《民法典》公序良俗概括条款司法适用的谦抑性

文/于飞

长期以来，公序良俗条款适用中存在诸多乱象，如以一般道德标准替代公序良俗，将公序良俗与“社会公共利益”“社会公德”等其他概念混用，公序良俗违反的判断对象错误，向一般条款逃逸，同案不同判等。公序良俗条款适用的根本弊端，其一在于易被法官滥用，其二则在于易产生依道德裁判的后果，而以上二者又是相互因应、相互促进的。“谦抑性”正是破解当下公序良俗条款适用乱象的关键。

公序良俗是底线性法律评价标准

（一）公序良俗是法律评价标准。公序良俗不是道德，不是习惯或风俗，而是法律评价标准。在这一点上，理论及实践中均存在一定误解。传统理论观点中，常将公序良俗或善良风俗与道德直接联系，例如，“善良风俗，谓为社会之存在及其发展所必要之一般道德”，“公共秩序或善良风俗者，指社会一般利益或道德观念而言”。以上观点即将公序良俗或善良风俗等同于“一般道德”“道德观念”。

司法实践中，法院也常常将公序良俗与道德、习惯相混淆。如在最高人民法院指导案例140号中，判决书将“村规民约”同时视为道德规范与公序良俗，将两者混淆。再如，一些判决将安葬父母、长辈对晚辈资助、控制宴饮参与人饮酒数量同时作为道德要求和公序良俗（善良风俗）。有的判决则将吊唁和祭奠同时认定为民间殡葬风俗习惯和善良风俗，从而把习惯与善良风俗相混淆。

公序良俗不等同于道德。“善良风俗”并非直接使道德秩序成为法律秩序，而是要进行一个“裁剪”并“烙上法律印记”——提取必要内容并转化为一种法律标准。将公序良俗等同于道德或一般道德观念，会导致道德准则直接成为法律裁判依据，这是公序良俗被滥用的根本原因之一。

同时，公序良俗也不是习惯、习俗或风俗本身。《民法典》第10条规定，法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。如果公序良俗本身就是习惯，则“习惯不得违背公序良俗”就成了自己不得违背自己，这显系逻辑谬误。

公序良俗是规范概念，是法律评价标准。这一标准的来源可以有多个，如宪法基本权利价值体系、法律一般精神、社会一般道德、社会中的风俗习惯等，但法官需要把这些来源中的必要规范内容进行提取和转化，而不是把整套其他规范体系原封不动地作为法律规范体系。

这里的根本问题在于两个端点之间的平衡。一方面，公序良俗不能是法官个人的价值判断，而应当具有某种“客观”属性，需要有“客观”来源，否则法官滥权的可能性太高；另一方面，公序良俗也不能把一整套的其他规范（如道德）不加辨别地照搬到法律体系中来，否则公序良俗会过于泛化。这两个方面需要相结合，遂要求法官从客观化来源中经评价地产生法律标准。

（二）公序良俗是底线性标准。公序良俗并非为了从正面推行一种高标准的道德伦理，而只是为了从反面拒绝为践踏社会底线的法律行为提供履行强制，它只是对人的行为的一个“最低要求”。准确理解公序良俗的“底线性”，至少有两点意义。第一，尊重私法自治在民法中的主导地位。若不恪守公序良俗底线性标准之要求，而在实践中将该标准无限拔高，那么私法自治的结果就会动辄因背俗而无效，私法自治将丧失其在私法中的主导地位，市场经济与主体人格的自由发展将丧失基础。第二，避免与违法无效之间发生评价矛盾。如果法官在个案中可以随意拔高公序良俗标准，轻易地以背俗为由否定法律行为效力，那么对强制性规定的强力限制就会丧失意义。严格的违法无效与宽松的背俗无效之间就出现了评价矛盾。

在《民法总则》将“公序良俗”概念立法化之前，我国学者常基于当时的法律规定将《民法通则》第7条、第58条第1款第5项和《合同法》第52条第4项中的“社会公共利益”“社会公德”解释为我国法上的“公序良俗”。实际上，“社会公共利益”及“社会公德”都未必涉及社会底线。如在马路上吐痰、丢烟头既违反公共卫生、公共消防等社会公共利益，亦违反社会公德，但并未达到违背底线之不可容忍的程度，也不产生法律责任。因此，问题的关键不在于被触犯的抽象的利益类型，而在于个案中被触犯的利益是否具有底线性。

