数字法学的理论表达

文/马长山

信息革命重新定义了生产力和生产关系，演绎着数字化发展的新式逻辑，孕育出不同于工商业时代的数字社会形态，进而对现代法学产生了某种“釜底抽薪”效应。在这一背景下，历经几百年工商社会修炼而成、一直被奉为圭臬的现代法学，必然要面临空前的严峻挑战，而数字法学将成为新时代的发展主角。

数字法学的三种演进路径

近年来，学术界展开了法教义学和社科法学的热烈讨论。二者主要集中在如何认识法律、法律知识科学性和自主性、法律（法治）如何实践等方面，基本上是在现代法学的逻辑框架内来展开的，因而属于现代法学的内部之争，但它们在面临算法行政、信息权利、算法治理等诸多数字问题时，则难免呈现出共同的理论乏力。这意味着，如今到来的数字法学是一个不同面孔的“他者”。然而，数字法学本身的三种演进路径却是明显不同的，并决定了各自不同的内涵、体系和功能。

1.方法论路径。其核心在于，把数字法学视为现代法学的一种拓展方法、革新策略和优化路径。方法论路径下的数字法学，力图通过守成转型、守正创新，为现代法学提供一种新思维、新策略和新方法。

2.认识论路径。其核心在于，把数字法学视为由归纳演绎向数据分析、由知识理性向计算理性、由人类认知向机器认知的范式转型。作为数字法学的前沿开拓者，计算法学、认知法学将在法律认知、法律适用、法律运行上实现机器对人的替代（至少是相当一部分），直至“法律奇点”的到来。

3.本体论路径。其核心在于，把数字法学视为伴随“物理时代”转向数字时代的本体重建和代际转型，是前现代法学—现代法学—数字法学的变革发展新阶段，并将成为数字时代的法学主导形态。如今数字时代的社会关系、行为模式、生活方式已经替代了“物理时代”的社会关系、行为模式、生活方式，基于“物理时代”生活规律的现代法律，必然要进行总体性的本体重塑，这无疑是数字法学的历史使命。

数字法学的研究范围和内容

近年来各地设置了名目繁多的新兴学科，如互联网法学、信息法学、人工智能法学、数据法学、计算法学、认知法学、未来法学等。它们大多是按照法学一级学科之下的新兴二级学科（交叉学科）或新兴领域、新兴问题来设计安排的，因此，其涵盖面和学术规格都较为有限。基于本文的理论界定，其统一名称应为数字法学，但这并不是现代法学之中的所属二级学科意义上的，而是现代法学之后的进阶升级意义上的。

1.总体研究对象与内容厘定。数字法学中的“数字”，并不是问题或领域上的内涵，而是时代意义上的指称。因此，数字法学总体上必然要涵摄数字社会的所有法律现象及其规律。它是迈进数字时代、数字社会的法学代表，如同现代法学是迈进近现代社会的法学代表，实现了对传统法学的代际升级一样。这个转型升级并不是简单的替代，而是通过对现代法学的迁移承继和更新重建，并融入新兴数字法学理论之中来完成的。

2.具体法律概念、原则、规则理论的体系重构。首先，扩张重释。即对那些虽然遭遇挑战和尴尬，但仍有包容性的法律概念、原则、规则理论，在其内涵、条件、范围、结构、功能等方面进行合理挖掘和拓展性的扩张重释。其次，理论创立。即对那些现代法律理论无法包容、无法回应的新兴问题和领域，如数据/信息确权、算法治理、平台治理、区块链治理以及人工智能规制这些挑战，就需要创设新的法律概念、新的法律原则和新的规则理论，针对其中的数据交易、数据竞争、数据跨境、数据鸿沟、信息茧房、算法歧视、算法合谋、深度合成、数字孪生、元宇宙规制等诸多时代难题，提供相应的制度设计和理论方案。最后，原理探索。即在数字法学的体系重建中，深入探索数字法哲学原理。现代法学是工商生活规律的理论反映，但它的很多方面则在数字生活规律面前失去了解说效力。例如，现代法律调整的是物理时空中人、财、物之间的社会关系，是自然人之间直接的、生物性的表达和交往方式。但数字时代则从互联网、物联网、车联网发展到身联网，呈现出大量间接的、数字化的表达和交往方式。此时，每个人既有生物性的自然人身份，又有电子性的数字人身份，特别是元宇宙中“性骚扰”、数字财产、交易活动等已完全突破了传统法学的自然人基础和权利逻辑。这些都是现代法学理论所无力应答的，亟须设定创建“数字人类”的主体理论和权利理论。

