破坏监管秩序罪的司法实践反思

马浩云，张俊红（贵州警察学院，贵州 贵阳 550005）

一、问题的提出

现行的破坏监管秩序罪始于1997 年起施行的《刑法》，是监管秩序正常运行的有力司法后盾，也是对应1994 年《监狱法》中对监管秩序保护的国家法律背书。随着国家层面对人权的重视程度不断加深，也引起了监狱罪犯对自己权利的维护，破坏监管秩序问题近年呈上升趋势。据湖北监狱管理局的调查，2014 年上半年全省对抗民警案件发生129 起，2014 年下半年全省对抗民警案件发生133 起，2015 年上半年全省对抗民警案件发生144起[1]。至于破坏监管秩序问题为何变得突出，翟中东教授认为有过度维权说、罪犯抗压下降说、刑事政策修改说、犯情变化说、打击不力说几种观点。

面对近些年逐渐上升的破坏监管率，破坏监管秩序罪并没有随着监管背景的变化而做出调整，其中具体规定已然不能完全适应当前监管实践的现实情况。破坏监管秩序行为人群体呈现什么样的特征？破坏监管秩序行为呈现什么样的规律？破坏监管秩序罪的司法实践是否存在一些问题？对这些问题是否有解决方法的思考？都值得展开分析研究。破坏监管秩序罪运行多年而未对其内容进行修改，根据法条规定而逐渐形成的司法实践模式也已然成型，固定的实践思路随着社会的发展而渐渐不能满足监管秩序治理要求，从实践反哺立法是保证法律质量的有效途径。根据问题导向，笔者以中国裁判文书网公开破坏监管秩序罪的文书案例为分析载体，试图透视破坏监管秩序罪的现状，发现和解决司法实践中关于监管秩序的问题，助力司法行政工作。

二、现状与特征

笔者在中国裁判文书网检索得到680 份破坏监管秩序罪的法律文书①参见中国裁判文书网http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=f518fd 81a764d8add5d70838cecdea6e&s16=%E7%A0%B4%E5%9D%8F%E7%9B%91%E7%AE%A1%E7%A7%A9%E5%BA%8F%E7%B D%AA&s14=261&s8=02&s9=0201&s6=01&s43=01//，最后访问时间2020 年7 月。，整理获得732 个案例②此处所指“案例”是以“人次”为计算单位。一份文书可能是“共同犯罪”的文书，所以出现案例数量多于文书数量的情况。。对案例进行统计，并从行为人群体特征、犯罪行为特征和刑罚特征3 个维度分析破坏监管秩序罪运行状况。

（一）行为人群体特征

构成破坏监管秩序罪行为人的整体特征，从行为人年龄、性别、被监管时的犯罪类型等项目整体描绘。从性别分布（见表1）来看，男女比例失衡明显，在732 个案例中，男性729 例，女性仅占3 例。

表1 性别分布表

从年龄分布（见表2）来看，26～30 岁、31～40 岁区间段体现比较突出，分别占比20.90%和26.37%，总占比47.27%，将近一半。案例中没有呈现年龄特征共计141例，推测来看，26～40 岁群体超过总占比55%。

表2 年龄分布表

从构成破坏监管秩序罪行为人的前罪犯罪类型分布（见表3）来看，严重暴力性犯罪326例，占比44.54%，其中故意伤害和抢劫分别有145 例、158 例（表中未死杀人和强奸），分别占总案例比20.05%和21.85%；另外在财产性犯罪中，盗窃149 例（表中未列涉及罪名统计项），占总案例比20.06%。

表3 前罪犯罪类型分布表

从构成破坏监管秩序罪行为人的前罪刑罚种类（见表4）来看，死刑（缓）和无期徒刑共占比近11%。总体看来，7～15 年有期徒刑占比最高，共有218 例，占比29.78%，其次是3～7年有期徒刑，192 例，占比19.23%。

表4 前罪刑罚种类分布表

从构成破坏监管秩序罪行为人在犯罪次数统计（见表5）方面，两次以上犯罪305 例，占比41.67%。其中3 次以上犯罪118 例，占比16.12%。

表5 犯罪次数统计表

总体来看构成破坏监管秩序罪行为人群体特征，从性别、年龄、犯罪类型、刑罚种类、犯罪次数维度，构成破坏监管秩序罪行为人群呈现出一定的突出特征，划分这部分人群，有助于预防破坏监管秩序罪的发生，维护监管秩序稳定。

