养老服务合同中格式条款的效力审查体系

王宁宁（西南政法大学，重庆 401120）

一、问题的提出

在少子高龄化的家庭结构下，家庭养老难以满足实践需求，越来越多的老人选择机构养老。《中华人民共和国老年人权益保障法》（以下简称《老年人权益保障法》）第48 条规定，养老机构应当与入居老人或者其代理人签订服务协议，明确双方的权利、义务。①为行文方便，以下用“老人一方”代指“入居老人或者其代理人”。在合同签订的过程中，养老机构通常以格式条款规避因老人特殊体质、外部侵权、意外事件等可能产生的经营风险，法院就养老服务合同中部分格式条款的效力存在裁判分歧。在“辽阳市文圣区养老服务中心与邵富英服务合同纠纷案”中，法院认为养老机构在经济实力、风险把控等方面均强于法律意识薄弱的老人，其利用格式条款排除了老人依约索赔的权利，规避了其应当承担的法律风险，造成双方权利义务失衡，故应当认定该格式条款无效，法院进而判决养老机构承担责任。②参见辽宁省辽阳市文圣区人民法院（2018）辽1003 民初770 号民事判决书、辽宁省辽阳市中级人民法院（2019）辽10 民终955 号民事判决书。在“于桂枝与乌鲁木齐市新市区幸福时光老年公寓服务合同纠纷案”中，法院认为双方签订的合同系其真实意思表示，合法有效，本案中入居老人的个人护理依赖程度不高，且老人摔伤后养老机构按照约定通知家属并送医治疗，该条款是对双方权利义务的合理安排，应当认定为有效，法院进而驳回了老人的诉讼请求。③参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01 民终2561 号民事判决书、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民申328 号民事裁定书、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01 民终2175 号民事判决书。另有养老服务合同约定，“入住老人外出需办理请假手续，擅自外出发生意外事故的，甲方不承担任何责任”，④参见上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第34709 号民事判决书。该约定旨在保护老人的人身安全，防止老人意外走失，但是若认可该格式条款的效力，可能会造成养老机构不当限制入住老人的人身自由，法院面临两难选择。

针对养老服务合同中格式条款效力认定问题上的裁判分歧和利益衡量难题，笔者梳理司法现状，结合《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）有关格式条款效力之规定，构建养老服务合同中格式条款的效力审查路径，以期为司法裁判提供有益参考。

二、养老服务合同中格式条款效力审查的司法现状

截至2021 年11 月5 日，以“养老服务合同”“格式条款”“免责条款”为关键词在北大法宝数据库中进行全文检索得到裁判文书147份。通过同案合并和筛除与研究主题无关的裁判文书，笔者梳理出50 份裁判文书作为研究样本。研究发现，针对不同类型的格式条款，法院的态度和利益衡量侧重不一。

（一）司法实践中争议格式条款的类型

养老服务合同中存在效力争议的格式条款主要有两类，一是老人在养老机构中受到损害的免责条款，二是费用计算条款。除养老机构在格式合同中特别约定规避风险的免责条款外，实践中有的养老机构还以合同附件的形式与老人一方特别签订《风险告知书》以尽可能降低在合同履行过程中自身所负担的风险。在检索到的裁判文书中，争议格式条款涉及免除老人发生意外和外部侵害的47 份，占比94%。根据争议格式条款所约定内容的不同，可进一步细分为疾病免责条款、自伤免责条款、日常生活免责条款、外出免责条款、第三人侵害免责条款、费用计算条款（见表1）。

