数字经济视域下包容审慎监管的法治逻辑

文/刘权

以数据为关键生产要素、以数字科技为核心驱动力、以网络平台为主要组织形态的数字经济，具有虚拟性、无界性、流动性、融合性等特点，其发展过程中存在深度不确定性。沿用传统的命令控制型监管，极易抑制数字经济的发展活力和创造力，推动传统监管向新型的包容审慎监管转型，成为数字时代的必然要求。

包容审慎监管的兴起及其内在逻辑

数字经济发展的深度不确定性，使得传统监管模式的弊端凸显，无论监管规则的制定、监管措施的实施，还是对违法责任的追究，在数字时代都面临重重困难。

（一）数字时代中传统监管的法治困局

首先，数字经济下的新业态发展迅速，针对新业态的监管，经常面临规则滞后或规则缺失的问题。面对层出不穷的新业态，既有监管规则可能因涵盖范围过广而阻碍数字科技创新，也可能因涵盖范围不足致使大量新业态处于“非法兴起”的状态。当监管规则滞后于现实需求，监管部门若严格依据既有规则进行类推适用，就有可能阻碍新业态的发展，甚至产生实质不正义的后果；若不依既有规则进行监管，一旦暴发系统性风险，监管部门就有可能因“执法不严”“违法不究”而承担责任。

其次，传统的静态单向监管难以适应数字时代的法治需求。数字科技日新月异，新业态层出不穷，监管者对新经济的认知能力难免有限，在信息不对称等因素的干扰下，静态的单向监管措施往往效能低下。由于欠缺激励相容的动态合作监管措施，传统监管也不利于调动企业合规经营的积极性，且容易同新业态的发展规律脱节，进而遏制市场主体的创新，使监管的实质合法性受到质疑。

最后，数字时代创新频繁但立法滞后，大量形式上的违法行为，实质上并不具有社会危害性，反而能够满足社会公共利益需要，若一律严厉追责，不仅会遏制新业态的发展壮大，也将妨碍社会公共福利的增加。

（二）包容审慎监管的内在逻辑

包容审慎监管可以有效打破传统监管在数字时代面临的困境，是政府应对不确定性以平衡效率与安全的必然要求。包容审慎监管要求政府不以包容的名义放弃必要的审慎监管，也不因市场出现了一些问题而立即转向过度监管，其主张的并非先发展后规范或先规范后发展，而是在发展中规范、在规范中发展。

首先，包容审慎监管回应了灵活应对不确定性、贯彻新发展理念的时代要求。数字经济创新主体的多元性、创新核心要素的虚拟性、创新过程的可重新编程性、创新结果的难以预测性，决定了数字经济创新会影响更广的地域范围、更多的产业类型和更大的人群规模，一旦监管失当，就可能导致产业链瘫痪或发生系统性安全风险。包容审慎监管追求包容与审慎的辩证统一，要求政府有所不为也有所为，其出发点就在于，以更为灵活的监管方式适应数字经济的发展特点。包容审慎监管秉持宽松有度、刚柔并济的监管理念，体现了对数字经济创新的重视，有利于更大程度地激发市场活力和社会创造力。

其次，包容审慎监管体现了关于政府与市场关系的新认识，适应了推动有效市场和有为政府更好结合的现实需要。包容审慎监管要求政府在是否监管和如何监管两方面均做到包容审慎。包容和审慎具有互补性，包容呼唤政府不恣意干预市场，审慎要求政府适时实施适度监管。包容审慎监管不仅是反思传统监管方式的结果，也是反思监管权之合理性的产物。包容审慎监管是政府职能转变与优化的体现。“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用”和“更好发挥政府作用”，必然要求政府以包容和审慎的监管理念对待新业态。

包容审慎监管的实践困境

由于数字经济的发展伴随着不确定性，不仅市场主体难以准确预知新业态的发展方向，公众难以认清新兴数字科技的潜在风险，政府也难以准确判断何时以及如何实施有效监管。因应数字经济发展不确定性的包容审慎监管，同样也会遭遇不确定性难题。

（一）包容审慎的权衡难题

要实现包容与审慎的辩证统一，主要依赖监管部门的权衡判断。然而，在充满不确定性的市场环境下判断是否干预、何时干预、如何干预，并非易事。

首先，包容审慎监管要求政府最大程度地尊重市场的自我调节，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。然而，数字经济发展迅猛，要判断新业态能否通过有效的自我调节而自发形成公平竞争的市场秩序，十分困难。如果对新业态放任不管，一旦发生系统性风险，后果可能难以估量；倘若抱着怀疑的眼光进行强力干预，就有可能将新业态扼杀在摇篮之中。

