不当孕产的生命伦理与司法裁判

徐爱国

孕妇在怀孕和生产过程中由于医生的过错导致了损害，通常通过民事侵权之诉得到法律的救济。我国《民法典》第七编侵权责任第六章专门规定了“医疗损害责任”，孕妇追究医疗机构民事责任的事由有二：一是第1219条“违反病人的知情同意权”，指医务人员应该向病人说明病情和医疗措施；二是第1221条“未尽到医师的医疗注意义务而导致损害”。两种情形，医疗机构都要承担民事赔偿责任。

在司法实践中，此类诉讼多为新生儿天生残疾所生民事赔偿之诉。原告或为父母，或为新生儿，案由通常标明为医疗过失导致侵权赔偿之诉，或者医疗过失导致人身损害之诉。诉讼争议的焦点，集中于法律层面的技术分析：医生尽到知情同意的义务吗？医生的过失是导致新生儿残疾的法律原因吗？

因为对生育的医学理论较少关注，法律界很少讨论怀孕和生产过程中的医学伦理。而且，医事法和民法也尚未区分怀孕阶段与生产阶段的不同法律性质，一般都归结到“医疗人身损害”范畴之类。比较而言，外国医事法和侵权法则更强调孕产中的生命伦理，而且区分怀孕和生产环节不同的法律属性。为此，有必要以美国法为切入点，分析孕产过程中法律与伦理的争议，分别从怀孕和生产环节考察法律的应对，为我国的医疗法律活动提供域外的参照。

一、不当怀孕和不当生产之诉

所谓“不当孕产”，是一组法律名词，在美国法中意指由于医生的过错导致未计划的怀孕或者生下残疾的孩子，女子状告医生和医院的侵权诉讼。人类的生命源自出生，终于死亡，生命的每个阶段，都存在着生命伦理的争议。生命的伦理既是一个医学的议题，又是一个法律的议题。在法律层面，立法机关可以通过成文法来规定生命行为的道德实践，司法机关则是通过司法诉讼来解决当事人之间的权利义务争议。

传统意义上讲，生命源自女子的受孕。女子体内的胎儿的权属，决定了女子对于胎儿的法律处置权。这是生命伦理争议中永恒的法律议题。以中国传统家庭观念来看，子女是家族血脉的延续，唯有家父才有权决定胎儿的生死，怀孕的女子没有堕胎权。未婚先孕和婚外生育，都会受到道德谴责和法律的严惩。以保守主义的宗教观来看，人类都是神的子民，精子与卵子结合的那一刹那，受精卵就有了生命。生命属于神，女子没有堕胎的权利，堕胎在法律上是故意谋杀行为。现代自由主义者和女性主义者则反其道而行之，“我的身体我做主”，胎儿未出生之前都是女子身体的一部分。为了自己身体的完整性，为了自己的身体不受到侵犯，女子便有堕胎权。

在以基督教为主要宗教信仰的国度里，保守主义者和自由主义者之间的争议，贯穿了法律的历史。到20世纪70年代，女子的堕胎权最后通过司法机关的判决，确立了法律的标准。以美国法为例，1973年最高法院罗伊诉韦德案，划定了女系堕胎权利的界限：以腹中胎儿胎动为界限，胎动之前不算生命，女子可以堕胎；胎动之后算生命，除非对孕妇有生命危险、强奸和乱伦，女子不能堕胎。法律史上称为“罗伊案”。

女子堕胎权是这里不当怀孕和不当生产侵权之诉的前提。医生未达到职业标准，医疗诊治的过失行为导致了女子怀孕和生产，就应该为女子遭受的损害承担赔偿之责。按照时间上的先后顺序，因为孕产过失之诉，分别称为不当怀孕之诉和不当生产之诉。

不当怀孕之诉的原告是怀孕的母亲。因为医生结育手术失败，导致女子未计划的怀孕。因怀孕承受怀孕和生产的痛苦、丈夫陪伴的损失、孕产期间的开支、所得收入的减少，以及未来养育孩子的付出和经济成本，女子状告医生和医院，寻求损害赔偿。不当生产之诉的原告是出生儿的父母。由于产前医生或者放射师的过失，未能在产前检查中发现胎儿的基因缺陷，或者未能告知父母他们胎儿的严重瑕疵，结果生下有天生缺陷的孩子。父母身与心都遭受损失，还要为残疾孩子的未来付出超常的抚育和教育的成本，于是状告医生和医院，寻求法律的救济。