3.研究方法的数字化突破。“从工业时代到信息时代的转变，是从机械思维到数据思维的转变”，由此而发生的法律思维和法律方法变革则是必然的。

数字法学的底层逻辑与体系构架

当今信息革命，重组了生产组织方式，重塑了生活方式，重建了社会结构，再造了社会运转机制，形成了与工商社会完全不同的连接方式、行为模式、知识体系、价值体系以及社会结构。这决定了数字法学的底层逻辑和体系构架。

（一）数字法学的底层逻辑

数字逻辑的法理表达。信息中枢、数字行为、算法秩序和节点治理，是数字社会的生产关系、生活关系、行为方式、价值观念等的表现形态，它们本身只是生活逻辑而不是法律逻辑。亟须数字法学对这些生活逻辑进行理论上的命题提炼、原则归纳、原理探究，特别是涉及法律主体、法律关系、法律行为、法律作用、法律运行、法律方法、法律价值、法律规则、法律原则等基本理论，需要进行创新性重建，并促进数字立法的进步与完善。

数字逻辑的理论正当化。平台治理、算法治理、区块链治理等日渐成为社会秩序的主题，而刚刚兴起的元宇宙等技术应用镜像，构造了虚实同构、深度交融的经济系统、社交系统、身份系统，人们凭借多个“替身”进行虚实互动和创世编写，生成了数字身份、数字资产、数字关系、数字主权、数字规制等更为复杂的数字社会关系。需要在总结实践经验和把握变革规律的基础上兴利除弊，进而实现理论上的正当化。

对数字逻辑的体系化建构。数字逻辑是数字社会生活规律的客观反映，它涉及面广、要素多、异常复杂。数字法学在对数字逻辑进行法律逻辑的转化过程中，应按照法学属性和法学思维进行必要的体系化建构，形成数字法学的概念、范畴、原则、方法等。

（二）数字法学的体系构架

作为现代法学的升级版，数字法学无疑既具有传承的包容性，也具有立足时代的开拓创新性，展现着新型的理论体系、价值体系和学科体系。

1.理论体系

它主要包括三部分。其一，继承发展的现代法学理论。其二，全新崛起的数字法学理论。其三，法学立场的技术规制理论。这就涉及结构化大数据、算法建模、知识图谱构建以及机器数据理解、知识表达、逻辑推理和自主学习等领域的理论知识和规制要求，需要从法学立场来对这种“技术之治”的方法策略进行系统分析和研究，并成为数字法学理论中的重要一脉。

2.价值体系

（1）数字正义。当今数字逻辑则突破了物理时空的边界，形成了数字正义尺度。其一，数据正义、算法正义和代码正义。数据处理、算法设计、代码编程，都不是一个纯粹的技术行为，而是吸收、反映了一定的社会观念和目标，其正当性、合理性、合法性就是一个重大而关键的时代问题，甚至还会形成某种“数据独裁”。其二，自由、平等和权利的交换平衡。数据/信息具有分享与控制以及不遵守能量守恒定律等独特属性，突破了自由、平等、权利和主权的传统逻辑、权益基准和规制边界。其关键在于如何对数字时代中自由、平等和权利进行扩展与限缩的交换平衡，进而达致数字正义。其三，可视生态中的数字公平。这主要包括两方面。一是数据透视和“电子牢笼”。技术公司、网络平台、政府部门等信息处理者建立起来的是“一个人人都生活在玻璃后面的地方，一个没人能够逃离的电子牢笼”。二是信息“投喂”与信息茧房。实现精准分析和个性化推荐的过滤泡技术就如同一个透镜，这无疑形成了一个“投喂”算法下的“信息茧房”。由此可见，“在数字社会中，自由、平等、民主以及法律、秩序和正义都将被重新定义，数字正义将是最高的正义”。

（2）数字人权。随着数字时代的到来，传统人权开始遭遇严峻挑战，而数字人权保护则成为迫切的时代诉求。其一，数字生存权。数字生存权是指数字社会中每个人应该获得保障的生存条件、生存空间、生存能力等基本权利。其二，免受数字歧视权。基于数据和算法的自动定价、犯罪预测、数据画像、情感计算等领域的算法歧视问题日渐突出。而它一旦嵌入歧视因素，就会变成无形化、自动化、机制化的不公平对待，后果十分严重。其三，免受数字控制权。智能化的商业交易或者行政管理机制在带来高效率的同时，也会带来数字化的劳动控制。这些数字人权问题，具有不同于传统人权的诸多属性和特点，可称之为数字时代的“第四代人权”，需要作出新型的命题提炼、理论建构、规范分析和价值厘定。