（二）犯罪行为特征

此处犯罪行为特征主要是指构成破坏监管秩序罪行为人破坏监管秩序行为表现，包括悔罪表现、行政处罚情况、触犯《刑法》第315 条（以下简称第315 条）①第315 条指出依法被关押的罪犯，有下列破坏监管秩序行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑：（一）殴打监管人员的；（二）组织其他被监管人破坏监管秩序的；（三）聚众闹事，扰乱正常监管秩序的；（四）殴打、体罚或者指使他人殴打、体罚其他被监管人的。具体条款、行为侵犯监管秩序的具体表现、刑罚情况、共同犯罪等。

从悔罪表现来看，构成破坏监管秩序罪行为人在实行破坏监管秩序行为后的坦白和被害人谅解情况，有坦白情节的540 例，占比73.77%；得到被害人谅解的151 例，占比20.63%。从监管中被行政处罚的情况来看，分别处以警告、记过、禁闭或者受到前二者以上的情况整体占比20.02%。从案例判决时间来看，自2015 年来，案例数量基本保持在110～130 例之间。从破坏监管秩序行为触犯第315 条具体条款来看，主要犯罪事实集中在“殴打监管人员”和“殴打、体罚或者指使他人殴打、体罚其他被监管人的”两款。（见表6）触犯第一款和第四款的行为占比87.84%，另外在统计“触犯两款以上”项中，没有出现同时触犯第二款、第三款的情况，所以总的来看，触犯第一款、第四款的总占比超过95%。

表6 破坏监管秩序行为触犯《刑法》第315 条具体条款情况表

从破坏监管秩序行为达到严重程度主要词条统计（见表7）。结合第315 条规定判断破坏监管秩序的行为是否达到严重的程度，从表7可以看到司法实践中以“伤害程度”和“行为次数”等主要判断标准。分析发现，破坏监管秩序的行为触犯第315 条第一款是统计中关键词条频率多于第四款的唯一词条。根据“轻微伤”词条频率统计分布结果，结合法条可以判定：在判断破坏监管秩序行为是否达到“严重”程度中，“殴打监管人员”的伤害认定标准低于“殴打、体罚……其他被监管人”的伤害标准。当然，“殴打监管人员”本身破坏监管秩序的恶劣程度远高于殴打被监管人员。另外，由于触犯第四款规定的情况远远高于其他情况，所以在关键词条统计中可以发现，在“轻伤二级”“轻伤一级”“多次”词条中，都是第四款高于其他。

表7 破坏监管秩序行为达到严重程度主要词条统计表

总体来看破坏监管秩序罪的犯罪行为特征，从认罪情节、触犯法条具体款、罪名认定关键词条统计等项目基本描绘出犯罪行为基本特征，以触犯第315 条第一款、第四款内容为主要行为特征、大多数表现出认罪悔罪的态度等。

（三）刑罚特征

刑罚特征体现的是司法机关在实践过程对待不同的破坏监管秩序行为的态度。从破坏监管行为触犯第315 条具体款和刑期交叉统计来看，试图找到破坏监管秩序罪的刑罚规律。（见表8），破坏监管秩序行为触犯第315 条第一款的刑期为1 年以上的占比66.67%，其中2～3 年占比16.67%；触犯315 条第四款的刑期为1 年以上的占比为52.73%，其中2～3年占比为5.27%。假设触犯第一款的刑罚实施严厉程度比触犯第四款的刑罚实施严厉程度更加重，但从统计结果来看，数据表现并不十分显著。

表8 破坏监管行为触犯第315 条具体款和破坏监管秩序罪刑罚情况交叉统计表

从构成破坏监管秩序罪行为人的前罪刑罚情况和破坏监管秩序罪刑罚情况交叉统计结果来看，有显著性规律。（见表9）前罪刑罚为死刑（缓）的被监管人员被判处1 年以上刑罚占比76.19%，其中2～3 年占比30.95%；前罪刑罚为无期徒刑的被监管人员被判处1 年以上刑罚占比73.68%，其中2～3 年占比23.68%；而前罪为3 年以下的被监管人员被判处1 年以上刑罚占比44.00%，其中2～3 年占比5.33%；前罪刑罚为拘役的被监管人员被判处1 年以上刑罚占比25%，其中2～3 年占比0%。如上所示的，似乎可以判断：前罪刑罚越严厉的罪犯，因破坏监管秩序罪而会被判处更严厉的刑罚。