表1

第一，养老机构通常会以疾病免责条款来免除己方在老人因疾病受到损害时的责任，其中包括突发疾病免责条款和隐瞒病史免责条款，前者为老人突发心肌梗塞、猝死、脑血管等疾病或意外时，养老机构免责；后者为老人在入住养老机构时，应当向养老机构如实告知身体健康状况，若其隐瞒病史发生意外的，养老机构免责。第二，为规避老人因心理问题发生自残、自伤的风险，部分养老服务合同中的格式条款约定，“老人在入住期间，出现自伤、自残、自杀的，养老机构不承担责任”。第三，老人的身体机能退化明显，饮食起居稍不注意便会引发严重的损害后果。养老机构中常见的意外事故主要有摔倒、烫伤、噎食、褥疮，其中最普遍的是老人摔倒引发的骨折、猝死等事故，故养老机构通常会在合同或附件中约定“老人在入住期间，因自身原因发生摔倒、呛水、噎食、褥疮等，养老机构不承担责任。”部分养老机构还在《风险告知书》上详细列举了老人在日常生活中可能发生的意外，并要求老人一方签字确认。第四，养老机构通常以外出免责条款来免除己方在老人外出期间受损的责任，外出免责条款主要包括私自外出免责条款和正常外出免责条款，前者是老人未经养老机构许可，私自外出发生意外的，养老机构免责；后者是老人按照养老机构的管理规定履行请假程序外出期间发生意外的，养老机构免责。第五，为规避老人之间发生冲突或受到外部侵害的风险，养老机构通常在养老服务合同中约定第三人侵害免责条款，包括入住老人相互侵权的免责条款和老人受养老机构外部侵害的免责条款，前者是指老人在入住期间，与其他老人争吵、打架等发生意外的，养老机构不承担责任；后者是指老人受到养老机构以外的人员侵害的，养老机构不承担责任。第六，不同于前述养老服务合同中的免责条款，在有关费用计算条款的纠纷中，养老机构往往作为原告，存在争议的费用计算条款主要包括两类，一类是养老机构根据物价水平单方面调整收费标准的条款；另一类是老人请假期间，养老机构收取床位费和部分护理费的条款。

（二）司法实践中争议格式条款效力审查的裁判理由

在有关养老服务合同中格式条款之效力争议的纠纷中，法院的态度主要有三种：有效、无效、未明确效力而直接裁判案件（见表2）。

表2

1.认定争议格式条款有效的裁判理由

在认定争议格式条款有效的判决中，法院的裁判理由主要集中在合同订立过程中当事人的意思表示、老人的自主行动能力、养老服务行业的固有风险和养老机构的风险预防措施。

首先，养老服务合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。在认定外出免责条款有效的判决中，法院认为老人一方与养老机构在合同中约定了“入住老人具有自主行动能力，可以自由外出”，且作为行动自由、意识清醒的成年人应当预见到外出可能发生的危险，根据该免责条款养老机构不承担责任。其次，老人具有行动自由，损害后果的发生源于老人的自主行为。在认定自伤免责条款有效的判决中，法院认为养老机构已经在其场所内公示了院内老人可以自由活动，自杀系老人的自主行为，养老机构无需承担责任。最后，老人身体机能退化和患有各种疾病是养老服务行业不可避免的风险，养老机构应当鼓励老人活动和锻炼，且养老机构针对各种风险采取了合理的预防措施。在认定日常生活免责条款有效的判决中，法院多从老人的自主活动能力、养老服务行业潜在的经营风险、养老机构的预防措施、养老机构在意外发生后的救助措施等论述该免责条款的合理性。

2.认定争议格式条款无效的裁判理由

在认定争议格式条款无效的判决中，法院的裁判理由主要集中在免责条款的无效情形、养老机构的主要义务、老人索赔权利的实现。

首先，不得通过格式条款免除造成他人人身伤害的责任。在认定日常生活免责条款和外出免责条款无效的判决中，部分法院认为该格式条款系免除造成他人人身伤害的条款，当然无效。其次，不能通过格式条款免除养老机构对老人的照料、看护义务和安全保障义务。在认定疾病免责条款无效的判决中，法院认为尽管老人一方未如实告知老人的身体健康状况，导致养老机构在服务过程中存在疏忽，但养老机构在服务过程中仍负有较其他服务行业更高的注意义务，养老机构救助不当是老人受损的重要原因之一，不能通过格式条款免除其应当承担的注意义务。在认定自伤免责条款无效的判决中，法院认为不能通过格式条款免除养老机构排除场所内危险、保障入住老人人身安全的义务，虽然老人自杀是意外事故发生的主要原因，但养老机构在觉察到老人情绪波动后并未采取积极的措施有效避免事故的发生，应当承担部分责任。在认定日常生活免责条款无效的判决中，较多法院认为该条款免除了养老机构的安全保障义务，排除了老人一方依约索赔的权利，应当认定为无效。在认定第三人侵害免责条款无效的判决中，法院认为养老机构对老人进行看护、管理系养老机构服务的主要内容之一，对有暴力倾向的老人更应严加看管，该条款免除了养老机构保护老人人身、财产安全的义务，应当认定为无效。在认定外出免责条款无效的判决中，有的法院认为不得通过格式条款免除养老机构保障老人安全的法定义务，养老机构在内部管理上存在疏忽大意，未能有效地阻止老人私自外出，应当就老人在养老机构以外受到的损害承担部分责任。最后，争议格式条款排除了受损老人依约索赔的权利。针对养老机构单方面调整收费标准的条款，法院认为该条款排除了老人一方议价的权利，应当认定为无效。