社会公共利益可能不具有底线性，具有底线性的也未必就是社会公共利益。例如，我国实务中曾有双方离婚后签订补充协议，男方保证将来不带新配偶进入离婚前双方共同居住的房屋，该协议因过度限制男方行为自由并干预男方未来婚姻关系，故违背公序良俗归于无效。这个案件仅涉及一方当事人利益，并不涉及公共利益，但因该利益涉及宪法基本权利价值（人身自由、婚姻自由）而具有底线性。

因此可以说，我国民法在概念使用上从“社会公共利益”“社会公德”发展为“公序良俗”是一个重要的法律进步。原因就在于，本土概念“社会公共利益”“社会公德”过于宽泛，各种由强到弱、由大到小的公益类型无所不包，但却缺乏底线性要求，从而可能造成滥用。而“公序良俗”概念中有从传统中带来的明确的底线性要求，法官需要在适用中论证案涉秩序伦理因素具有底线性，本文称为“底线论证”。法官若能善尽此义务，可望大大减少公序良俗对私法自治的冲击。

理解了公序良俗的底线性要求，我们就能理解为什么大陆法系传统民法典都是从反面表述为“违背”公序良俗，而不是从正面表述为“符合”或“遵循”公序良俗。因为公序良俗是底线；对于底线，只能从反面要求人们不违背，而不能从正面要求人们遵循。要求人们的行为遵循底线，等于否定了人们追求更高道德标准的自由。

（三）法律评价标准的来源。在我国，公序良俗这一法律评价标准可以源自四个主要领域。（1）宪法基本权利价值体系。经由公序良俗，尤其是其中“公共秩序”部分之转介，宪法基本权利价值体系可以对私法发挥辐射作用。由于宪法基本权利价值体系的重大性，其底线性意义易被证成。（2）规章。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”需注意，法官对此类规章中是否存在底线性法律评价标准，一定要严格把握，并负有论证义务。具体要在“考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面”，进行“慎重考量”。（3）伦理道德。这里的关键仍在于论证案涉伦理道德的底线性，绝不能将一切伦理道德都当作公序良俗。（4）习惯。《民法典》第10条中的“习惯”是法源，在制定法规则不备时，满足条件的“习惯”构成一个规则，成为法官的裁判依据。而本文这里的习惯只是提取公序良俗法律标准的一个可能来源，该标准即使成立也无法单独构成一个规则，而只是规则的一个构成要件。

以上是公序良俗法律评价标准的主要或常见来源领域，但并非全部。公序良俗概括条款的功能就在于从这些来源领域中适当提取法律标准，“转介”到法律体系中去。

公序良俗概括条款适用的方法论次序

（一）公序良俗概括条款劣后于具体规则适用。具体规定优先于抽象规定适用，是法律适用的基本规律之一。若适用具体规则与适用概括条款能够得到同样结果，却舍具体规则而用概括条款，此即典型的“向一般条款的逃避”。正确的做法是，既不能舍具体规则而用概括条款，也不能将两者并用从而把概括条款作为一个“理由叠加”，而应当仅仅援引具体规则解决纠纷。

（二）公序良俗概括条款劣后于习惯法适用。《民法典》第10条规定了二位阶法源体系，即“法律—习惯”。这里的“法律”应指制定法具体规则；这里的“习惯”应具有法之品性，应指习惯法。本文认为，当制定法具体规则不备时，应当优先适用习惯法。因为习惯法是具体规则，这里仍应贯彻具体规定优先于抽象规定适用这一法律适用基本原理。

（三）公序良俗概括条款劣后于类推适用。法律适用依“法律解释—漏洞补充”的方法论次序进行。如果概括条款适用性质属于法律解释，则概括条款就会优先于类推这种漏洞补充方法；如果概括条款适用性质属于漏洞补充，则需要在漏洞补充内部再讨论其与类推之间的适用关系。那么，概括条款适用究竟是法律解释还是漏洞补充？

该问题存在争议。本文更倾向于概括条款适用在性质上更接近于漏洞补充的立场。原因在于：其一，概括条款只是立法者认识到此处存在漏洞，并以立法方式对法官进行了补充漏洞的授权，其最多是一个经预见和被认识的不圆满。但有补充授权的漏洞依然是漏洞，经预见的不圆满仍然是不圆满；不能用问题被认识到来证明问题不存在。其二，概括条款的本质是立法者将其立法任务委托给法官，由法官在个案中通过概括条款具体化来追寻正义，这一作业的性质及内容与漏洞补充更接近。进而，类推应当优先于概括条款适用。因为，从规则获取的过程上看，类推是经由既存具体规则“拷贝”产生一个新的具体规则，该方法的确定性更强。