表9 被监管刑罚情况和破坏监管秩序罪刑罚情况交叉统计表

从破坏监管秩序罪刑罚具体实行情况统计来看，前后刑罚合并相减占比88.25%，但也存在前刑罚吸收后刑罚合并的情况，存在16 例，也存在单独执行破坏监管秩序罪的刑罚的情况，有64 例。但统计中并没有发现处以拘役或者被决定缓刑的刑罚实行情况。

总的看来，刑罚特征也并非无迹可寻，通过项之间的交叉分析，可以发现一些规律，只是这些规律还需要更多的数据予以强有力的后盾支持。

三、评价与分析

（一）罪与非罪

1.破坏监管秩序罪的“严重”认定

根据第315条关于破坏监管秩序罪的规定，认定构成破坏监管秩序罪的另一个重点是对破坏监管秩序的行为达到“严重”程度的认定。

根据相关司法解释①https：//baike.sogou.com/v481752.htm?ch=ww.xqy.xgbk 破坏监管秩序行为，只有在情节严重时，才构成犯罪，所谓情节严重，一般指多次殴打监管人员或者为抗拒改造而殴打监管人员或者殴打监管人员致伤的；多次组织其他被监管人破坏监管秩序或者组织的人数众多或者建立了较严密组织形式破坏监管秩序的；多次聚众闹事扰乱监管秩序或者聚众绝食影响恶劣或者聚众冲击办公场所毁坏财物的；多次殴打、体罚、指使他人殴打体罚其他被监管人或者致人伤害的；兼有本条所述的多种破坏监管秩序的行为或者成为“牢狱霸”的。规定发现，对“严重”的认定在对法条四款中均有相关标准；统计也发现，认定构成破坏监管秩序罪的判决书关键词条统计中，“轻微伤”“轻伤二级”“轻伤一级”共计出现频率452 次，“多次”出现频率125次，结合认定构成该罪主要条款依据来看，司法实践中认定构成罪名成立主要在于被监管人员破坏监管秩序行为中是否有“多次”或者“致伤”的结果，行为致监管人员“轻微伤”以上即构成破坏监管秩序并达到严重的程度，行为致被监管人员“轻伤二级”以上构成破坏监管秩序并达到严重的程度。

2.行政处罚与刑事处罚

《监狱法》第58 条规定②《监狱法》第58条罪犯有下列破坏监管秩序情形之一的，监狱可以给予警告、记过或者禁闭：（一）聚众哄闹监狱，扰乱正常秩序的；（二）辱骂或者殴打人民警察的；（三）欺压其他罪犯的；（四）偷窃、赌博、打架斗殴、寻衅滋事的；（五）有劳动能力拒不参加劳动或者消极怠工，经教育不改的；（六）以自伤、自残手段逃避劳动的；（七）在生产劳动中故意违反操作规程，或者有意损坏生产工具的；（八）有违反监规纪律的其他行为的。依照前款规定对罪犯实行禁闭的期限为七天至十五天。罪犯在服刑期间有第一款所列行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。的被监管人员违反监督管理规定予以行政处罚，即给予警告、记过、禁闭的条件。有研究认为该项规定与刑法第315 条规定有断层，没有存在一个引用或者过渡规定，从而导致司法实践难以把握破坏监管秩序罪的认定。事实上，破坏监管秩序行为的行政处罚与刑事处罚的界限从规定来看还是基本清晰的。《监狱法》第58 条作为行政处罚的依据，主要是监管机关在面对一般违反监督管理行为的反应，而第315 条则是对破坏监管秩序行为达到严重的反应，二者对违反监管行为的危害程度反应存在一个递进关系。统计中展现的被定以破坏监管秩序罪的关键词条，“多次”和“轻伤”占据相当比重，也足以证明实践中刑事处罚的标准是高于行政处罚的。