其次，即使监管部门经过审慎分析认为应当干预市场，其也可能无法找准干预时机。包容审慎监管要求给予市场必要的发展时间与空间，并根据具体情形适时干预市场。过早干预可能有损市场创新，也会因没有认清新业态的发展形势而监管失误；过迟干预不仅会放任新业态无序发展，进而导致其创新失败，还可能对社会秩序、国家安全造成严重危害。

最后，监管部门即使能在最佳时机干预市场，也不易判断何为有效的监管措施。新业态总在发展变化，即使是经过慎重权衡的监管措施，也可能很快变得不合时宜。此外，监管部门容易存在路径依赖，习惯简单套用老办法对待新业态，这也导致监管措施可能不符合包容审慎的理念。由于缺乏体系性和层次性的治理策略，同时又有避免风险的强烈动机，一些领域的监管具有与生俱来的“越严越好”和“越早越好”的内在偏好，极易走向过度监管。

（二）监管执法的不确定性

“包容审慎监管”属于典型的不确定法律概念。在监管执法过程中，对于同类违法行为，监管部门可能作出完全不同的处理决定。包容审慎监管所要求的差异化监管，也是监管执法不确定性的成因之一。制定具有普遍约束力的监管规则并予以平等执行，以体现法治的确定性，是形式法治的基本要求；而包容审慎监管更加重视实质法治，反对“一刀切”地追求形式平等，要求对于同一业态的不同发展阶段和不同业态的不同发展模式进行差别对待。注重场景化分析的差异化监管，固然有利于实现实质平等、提升包容审慎监管的效能，但对于市场主体而言，差异化监管的实施可能不利于其形成合理的预期。

（三）实践困境的成因及其影响

包容审慎监管的实践困境，主要源于以下主客观原因：其一，数字经济发展本身具有不确定性；其二，包容审慎监管的决策、执行、监督等机制尚不健全；其三，包容审慎监管中的行政裁量权过大；其四，一些公职人员缺乏担当。

如果包容审慎监管不能有效应对数字经济发展的不确定性，无法有效克服监管自身的不确定性，也就很难发挥推动数字经济高质量发展的预期效果，甚至可能对经济、社会和法治造成一定危害：一是不利于促进创新，二是不利于安全，三是不利于法治化营商环境建设。

包容审慎监管的法治之道

（一）暂缓干预为市场留足发展空间

对于企业发展过程中的阶段性问题，应注重发挥市场的能动性，让市场自我吸收和自我消化。政府基于商业判断的选择权限应居于辅助地位，在市场机制不能有效发挥选择作用时才可以行使权力。回应数字经济发展规律和需求的包容审慎监管，应当坚持审慎立法原则，对于一时看不准发展趋势的新业态，暂缓制定监管规则，为市场留足发展空间。暂缓干预新业态，不等于放任新业态无序发展。针对一时看不准发展趋势的新业态，有为政府的首要任务是进行有效的监测分析，对潜在的风险大小进行动态预判。

（二）开放决策程序以提升行政理性

数字经济发展中产生的新事物经常带有两面性，社会各界对其难以形成统一认识。尤其是对于一些新技术的监管，争议本质上反映了人们在价值层面的分歧。面对此类监管难题，只有将决策程序向社会各界开放，才有可能形成具有较高可接受度的监管规则或规制方案。

对于包容审慎监管而言，监管影响分析有助于监管者把握包容和审慎的“尺度”，排除不合理的监管方案，其具体适用可以通过四步分析展开：（1）根据经济发展水平、社会公众的期待、监管成本等因素，合理确定监管目的；（2）选择有助于监管目的实现的适当措施，确保监管措施同监管目的之间存在实质关联；（3）在可以同样有效实现监管目的的几种方案中，选择对市场主体影响最小的方案；（4）通过成本收益分析方法，判断所选方案造成的消极影响同积极影响是否成比例。如果监管方案对市场主体造成的损害、耗费的财政支出等成本，同监管所能实现的公共利益不成比例，该监管方案就不能被采行。

（三）借助试验机制促成监管的包容审慎

要灵活应对数字经济发展中的不确定性，必须转变监管思维。最佳监管措施往往是在问题的解决过程中发现的，既然市场主体无法准确预测新业态的发展走向，政府亦难以判断应当何时监管以及如何进行有效监管，那就不妨引入试验机制，允许市场和政府在试错的过程中共同探索“未知”。如果说试验机制实现了改革与法治的同频共振，那么将其引入监管过程之中，也必然能够促成发展与规范的齐头并进。

