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本栏目由第四届“湖北省维护职工权益杰出律师”谭立独担纲主持

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复工复产后企业能否要求员工“补班”?

《工友》编辑部：

我是某餐饮公司的领班，因疫情防控需要，公司停工停产共2个月。停工的头一个月大家拿到了全额工资，可第二个月只拿了1000多元，说是生活费。公司恢复营业后实施了“补班”计划，要求员工每周多工作1天、每天延时工作2小时，而且无加班费。请问，安排“补班”符合法律规定吗？

方维晨

方维晨读者：

一方面，疫情防控属于政府采取的强制性紧急措施，企业停工并非员工的原因造成的。因此，该公司按《工资支付暂行规定》和相关规定，头一个月给员工发全额工资，第二个月只发生活费，这是正确的，也是其法定义务。但是，不能因为员工未工作而拿了钱，就认为自己有权强制员工“补班”。

另一方面，该公司安排的“补班”实质上是加班，因此应遵守劳动法关于加班的程序和总时数的规定。详言之，企业复工复产后，由于生产经营需要，经与工会和员工协商后可以安排“补班”，员工应当理解并积极配合。但是，在安排“补班”中，应当保证员工每周至少休息1天，在保障员工身体健康的条件下每日加班不得超过3小时，而且每个月的工作日加班、休息日和法定休假日加班的总时数不得超过36小时。

再一方面，安排“补班”应当支付加班费。《人力资源社会保障部等七部门关于妥善处置涉疫情劳动关系有关问题的意见》明确指出，企业不得以受政府延迟复工有关规定限制为由，要求劳动者补回等量工作时间而不视为加班；依法安排劳动者加班的，应支付加班工资。

工友

主播为企业“直播带货”，双方是否存在劳动关系？

《工友》编辑部：

2021年9月，我与某服装公司签订《合作协议》，内容主要包括：一是我担任主播，在公司里直播导购，推销公司服装，直播时间为每天晚上6点到次日凌晨1点；二是我按销售业绩拿提成，由公司按月支付；三是我在协议解除后2年内不得以任何形式在所有直播平台开播，不得成立自己的工作室，否则应向公司支付违约金。协议签订后，双方一直按照约定履行。可到2022年6月，公司开始拖欠我的提成，至今累计已达6万元，我遂向公司提出终止双方协议，结清所欠工资并支付经济补偿金。可公司认为我们双方仅是一种合作关系，并不存在劳动关系。请问，我们双方之间是否存在劳动关系，公司应否向我支付经济补偿？

艾茗

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艾茗读者：

虽然网络主播属于新就业形态劳动者，但在判定是否存在劳动关系时，依然适用传统劳动关系人格从属性、经济从属性、组织从属性的判断标准。本案中，你与服装公司之间显然建立了劳动关系，主要理由是：第一，虽然双方签的是《合作协议》，但你是按照公司的要求进行直播，自己对直播内容、时间段、地点无自由选择权，而且该份协议还约定你负有竞业限制义务，故双方形成了人身隶属关系，即该用工关系具有人格从属性和组织从属性的特征。第二，你主播的内容与目的是导购并销售公司的服装，是服装公司的业务组成部分，你的收入报酬也直接来源于服装公司根据你的销售业绩而发放的提成工资，故双方用工关系具有经济从属性的特征。

根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。所以，你除了有权追讨所拖欠的提成工资外，还可以要求服装公司依法支付给经济补偿金。

工友

工伤职工是否可以主张精神损害赔偿?

《工友》编辑部：

我系某建筑工程公司职工，2021年11月，我在施工时，工地上一根松动的钢丝绳突然甩出击伤我右眼，经治疗无望后摘除了右眼球。后经申请和鉴定，我被认定为工伤，构成伤残五级。此次工伤事故给我造成了精神上的巨大痛苦和心理上的创伤。请问，我在获得工伤赔偿后，还能否向公司主张精神损害赔偿？

倪近山

倪近山读者：

《民法典》第一千一百八十三条规定，侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。职工在劳动中受到事故伤害，如果用人单位具有过错，也构成民事侵权。由于工伤赔偿项目中不包括精神损害赔偿，所以，具有下列两种情形之一的，工伤职工还可以主张精神损害赔偿。第一，用人单位对工伤事故的发生具有过错。如果用人单位无过错，例如，对于交通事故造成伤害的工伤，职工因过失造成伤害的工伤，由第三人故意造成伤害的工伤等，工伤职工的精神损害赔偿请求难以得到支持。第二，其他法律有明确的规定。例如，《安全生产法》第五十六条第二款规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权提出赔偿要求。”《职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”这些规定表明，职工在生产安全事故中受到损害或者被诊断为职业病的，工伤职工有权向用人单位主张精神损害赔偿。

本案中，你遭遇事故失去右眼，这无疑给你造成了严重的精神损害，而且本起事故属于生产安全事故，根据上述规定，你可以直接提起民事诉讼，请求法院判令建筑工程公司给予精神损害赔偿。

工友

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