3.未认定争议格式条款效力的裁判理由

部分法院在裁判中没有对争议格式条款的效力作出判断，而是直接以双方当事人对损害结果发生的过错进行裁判。例如，在有关日常生活免责条款的纠纷中，法院认为养老机构的服务对象为年老体弱的高风险人群，其应当具有高度的风险防控意识和事后救助能力，养老机构对损害结果的发生存在过错，应当承担部分责任。在有关第三人侵害免责条款的纠纷中，法院认为养老机构未能预见且采取有效的措施制止纠纷，判决养老机构承担部分责任。

（三）司法实践中争议格式条款效力审查的问题

针对养老服务合同中不同类型的格式条款，法院的态度和裁判理由各异，体现了法院在认定养老服务合同中格式条款的效力时所考量的因素，也反映出当前司法存在的问题。

首先，未明确界定养老服务合同中格式条款的效力审查范围。以《民法典》第496 条关于格式条款的定义来看，养老服务合同中需要进行效力审查的格式条款数量巨大，故形式上属于养老机构单方拟定的条款都可能接受法院的效力审查。司法上不界分养老服务合同中格式条款效力审查范围的做法无形中扩大了无效格式条款的认定范围。

其次，法律适用混乱。第一，混淆格式条款的订入规则与效力判断规则。如在日常生活免责条款的效力判断中，有的法院认为养老机构没有尽到对该条款的提示和说明义务，该免责条款无效。针对老人请假期间的费用计算条款，法院不论认定有效或无效，均从养老机构在订立合同时的提示和说明义务的角度进行论证。格式条款提供方未尽提示和说明义务时，相对方可以主张该条款未订入合同，此属于合同订立的范畴，而非合同成立之后的效力评价层次。[1]第二，将格式条款的解释前置于格式条款的效力判断。通说认为，格式条款的规制路径是沿着订入规则、内容控制规则、不利解释规则展开，体现为合同的订立、效力和解释。[2]如有的法院并未对格式条款进行效力判断，从文义解释的角度认为合同约定免责条款的适用前提是养老机构尽到必要的看护义务，若养老机构存在服务不当行为或未能有效防止和避免老人摔倒则不适用免责条款。第三，同时适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第40 条后段和第53 条，造成了法律适用不清和说理混乱。例如，有的法院认为日常生活免责条款系免除造成他人人身伤害的条款，同时又以该格式条款系对权利义务的倾斜安排而认定无效。法院的这种“综合性说理”非但不能增强裁判结果的正当性，还给养老服务合同中争议格式条款的效力判断蒙上了一层面纱。

最后，裁判标准不清。第一，如前梳理，针对同一类型的格式条款，法院的态度和裁判理由各异。第二，在认定养老服务合同中格式条款的效力时，结果导向的裁判思维较为明显。部分法院在给出明确判断结果的同时仅以格式条款内容违反法律规定来论证，模糊的论证过程造成逻辑断裂和论据支撑不足。第三，部分法院在认定养老服务合同中格式条款的效力时“向一般条款逃逸”的趋势加大了法律适用的不确定性。有的法院在说理部分认定争议的免责条款有效，同时又在判决部分依公平原则酌定养老机构承担部分责任。适用法律原则进行裁判的前提是穷尽具体法律规范的适用，而较多法院倾向于直接适用公平原则来判断养老服务合同中格式条款的效力，且在说理部分没有阐明具体的考量因素，最终裁判结果可能与公平原则相悖。