当然，对破坏监管秩序行为的行政处罚与刑事处罚之间确实存在模糊不清的情况，主要在新的破坏监管行为出现的时候，《监狱法》第58 条尚有兜底性规定，而《刑法》第315 条却只列举了4 类破坏监管秩序的行为，那么在出现新的破坏监管秩序行为且情况十分严重的时候，大致情形下就只能对该行为处以行政处罚，否则就要对刑法法条做扩大解释。

3.特殊情况认定

对有传染病等疾病的被监管人员破坏监管秩序行为的认定也有所不同。对有传染病的被监管人员行为的认定，不能以传统意义上的“殴打”来认定破坏监管秩序的行为，案例中有比较明显的代表：“艾滋病患者张某某……强行冲出禁闭室并将巡监民警汤某某右手虎口咬伤出血，形成2×2cm 大小伤口。后经xx 市公共卫生医疗救治中心诊断，汤某某的病情为HIV职业暴露……本院认为，被告人张某某在依法被关押服刑期间，殴打监管人员，破坏监管秩序，情节严重，其行为已构成破坏监管秩序罪，依法应予惩处。”置监管人或被监管人的身体健康于危险境地，对这类被监管人的“殴打”行为做变通性认定①参见（2015）中区法刑初字第00282 号。。

（二）此罪与彼罪

整理文书案例过程中发现，法院判决构成破坏监管秩序罪的起诉罪名中存在以故意伤害罪罪名起诉的，也存在以破坏监管秩序罪与故意伤害罪数罪并罚的案例。事实上，殴打监管人员或被监管人员致伤以上程度的破坏监管秩序行为同时构成故意伤害罪和破坏监管秩序罪，想象竞合择一重刑处理。最终处罚罪名的划分点在于这个破坏监管秩序的行为致伤的程度：致人轻伤以下（包括轻伤）的破坏监管秩序行为以破坏监管秩序罪处罚；致人轻伤以上（不包括轻伤）的破坏监管秩序行为以故意伤害罪处罚。不能就同一行为做出两个以上罪名的处罚。统计中对破坏监管行为处以破坏监管秩序罪和故意伤害罪数罪并罚的案例，毕竟属于个案，非普遍现象。

（三）罪的效果

无论是对破坏监管秩序的被监管人员处以行政处罚还是刑事处罚，都是为了恢复被破坏的监管秩序以及惩罚破坏监管秩序的行为和预防这种行为再次发生。但要达到这种效果，惩罚必须对行为人有一定的震慑作用并能教育行为人能够从心改过，不再违反。统计中发现，被判处死刑（缓）或者无期徒刑的被监管人员在处以破坏监管秩序罪后，其刑罚被原刑罚吸收，实际上除了在程序上感受司法机关的威严之外，在惩罚上并没有什么实际的变化，恢复被破坏的监管秩序效果可以由此推测。当然，对判处死刑（缓）和无期徒刑的被监管人员群体的管理对监管机关来说本身是一个难题，而在此处的现象只是这个难题的一个侧面的反映。

当然，有人认为破坏监管秩序罪的刑罚处罚力度太小，3 年以下有期徒刑不足以完全威慑所有破坏监管秩序的行为人[2]。但从案例来看，破坏监管秩序行为的严重程度多以伤害程度，或者次数为认定标准。以认定破坏监管秩序罪的伤害程度限制在轻伤范围内为例，超出轻伤的范围以其他更严厉的刑罚罪名为处罚，所以在破坏监管秩序罪的认定范围内，3 年以下有期徒刑的刑罚力度符合破坏监管秩序罪所保护的法益价值。

四、问题与建议

（一）该罪的设计问题

《刑法》第315 条对4 种破坏监管秩序行为类型进行规定，达到严重程度予以刑事处罚。但这4 种类型并不能完全涵盖所有破坏监管秩序的行为，《监狱法》第58 条中规定的8 种破坏监管秩序的情形亦未完全反映在《刑法》第315 条中，遂导致有些破坏监管秩序的行为即使事实上达到严重破坏监管秩序也无法得到刑事处罚，影响监管秩序正常运行。如：被监管人多次抗拒劳动或者消极怠工，以致生产秩序受到严重影响；辱骂民警，实施诸如向民警泼水、吐痰行为、往民警身上泼便行为；以自伤自残胁迫监狱满足自己的某种需要；长期违反监规纪律，抗拒改造；频繁毁坏监管设施等。但以现有规定，也只能给予行为人以行政处罚，而没有刑事处罚的依据。