在允许市场试错的同时，还应探索设计激励相容机制，促进企业合规。与其耗费高昂的成本去发现和惩戒违法行为，不如将部分法治资源转用于建设守法激励机制，通过经济奖励、荣誉褒奖、权益优先享有、义务减免等措施，促进市场主体主动守法。

（四）以容错机制激励市场与政府探索创新

在探索创新的过程中，不仅市场主体容易逾越规则的界限，政府决策同样也可能失误，在追究相关主体责任之时，应当结合具体情节、主观恶性、社会危害性等因素，追求实质正义的结果，同时也要发展健全相关容错机制，以更好地激励市场创新与政府有为。

包容审慎监管不仅要求政府在制定监管规则之时保持审慎，也需要行政机关在执法之时宽容对待违法企业。对于已有违法违规行为的企业，可以与其签订行政执法和解协议，由企业承诺完善合规体系或重建合规计划，考验期结束后视情况对其给予从轻、减轻或免除处罚，以有利于企业的可持续发展；对于主观恶性不大、情节轻微、社会危害程度不高的违法行为，也可直接予以从轻、减轻或者免除处罚。

推动数字经济的健康发展，既需要政府不对新兴业态恣意干预，也需要政府积极作为，为市场的发展排除阻碍，还需要政府相机而动，及时采取审慎监管措施。特别是在包容审慎监管之中，监管部门为灵活应对复杂多变的新业态新形势，更需处理好有限、有为、有效三者之间的关系，其难度可想而知。对于决策者的失误，若一概严加问责，可能不利于激发其探索包容审慎监管的能动性。为此，有必要建立针对监管部门等行政主体的容错机制，以激励其敢于作为。

（五）完善监督机制以确保行政便宜性与最佳性有机统一

为提升监管效能，包容审慎监管赋予了行政机关更大的行政自主性，体现的正是便宜原则的要求。行政便宜原则虽然有助于行政机关合理行政，但也容易遭到滥用，导致最佳行政的期待落空。包容审慎监管在灵活应对不确定性的同时，也增加了监管权滥用的风险。无论监管规则的制定，试验性、激励性、差异性等监管措施的实施，还是“执法不必然严、违法不必然究”的容错要求，都会赋予行政机关更大的自主性。

为防止行政机关自主权的滥用，有必要对包容审慎监管进行有效的行政监督和司法监督，这具体可从三个方面展开。其一，完善对监管规则的合法性审核机制，对监管规则的制定权限、制定程序、是否滥设行政许可等进行合法性审核，尤其应加强审查行政规范性文件是否不当干预市场主体的正常生产经营活动。其二，强化对监管措施的公平竞争审查。应从市场准入和退出标准、商品和要素自由流动标准、影响生产经营成本标准、影响生产经营行为标准四个方面，对监管措施进行公平竞争审查，防止以包容审慎监管之名，排除、限制市场竞争。其三，加强司法监督。对于监管规则的审查，可以通过行政诉讼法上的规范性文件附带审查制度予以落实。在对监管执法进行司法审查时，人民法院应在合法性审查的基础上，以合理性审查作为必要补充，以有效制约监管裁量权，确保监管执法的公平公正。

结语

数字时代新一轮的科技革命和产业变革，引发了巨大的国家治理难题，依靠命令和控制的传统监管日益捉襟见肘。作为对政府与市场关系的最新理论表达，包容审慎监管既是灵活应对数字经济发展不确定性、实现效率与安全之平衡的必然要求，也是推动有效市场和有为政府更好结合的重要举措。包容审慎监管要求政府给予新业态必要的发展时间与试错空间，并根据公共风险大小进行适时适度干预，有利于破解“要么不管、要么管死”“一放就乱、一管就死”的监管困局，但与此同时，其也赋予了行政机关更大的自主性，进而引发了监管的不确定性问题。无论数字经济发展中的不确定性，还是监管中的不确定性，都对数字时代的法治理论与实践提出了新问题。要在不确定性中创造确定性，进而消解不确定性，必须倚赖在法治轨道上理性实施包容审慎监管。只有理性实施包容审慎监管，才能形成市场作用和政府作用相互促进的格局，最终推动我国数字经济高质量发展，打造我国数字经济新优势。