三、养老服务合同中格式条款的效力审查范围之廓清

虽然实践中养老服务合同由养老机构单方拟定，但并非要对合同内的所有条款都进行格式条款的效力审查。在市场经济的背景下，合同是双方当事人对自身利益的安排，仅当合同违反强制性规定、出现当事人利益严重失衡等情况时，法律才介入合同关系，否则应当由市场这只无形的手来发挥作用。通说观点认为，格式条款的效力审查不涉及核心给付条款和给付描述条款。[3]

（一）核心给付条款的排除

在养老服务合同中，关于服务内容、服务价格的约定不在格式条款的效力审查范围之列。养老机构根据老人的身体状况设置不同的服务等级，有的服务等级仅提供简单的生活休息场所，而有的服务等级除24 小时陪护外还提供医疗服务，不同服务等级对应的收费标准存在差异。在市场上存在多家养老机构服务内容和服务价格是老人一方选择养老机构的重要衡量因素，在市场能够发挥作用的情况下法律不能越俎代庖，核心给付条款应当由市场这只无形的手进行调整，“如果格式条款提供方提供的核心给付条款的内容缺乏竞争力就会被市场淘汰，也无需借助格式条款的内容控制”。[3]

在签订合同时老人一方也会更加注意收费标准是否符合其心理预期，与养老机构的外部是否宣传一致。作为参与市场交易的主体，本人是自己利益的最好判断者，即便服务内容和服务价格条款是养老机构单方提供的、未与老人一方磋商的格式条款，但如果老人一方没有在服务内容和收费标准的问题上与养老机构达成一致，则双方意思表示也难谓一致，更不用谈合同对双方当事人的拘束力。就此，针对养老服务合同中存在争议的费用计算条款，只要养老机构尽到了提示和说明义务，老人一方在知悉该条款后签订合同的，该条款就对双方当事人有拘束力，而无需对其进行效力审查。但是，需要特别注意的是养老机构单方面根据物价水平调整收费标准的条款，该条款赋予了养老机构单方调整服务价格的权利，而物价水平在未来一段时间内的变化可能超出订立合同一方的预期，且该条款限制了老人一方的议价权利，故还需对该条款进行效力审查。

（二）给付描述条款的排除

合同中对任意法规范的复述也无需进行格式条款的效力审查，德国法上称之为“给付描述”条款的排除。[4]因为任意法规范是立法者综合以往的交易规律做出的利益安排，格式条款对任意法规范的复述并没有对双方权利和义务产生实质性影响，且双方当事人获取法律文本的机会是均等的，作为理性的交易主体对法律条文的理解也不会存在巨大差异，故应当将引用任意法规范的格式条款排除在效力审查之外。[3]养老服务合同中约定，“老人一方拖欠服务费的养老机构有权解除合同”“入居老人造成养老机构内部设施损坏的应当赔偿”“不可抗力免责”等格式条款系对任意法规定的复述，无需对其进行效力审查。

四、一般法律行为的效力判断规则之适用

司法实践中，接受格式条款的一方是法律意识薄弱、年老体衰的老人，法院出于对弱势群体的保护倾向于认定格式条款无效，进而判决养老机构给予老人部分赔偿，但这种结果先导的裁判思路颠倒了格式条款应有的审查路径。就此，在排除有关服务内容、服务费用以及对任意法复述的条款后，应当先适用一般法律行为的效力判断规则。

首先，《民法典·总则编》第六章第三节对民事法律行为的无效情形做了总括性规定，养老服务合同是双方法律行为，不论是格式条款抑或是协商达成的一般条款只要违反强行法的规定都属于无效条款。如果老人一方在订立合同时对服务内容存在重大误解的，或养老机构利用了老人一方处于危困状态、缺乏判断能力等情形的，这时老人一方能够以意思表示瑕疵为由向人民法院或仲裁机构请求撤销合同。这种意思的相当不自由和给付严重失衡的状态应当由重大误解、显失公平等制度介入，无需进行后续养老服务合同中格式条款的效力审查。[5]

