的义务负担、不按时履行法定数据开放职责等情形提起申诉或诉讼，具体的情形则可以在政府发布的公共数据开放说明中进行列举，为权利救济提供明确指引。

（三）义务性规则的要求及其限度

利用主体的义务性规定主要包括收费规则、数据安全合规及风险防控义务规则等。应该看到，公共数据的公平利用并不等于完全免费、自由、无限制使用，义务负担规则也并不当然构成对公平利用权的侵害。实际上，为了公共数据开放的公平和可持续发展，数据利用的义务负担是必要的，只要此种义务负担不损害数据利用关系的“公平”。这需要遵循公平利用权的规范逻辑，从数据利用的风险控制以及成本负担两个主要维度展开义务性规则的设计。

一是安全保障与风险防范义务。公共数据开放利用的法秩序不仅包括数据开放秩序，也延伸到数据利用过程中的数据安全、个人隐私风险防控等方面，因而需要为开放主体和利用主体设定安全保障与风险防范义务。对利用主体相应义务的监管程序规则和具体内容，可以在“数据开放许可证”（Open Licence）中进行规定，并接受社会监督，从而强化这类义务规则的透明度与数据利用行为的可预期性，也可避免公共机构通过操控义务设定的裁量空间来进行权力寻租。

二是数据利用的成本分担义务。公共数据开放制度重点考量的是公共数据的经济性价值，而非政治性价值。既然是经济性价值，市场和社会主体对数据要素的利用，就必然会产生数据要素利用收益的“非均衡分配”。收益的非均衡分布构成了“受益者分担成本”的正当性基础，而免费原则恰恰意味着由那些没有利用公共数据的主体为利用数据获利的主体买单。同时，从经济学的效率角度观察，合理的收费在一定意义上也有助于提高资源配置的效率，体现行政收费的效率价值。从我国公共数据开放的立法看，与收费相关的规定存在较大空白，需要建立公共数据要素配置的收费机制。第一，收费标准的确定，应根据成本收益考量，采用“边际成本法”为主、“直接成本法”为辅的原则确定。无论采用何种具体方式确定费率，核心都是以分担数据开放成本为目的，而不是以营利为目的进行收费。第二，应当根据数据利用的不同类型而设定差异化的收费规则。第三，应完善收费制度的程序公正要素。在收费标准确立过程中，应引入价格听证机制，提升定价机制透明度，增强费率核定合理性，从程序上促进定价机制的公平性。

以“利用”促“开放”

包括政府数据在内的公共数据开放，需要考虑国家权力作用和利益刺激等因素，但如果该项制度过度依赖权力和利益而展开，则会偏离制度的功能定位。正是在此种意义上，我们需要重视从公共数据的利用主体视角，引入公共数据公平利用权之概念，构造公共数据开放利用制度系统中的权利与权力互动结构。公共数据公平利用权与数据开放主体的职责，既相互促进又相互约束，共同构成公共数据开放制度的规范性基础。从公共数据公平利用权的角度反思和完善制度设计，既能有效保障公共数据利用主体的权益与理性预期，也可约束与指引公共机构的行为，从而在双重意义上提升制度理性，充分释放该项制度实践的经济和社会效用，促进数字经济发展与数字社会建设。