（3）数智人文。一是算法锁定。个人的生活与行动也极可能被日益强大和精准的算法所主导甚或“绑架”，这就很容易产生环境、生态、伦理等风险，以及个人精神迷失、信仰空缺和意义危机等问题，这些都亟待通过数字法学来实现价值重塑。二是道德量化。技术至上主义相信一切皆可计算，包括情感计算和道德计算。然而真若如此，我们就会失去作为人类最为珍视的人性。因此，如何在算法秩序中保持人的光辉，便成为数字法学的一个重大时代课题。三是道德约束。技术（网络）平台成为一种“公共基础设施”，而人工智能系统则成为一种“道德基础设施”。因此，实施对智能体进行道德约束，构建友善的数字社会秩序，这正是数智人文的时代使命，也是数字法学价值体系的重要组成部分。

3.学科体系

由于本文并非在交叉学科意义上，而是在转型升级意义上来讨论数字法学的，因此，这里就不会是现代法学下设的“二级学科”安排，而是数字法学包含现代法学的新型框架设计。数字法学仍包括理论法学、应用法学和交叉法学三大分支，下设各自的二级学科。

数字法学的建设策略

如前所述，数字法学是从工商社会迈进数字社会的一场理论革命，是一项迁移承继、更新改造和探索创新的重大时代工程，因此，它必然担负着复杂的、长期的、艰难的塑造和重建任务。

（一）确立数字法学理念。当商品（市场）经济转为数字经济、物理生态转为数字生态的时候，法律和法学必然会发生根本性转向。数字法学的发展需要从数字时代的理念和立场出发，才能实现真正的突破和建树。然而，面对“革命性重塑”“数治”新范式这样的高度战略认知和重大举措，法学研究者的理论敏感度偏低，对数字司法实践的理论回应比较滞后。数字法学应走出“问题”化的现象性、破碎性研究方式，转向基于“问题”的命题性理论研究方式；也要走出“法学＋X”这种加法式的交叉学科研究路径，转向基于数字知识体系的多学科融合式研究路径。只有这样，才能为数字法学提供一个体系化、基础性的系统理论支撑。

（二）强化交叉融合研究。学科交叉研究并不算是新鲜事，但这种交叉研究是有限的，学科分界、特别是文理之间的知识体系、理论逻辑、研究方法、实践指向都有显著区别。然而，随着数字时代的到来，新兴科技全面渗入社会生活，它已不再是工具意义的技术应用，而是生活逻辑上的改写。因为各类智能体越来越多地成为日常生活的伙伴，手机甚至成为人的一个“器官”和打开世界的方式，“人类已经被深深地嵌入到具有非人类认识主体的网络中，这种网络的基本节点是仪器、计算设备和实验装置”。在这种情况下出现的新文科和数字法学，必然要求具有深度交叉的研究基础。

（三）创新法学教育方式。数字法学是一个革故图新的理论重建进程，有太多的问题、太多的命题、太多的理论需要研究、提炼和重塑，因此，需要大胆创新教育模式、大量培养创新型人才，从而为数字法学的后续发展提供智力支持。

（四）深化国际交流合作。让数字文明造福于各国人民是数字时代的主旋律，这也构成了人类命运共同体的重要支撑。与此相应的数字法学，也必然是人类共同发展的最新成果，尤其是在数智人文领域。因此，数字法学的很多问题、挑战和愿景都需要各国法学研究者来加强对话、共克时艰、携手向前。

本文积极倡导数字法学，但为避免理解偏差，需要再次重申：第一，现代法学理论依然十分重要、不可或缺，因此，这里绝不是置现代法学于不顾，主张都去搞新兴数字法学、数字法治，而是意在表明包括现代法学在内的数字法学，是一场时代性、系统化的转型升级。第二，面对数字法学，我们确实需要克服跨学科、跨领域研究的巨大难题，但这是时代要求，只能迎难而上。否则，就难以回应数字时代的法学需求，更难以担负相应的法学使命。第三，本文主旨在于展示数字时代的法学变革趋势，勾勒数字法学的理论框架，因此，尚难以提出详尽完整的、体系化的数字法学范畴、概念、原则或原理。事实上，这些重大任务也并不是某篇论文、某个学者的力量所能企及的，恰恰相反，它应该在制度变革和司法实践的基础上，经由法学学者、司法者和实务专家等法律共同体的长期探索才能完成。但无论如何，毕竟未来已来、大势所趋，其根本在于，并不是法学如何看待数字时代，而是数字时代如何重塑法学。