其次，《民法典》第506 条承继了《合同法》第53 条之规定，当事人约定免除“造成他人人身损害”或“因故意或重大过失造成他人财产损失”责任的条款无效。与一般法律行为的无效事由相同，不论是格式条款抑或协商达成的一般条款都不能违反该规定，但在养老服务合同的履行过程中老人受到人身损害的事故频发，故有必要单独讨论该情形。养老服务合同中免除养老机构造成老人人身伤害或因故意、重大过失造成老人财产损失的条款无效。于个人而言，最宝贵和最重要的利益就是人身安全利益，而生命权、健康权是人赖以生存和发展的基础，如果允许当事人通过合同约定免除造成他人人身伤害的责任，无疑会产生道德危机。[6]部分养老服务合同约定“老人在养老机构内发生意外的，养老机构不承担责任”，该类免责条款未说明具体免责情形，意图通过格式条款免除养老机构的所有责任，其中当然包括了养老机构造成老人人身损害和故意、重大过失造成老人财产损失的责任，故应当认定为无效。但是，日常生活免责条款、自伤免责条款、外出免责条款、第三人侵害免责条款并不适用一般免责条款的无效情形。一方面，虽然上述免责条款同样旨在免除老人受到人身损害和财产损失的责任，但是在这些条款的免责情形中养老机构并无积极的侵害行为，且老人受到损害的主要原因可能是交通事故、其他人侵害、自身行为等等，该类格式条款真正欲免除的是养老机构的法定或约定义务。另一方面，有学者认为，虽然《合同法》第40 条有关格式条款效力的规定有利于保护消费者的人身权利，但在某些特殊行业（如医院手术、汽车驾驶训练等）如无法免除其一般过失造成对方人身损害的将阻碍这些行业正常业务的开展，最终也会损及消费者。[7]在养老服务合同的履行过程中，老人生活起居、独处、回家、与其他老人交流属于不可避免的情形，不能将上述条款简单认定为免除造成他人伤害责任的条款，故需要进一步审查养老机构免除己方义务的合理性，进而判断该类格式条款的效力。

五、养老服务合同中格式条款的“合理性”审查标准之构建

《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第26 条对消费服务领域的格式条款的效力审查作出规定，①《中华人民共和国消费者权益保护法》第26 条：经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。《消费者权益保护法》相较于《民法典》是特别法，但同时又是旧法，此时出现了“旧的特别法与新的一般法之适用冲突”。《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》从多个层面为“有利溯及”“有序溯及”和“重大公益溯及”这三大原则提供了文本依据，上述原则可以为我们解决法律适用的冲突问题提供参考思路。[8]一方面，相较于《消费者权益保护法》第26 条的规定，《民法典》厘清了格式条款的订入规则和格式条款的效力审查规则，经营者未履行提示、说明义务时消费者可以选择主张该条款未订入合同，《民法典》的新规定实则更有利于保护格式条款接受方。[9]另一方面，《消费者权益保护法》第26 条旨在避免格式条款约定下双方权利义务的严重失衡进而损害消费者利益，而《民法典》引入“合理性”审查标准，对双方权利义务的失衡状态进行了细化，更有助于实现公平交易之目的。综上，在养老服务合同中格式条款的效力认定问题上应当适用《民法典》的新规定。

《合同法》及其司法解释就格式条款效力的规定较为粗疏：第一，格式条款的订入规则与格式条款的效力评价规则相混淆；第二，司法解释规定的格式条款效力评价后果与合同法的相关规定冲突。[10]为解决上述问题，《民法典》厘清了格式条款的订入规则和效力审查规则。《民法典》第496 条明确，格式条款提供方未尽提示说明义务的，相对方可主张该条款未订入合同。①《中华人民共和国民法典》第496 条：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。《民法典》第497 条在原来的基础上将“排除对方主要权利”作为格式条款无效的单独情形规定在第三项，在第二项“免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”的情形前加入限定词“不合理地”，通过对订入合同的格式条款进行效力审查以矫正当事人之间利益失衡的状态。上述规定看似给格式条款的效力审查指明了方向，但是并未给出具体且可直接适用的判断标准，何谓“不合理地”，当事人的“主要权利”包括哪些，“限制”和“免除”的界限在哪里？对此，《民法典》语焉不详。有学者提出，我国法律对格式条款的内容控制条文只是无效格式条款的情形描述，并非格式条款内容控制的基准。[11]学界通说观点认为，《民法典》第497 条后两项规定的情形都是对公平原则的违反，只是程度上存在差异，格式条款的效力审查需要从交易性质、合同目的、风险控制和负担等方面出发，结合个案进行利益衡量。[12]就此，有必要结合养老服务合同之特性，从价值位阶、合同目的、给付均衡、风险控制和分担的角度，构建利益衡量视角下养老服务合同中格式条款的“合理性”审查标准。