根据在《刑法》第315 条第二款“组织其他被监管人破坏监管秩序”的解释：被监管人实施的破坏监管秩序的行为，不仅指本罪行为的4 种行为，而且还包括《监狱法》第58 条规定的其他破坏监督秩序的行为。从实践中被当做事实上的兜底条款来看，不利于刑法的权威和稳定。

通过以上分析，建议增加《刑法》第315条对破坏监管秩序行为的列举式规定，和《监狱》法规定相对应，并作出兜底性条款。在法条解释上，对“严重”的认定做更加详细的说明，对“多次”“轻伤”做出更加详细的认定。

（二）该罪的认定问题

1.破坏监管秩序的行为

破坏监管秩序行为中的“殴打、斗殴”和被监管人之间由于矛盾的“殴打、斗殴”应该有所区分。统计中很多案例只看到最终的伤害结果而予以认定为破坏监管秩序的行为，或者只要到最终的“轻伤”结果就予以认定破坏监管秩序达到严重的程度，实际上，这个行为是否是破坏监管秩序，还有待商榷。被监管人员之间的私人矛盾引起的双方之间的“斗殴、殴打”行为是否能够构成破坏监管秩序？如果不否认被监管人员拥有隐私权利，就不能把所有“斗殴、殴打”认定为是破坏监管秩序的行为。当然，被监管人员之间的私人矛盾所引起的“斗殴、殴打”也不全是普通的私人矛盾行为，在被监管的特殊环境下，要结合行为发生的时间、地点来看：如果在生产车间、教育集会等集体场合、集体时间发生“斗殴、殴打”行为，无论是否私人矛盾，都已经破坏监管秩序。另外，在立法上对破坏监管秩序的行为应该做明确性规定，法院可以发布相关指导性案例，监管机关也可以在保障监管人员人权方面做详细考虑和规定。

2.“多次”认定

《刑法》第315 条全部4 款破坏监管秩序的行为认定为严重的条件中都有“多次”实施该行为达到严重程度。但仅仅“多次”的规定还不足以详细指导司法部门认定达到严重程度的方法，缺乏时间的限制，可能会由“多次”导致认定“严重”标准不统一，导致司法不公。统计中确实发现在“多次”行为的认定上时间跨度不一致，而这个问题的解决方案也并不是十分困难：限制时间截点，规定两年三次或者三年四次以明确由“多次”行为达到“严重”的程度。

3.“无效”刑罚

面对一些特殊被监管人员群体，其在被认定为破坏监管秩序罪之后的刑罚处罚被前罪吸收，导致刑罚的严厉性、威慑性无从体现，而对破坏监管秩序罪的预防也达不到刑罚应有的效果，还浪费司法资源。面对这个问题，以目前的刑罚设置来看，对死刑（缓）和无期徒刑只有限制减刑可以达到微弱的威慑效果，但这种方法并不能解决根本问题。除了刑罚上的措施，在监管过程中，监管人员对其有效改造教育可能是解决无效刑罚的最有效办法。

（三）该罪的区分问题

该罪的区分问题主要是面对破坏监管秩序行为同时侵犯多个法益而触犯多个罪名产生的想象竞合，这里主要是故意伤害罪和破坏监管秩序罪竞合。

判断一个伤害行为是否破坏监管秩序，要从这个行为的起因、行为时间、行为地点等综合判断，如果不构成破坏监管秩序，就只考虑是否构成故意伤害。在故意伤害罪与破坏监管秩序罪的竞合判断上，要避免对一个行为进行二次处罚的错误，对行为超过破坏监管秩序罪的量刑基础上，以更重的罪名加以处罚。但应当注意，如果造成轻伤的行为是认定为“多次”行为的必要行为，那么这种情况下就不能以数罪并罚处罚；如果本身构成多次破坏行为，另外也有造成轻伤的行为时，那么这种情况下就可以数罪并罚。