综上，由于概括条款在适用中至少要劣后于制定法具体规则、习惯法和类推，次序上相当靠后，故其谦抑性很强。

公序良俗概括条款适用中的“超过论证”

（一）公序良俗为私法自治原则之例外规定。人类对自己事务的自决权应当在可能范围内最大化地实现；相反，基于任何理由——包括公序良俗在内——对自由自决的限制，都不能要求其在可能范围内最大化地实现。故私法自治原则是“最佳化命令”意义上的原则，公序良俗实为其例外规定。

（二）“超过论证”：案涉秩序伦理因素的分量超过维持私法自治结果的分量。论证是否背俗是一个权衡过程，其根本论证是个案中所涉秩序伦理因素的分量是否能够超过维持私法自治及主体自决结果的分量，本文称为“超过论证”。前文论及的“底线论证”与这里的“超过论证”需要体现在每一次公序良俗概括条款的适用之中。

最高人民法院公布的第三批10个“弘扬社会主义核心价值观典型案例”之案例六“‘暗刷流量’合同无效案——常某某诉许某网络服务合同纠纷案”，是一个在公序良俗概括条款适用上比较典型和令人称道的案例。原告常某某与被告许某约定为许某提供流量暗刷服务，后因服务费支付产生纠纷。法院认为，“暗刷流量”的交易违背公序良俗，故依《民法总则》第153条第2款、《合同法》第52条第4项判决合同无效，并收缴双方非法获利。判决书阐述了四点理由。第一，对行为人自身而言，“暗刷流量”的行为属于“欺诈性点击”，“违反商业道德底线”。第二，对其他诚信经营者而言，暗刷流量行为“使得同业竞争者的诚实劳动价值被减损”，“侵害了不特定市场竞争者的利益”。第三，对消费者而言，暗刷流量行为“会欺骗、误导网络用户选择与其预期不相符的网络产品”，“最终减损广大网络用户的利益”。第四，对市场秩序而言，暗刷流量行为“破坏正当的市场竞争秩序”，“长此以往，会造成网络市场‘劣币驱逐良币’的不良后果”。

基于以上理由，判决书指出：“双方的交易行为置市场公平竞争环境和网络用户利益于不顾，牟取不当利益，违反商业道德底线，违背公序良俗。”这可以认为完成了“底线论证”。同时，判决书认定，“原告关于只要符合合同约定就可依约获得相应费用的主张，表明其缺乏法律意识，缺乏对公共利益应有的关照，仅追求个人利益，本院对其基于合同有效提出的相关诉讼请求不予支持”。以上明确了案涉秩序伦理公益重于当事人依约定获得法效果的私人利益，可以认为是完成了“超过论证”。由于论证过程比较完满，合同背俗无效的结果也就比较令人信服了。

（三）违背公序良俗认定中的举证责任。明确私法自治与公序良俗之间原则与例外的关系，在明确举证责任上亦有重要意义。公序良俗既然为例外规范，则在当事人之间就是否违背公序良俗发生争议时，应当由否定私法自治效果者对违背公序良俗负举证责任，而不能让主张发生私法自治效果者自证其行为不违背公序良俗。

在“‘北雁云依’诉某派出所拒绝办理户口登记案”中，吕某、张某两夫妻为女儿取名为“北雁云依”，派出所拒绝为其办理户口登记。法院援引《姓名权立法解释》规定，驳回原告的诉讼请求。对于该案及其裁判依据的核心“有不违反公序良俗的其他正当理由”，本文做两点评论。（1）个人自由领域不应再要求正当理由。随着身份证号码与指纹采集制度的建立，姓名的社会管理属性也逐渐式微，法律要求子女随父姓或母姓已经失去了实际意义。对于已经不再具有社会管理等秩序功能的传统习俗领域，法律应当采取中立态度，认可其为个人自由领域。在个人自由领域，主体行使自决权时并不需要出示理由；而干涉、限制、否定自决权者才需要提供正当理由。（2）“有不违反公序良俗的其他正当理由”在举证责任上分配不当。一旦表述为“有不违反公序良俗的其他正当理由”，“不违反公序良俗”就成了“正当理由”的一个限制词，就成了自由行为者须对自己的行为不违反公序良俗负举证责任了，这里就存在举证责任配置上的失当。

结论

在司法裁判中，法院应当把握公序良俗概括条款的适用次序，将其放在制定法具体规则、习惯法及类推之后适用，并在适用中完成“底线论证”和“超过论证”。通过以上操作，可望妥当把握公序良俗概括条款司法适用的谦抑性，治理法律适用中的乱象。