（一）价值位阶的衡量

要以公平原则审视格式条款下合同双方的权利义务安排是否合理，首先应当适用价值位阶之利益衡量方法。法律已经确定了部分利益评价序列，将其运用到合同内容的审查中有助于解决利益冲突，例如人的生命健康优先于财产权利得到保护。[13]反映在养老服务合同中格式条款的效力规制上，养老机构出于对老人生命、身体健康的保护而不得已限制老人的部分权利应当认为是合理的，例如部分养老服务合同约定“如果发现老人有传染性疾病的，养老机构有权采取紧急隔离措施并解除合同”。同时，外出免责旨在免除老人在外出过程中受到损害的责任，养老机构限制老人的出入自由是为了保护老人的人身安全，且老人依然可以通过合同的特殊约定或请假程序离开养老机构，故养老机构基于安全的考虑约定该免责事由具有一定的合理性，但该理由尚不能证成外出免责条款的有效性，还需结合其他视角进行综合判断。

（二）合同目的的实现

合同目的是合同所欲追求的结果，每一类合同都有特定的目的，当事人基于该特定目的达成合意，双方忠实地履行契约也是基于合同目的，所以合同目的关乎合同的成立和当事人未来利益的实现。[14]机构养老作为社会养老服务体系的重要一环，通过履行养老服务合同的方式，使老人在未来老有所养、老有所医、老有所为、老有所学、老有所乐。基于此愿景，养老服务合同的目的就是通过履行合同，使老人生活得到照顾、安全得到保障、精神得到满足、参与和共享社会发展成果，而养老机构也能通过履行合同从中盈利。但是，这样原则性的描述仍然无法为养老服务合同中格式条款的效力认定提供明确的判断标准。透过养老服务合同的目的，可以探究合同履行过程中养老机构需承担的义务。有学者从养老服务合同有名化的角度探讨了养老机构的基本义务，养老机构应当承担提供合格服务资源的义务、依约定提供养老服务的义务、满足老人精神需求的义务、安全保障义务、告知和协助义务。[15]民政部颁布的《养老机构管理办法》第18 条规定，养老机构应当根据协议为老人提供生活照料、康复护理、精神慰藉、文化娱乐等服务；养老机构应当在房内配备适合老年人安全保护要求的设施、设备及用具。

就此，关乎养老服务合同目的之实现的养老机构的主要义务有：一是安全保障义务。养老机构作为公共场所的管理者应当保证在其场所内的人员安全，且依合同之目的保障老人的身体健康。二是必要的生活照料义务。这里的生活照料义务仅当为最基本的、能够维持老人日常生活的照料义务（如提供床铺、打扫卫生、提供餐食等），而附加的照料服务（如更衣、喂食、陪床等）应属于核心给付条款的范围。三是基本的救助和送医义务。作为专业的养老服务机构应当配备最基本的救助设备，制定安全紧急预案，对服务人员进行专业化培训，在老人发生意外时养老机构应当采取必要且合理的救助措施并及时送医。四是关注老人身心健康的义务。养老机构应当关心老人的身心健康，当老人出现身体异常或情绪波动时应当及时告知家属并采取必要的干预措施。即使部分养老服务合同未约定上述内容的，养老机构也应当承担上述义务，因为上述义务的履行关系到老人的身体健康和心理健全，关系到养老服务合同目的之实现，也是老人生活和发展的基础，故养老机构不得以格式条款免除上述义务。

养老服务合同中的疾病免责条款、自伤免责条款、日常生活免责条款、外出免责条款和第三人侵害免责条款有碍于合同目的的实现。第一，老人选择机构养老的主要原因之一是养老机构的专业性较强，能够及时发现老人身体的异常情况并采取合理措施，这是普通家庭所不具备的，但上述免责条款免除了养老机构必要的生活照料义务和安全保障义务，且降低了养老机构注意义务的标准，极有可能导致合同目的落空。第二，养老服务合同之目的是让老人能够愉快、安全地享受老年生活，这其中当然包括精神层面的满足，在签订养老服务合同时，若老人患有抑郁症等心理疾病，家属负有告知义务，养老机构在知情后应当有针对性地对患有心理疾病的老人采取治疗或干预措施。

（三）给付均衡的考量

格式条款应当符合双务合同基本的给付均衡、等值原则，如果双方负担的义务出现严重失衡，则应当由法律介入。给付均衡原则的判定并非指给付标的与给付价值是否均衡，而是指在核心给付条款之外的，构成对待性质权利和义务的严重失衡。[16]实践中，基于入居老人的身体差异，存在自理、介助、介护、专护等不同服务等级，不同服务等级下养老机构的收费存在差异，据此也应当划分养老机构注意义务的程度。判断养老服务合同中格式条款的效力时，应当将养老机构与老人一方所约定的服务标准和收费标准作为考量因素之一，若养老机构与老人一方约定仅提供基本的生活保障且收费较低时，要求养老机构承担24 小时谨慎的看护义务并不现实，而应当允许养老机构免除或限制其部分责任。《北京市养老服务合同范本》根据老人健康状况的不同，将养老服务合同分为A、B、C、D 四类，其中A 类合同适用于生活能够自理的老人，养老机构承担较少的注意义务；[17]D 类则针对患有阿尔茨海默症或属于无民事行为能力、限制民事行为能力的老人，养老机构应当承担较多的安全注意义务。[18]有学者提出，针对行政部门发布的“合同摹本”，利用条款粘性机制能够使其发挥“半强制作用”，从而达到对格式条款的规制。[19]可以预见，越来越多的养老服务合同会针对不同的服务等级差异化约定免责事由，以达到商业利益的最大化。

如果格式条款约定“老人隐瞒病史或不配合医疗的，养老机构有权解除合同且不承担违约责任”的，[20]应当认定为有效。第一，如实告知病史和配合养老机构服务是老人一方应当承担的基本义务，在老人一方违反其基本义务的情况下应当允许养老机构解除合同。如果在老人一方有过错在先的情况下仍禁止养老机构解除合同，则会将风险全部向养老机构转移，使得养老机构失去原有的服务价值而异化为风险转嫁手段。第二，“养老机构有权解除合同且不承担违约责任”并未免除己方的救治义务，反而说明养老机构及时发现了老人的身体异常情况，且养老机构单方解除合同并未加重老人一方义务。

部分养老服务合同中的费用计算条款约定“当物价涨幅达到一定程度时，养老机构有单方面调整收费标准的权利”，如《北京市养老服务合同（范本）》中约定物价涨幅超过10%的情况下养老机构可以单方面调整收费标准，该格式条款应当认定为有效。养老机构单方面根据物价调整收费标准的条款实质上扩大了养老机构的定价权，限制了老人一方的议价权利。一方面，养老服务合同往往是不定期合同，除非老人一方解除合同，在无其他事由的情况下养老机构服务的期限取决于老人的寿命，由于服务期间的跨度较长，其间难免出现物价的大幅波动，在保证服务质量不变的情况下，养老机构单方面调整收费标准更有助于双方给付均衡。另一方面，实践中往往忽视了在物价大幅下跌时养老机构也有义务下调收费标准，且部分养老服务合同约定“老人一方有对收费标准变动提出异议的权利”，故该条款并未完全排除老人一方议价的权利。

（四）风险的控制与分担

在判定格式条款的效力时，应当考虑由谁来预防和控制风险能够达到最佳效果。根据“优势之风险承担人”理论，应当将风险分配给支付最少成本即可预防风险发生的一方，这样能够达成契约最高的经济效率目的。[21]有学者认为，养老机构作为提供群居服务的经营场所，对入居老人负有安全保障义务，包括危险防止义务和合理救助义务。[22]针对养老机构的安全保障义务，有学者认为应当根据不同情形，限定养老机构安全保障义务的范围，如老人在其监护人的直接监护之下时受到损害的，养老机构不承担责任。[23]德国联邦制定的《住居与护理合同法》（Wohn-und Betreuungsvertragsgesetz）规定，养老机构有义务保障老人的居住环境并防止其居住环境内危险的发生，如果合同条款违反了本法的相关规定，应当认定为无效。在美国，养老机构有义务为老人提供安全的护理和服务，并保障机构内的物理布局不会产生风险。[24]

在审查养老服务合同中格式条款的效力时，还应重点关注老人或养老机构有无分担风险的其他途径。老人普遍可以通过覆盖全民的居民医保分担部分医疗费用，同时有的老人还投保了商业意外险。而养老机构可以通过投保“养老机构意外责任险”，实现损失的分摊和社会化。一方面，一旦老人因意外损害而失能，将会给其家庭带来沉重的经济负担，而现有老人单独投保的商业保险因市场失灵难以运行，故有必要引入其他风险分担机制。[25]另一方面，“养老机构意外责任险”是对风险的积极管理，能够将养老机构的经营风险有效地向社会分摊。自上海市于2008 年推出“养老机构意外责任险”以来，全国已有十几个地区推行类似的险种，正在逐步形成“政府推动、商保运作、多方参与”的养老机构风险分担机制。[26]养老机构作为能够通过保险机制有效分担损失的一方当事人，相较老人一方可以承担更多的风险。

疾病免责条款、自伤免责条款、日常生活免责条款、私自外出免责条款、第三人侵害免责条款偏离了风险控制规则，应当认定为无效。首先，养老机构作为积极参与养老服务业的经营主体，养老服务合同的有偿性决定了养老机构相较无偿的福利机构应当承担更多的注意义务。其次，养老机构的服务对象是行动不便、身体机能退化、罹患各种疾病的老人，相较于青年人他们更容易受到各种风险的侵害。虽然老人自身及其监护人应当认识到行动不便可能会导致摔倒、跌床等意外以及因疾病发作造成身体损害的风险，但在老人入住养老机构期间，养老机构是老人的现时看护人，作为专业性的服务机构其应当预见到老人可能面临的风险，且应当具备相应的预防和紧急处理的能力。具体来看，针对日常生活意外，养老机构作为专业性服务机构应当采取适当的措施有效避免该风险，且养老机构能够通过调整床边护栏高度、在尖锐处增加软质包围、及时清理水渍等方式有效避免损害的发生且并不会大幅增加养老机构的经营成本；针对老人自残、自伤的情形，老人的情感比较脆弱、情绪比较敏感，养老机构作为专业性的服务机构应当关注老人的情绪波动并负有及时通知家属和采取必要措施的义务；针对老人私自外出的情形，老人对危险的判断能力较弱，极易遭到社会风险的侵害，养老机构可以通过加装监控设施、定时巡查等方式避免老人在未经允许的情况下外出；针对第三人侵害的情形，养老机构作为老人现时的看护主体，应当充分了解每个老人的脾气秉性，积极引导老人之间建立健康友好的关系，且养老机构可以通过调换宿舍等方式有效避免纠纷的发生。再次，如果允许养老机构免除老人日常生活中发生意外、私自外出等的责任，可能会造成养老服务业的管理体系、服务水平停滞不前甚至倒退，从长远来看，不利于养老服务行业的整体发展。最后，养老机构可以通过保险机制向社会分摊损失，从而降低自身的经营风险，同时保险机制也有助于老人快速得到救济。

但是，养老机构的风险控制能力是有限的，不能因为老人入住养老机构而免除监护人的看护和注意义务，否则养老服务合同将成为风险转嫁的工具，进而阻碍我国养老事业的发展。当老人离开养老机构在其监护人的直接看护之下时，监护人是最佳的风险控制主体。针对合同约定自由外出的情形，老人一方可能认为老人身体健康状况良好且意识清醒，故与养老机构约定老人可以自由外出养老机构，在这种情况下应当认为老人一方已经充分理解了老人外出可能面临的风险，法律应当尊重双方当事人的意思自治；针对老人请假外出的情形，养老服务合同不能成为完全限制老人人身自由的枷锁，且养老机构对老人的安全保障义务也是有边界的，在养老机构尽到审慎的审查义务且通知家属的情况下，老人外出的风险应当由老人一方承担，这既是对老人自由权的保障也有助于养老机构建立更完善的管理制度，故正常外出免责条款具有一定的合理性。