二、不当怀孕之诉的生命伦理与司法判决

1.二宗案例

2014年6月19日，原告女子到被告医院做了双侧输卵管电灼手术。2014年8月19日，原告再次来到医院，发现自己怀孕。怀孕后一个月流产，不久再次怀孕，并于2015年7月3日产下一子。在剖宫产手术过程中，检查了原告的输卵管，发现右侧输卵管没有手术的迹象。原告称，当初医生没有尽到职业医师应尽义务，未能给她成功节育手术，结果导致她两度怀孕。原告提起医生“过失”和“不当怀孕”的诉讼。被告否认过失，认为原告怀孕为节育手术中的并发症所致。被告还说，第二次怀孕更不能归咎于被告，因为原告并没有在第一次流产后进行医学观察，也没有给被告任何机会提供生育的建议。原告提出300万的赔偿，陪审团90分钟的合议后，支持了被告，原告的诉求没有得到法院的支持。此案发生在美国弗吉利亚州。

1982年3月4日，一个叫作露丝·约翰森的女子在俄亥俄州某大学医院做输卵管节育手术。实施手术的，是该医院的三位医生。三位医生手术出现过失，约翰森结扎失败，1982年7月怀孕，1983年4月27日，生下一女孩。1983年7月27日，女子对医院和三位医生提起了诉讼。原告说，因为怀孕，她遭受怀孕和生产的痛苦和折磨。而且，孩子的抚养还会增加她因看护、责任和工作所生工作量，这些都是对她的一种伤害。因为医生的过失，孩子的意外出生让她付出超出预期的财力计划。直到孩子成年之前，她都要付出额外的成本和开销。原告对被告提出了30万美金的赔偿请求。医疗仲裁委员会裁定12500美金的赔偿。女子提起司法诉讼，经过三审，最高法院于1989年7月5日支持了原告母亲，在俄亥俄州确立了不当怀孕之诉。法院区分了怀孕本身的损失和孩子后期养育费用。法院只支持前者，其中包括生产费用、产前检查费用、配偶陪伴损失、怀孕期服务、怀孕的痛苦与折磨。法院不承认健康和正常孩子是一种损失，因此不支持养育孩子的费用。

2.怀孕的伦理

两个类似的案件，在两州的判决却完全不同，这就意味着生育理论观上两州的伦理差异。女子怀孕在道德上的评价决定了法律的规制结果。古代社会，婚前受孕和婚外受孕是道德上邪恶的行为，不具备婚后受孕和婚内受孕的正当性，加上宗教因素的考量，婚前受孕和婚外受孕不会得到法律的确定，孕妇会受到法律和道德的双重惩罚。现代社会，婚姻家庭的观念发生了变化，孕妇的束缚解除了，婚内婚外、婚前婚后的差异性，法律区分不再那么明显。伦理考量转为经济与道德之间的新冲突。一方面，怀孕与生育是家庭伦理的幸事，伦理之乐、家庭繁衍都是值得夸耀的善德行为和神圣的活动；另一方面，怀孕会导致女子生活成本的增加、经济收入的减少、身心痛苦的感受增强。尤其在当孩子天生残疾的情况下，伦理冲突更为明显，宗教人士认为残疾儿童也是上天的赐福，而世俗的经济考量，则视残疾儿童为负担。这样，围绕着医生过失导致女子怀孕，法律的争议也日趋激烈。

3.司法裁判的四种策略

法律实践中，不当怀孕的司法判决对策分为四种，下面分别论述。

其一，被告医院和医生不承担责任，法律不支持怀孕的原告女子。此类判决的理由在于，怀孕是家庭维持和家族繁衍的必备环节，父母子女天伦之乐消解了女子怀孕的痛苦。医生即使存在过失，也难说怀孕本身存在道德上的不正当，甚至客观上增进了家庭的幸福。早期的司法判决都遵循此类原则，法律上不承认不当怀孕的司法诉讼。1934年的美国明里苏达州和1957年的宾夕法里亚州都反对不当怀孕之诉，认定不当怀孕的概念与家庭子女观的民众情感相冲突。目前看来，此两州法律也发生了变化，司法上确立了不当怀孕之诉。但是，反对州依然存在，内华达州就是其中之一。医院和医生过失行为导致女子怀孕，内华达州不是通过不当怀孕之诉给予救济，而是通过合同之诉处理：医生违反了医患合同，没有成功履行女子节育手术义务，因其违反合同义务而承担违约的责任。

其二，收益-损失扣减规则。一方面，怀孕与生产孩子，对父母和家庭有增益；另一方面，医生过失导致的怀孕，在女子孕产痛苦之外增加了抚养孩子的成本。这样，就需要将怀孕对家庭的收益价值与对母亲的损害进行平衡。法律上讲，医生的过失是女子受损的法律原因，医生的过失与妊娠结果之间存在因果关系，这个因果关系可以合理预见，女子因此理应得到赔偿。

家庭因为怀孕发生经济上的成本可以计算出来，参考因素有家庭的大小、父母的收入、父母的年纪和节育的动机。实践中，家庭成员的遗嘱计划和商业保险计划都是计算家庭损失的参照。有法官拿政府征收业主土地的例子做比较，政府征收土地既导致了土地主的损失，工业化的开发又导致了土地的增值，因此，政府对土地主的补偿，就要减去土地的增值部分。不当怀孕之诉中，医生的过失导致了女子的损失，同时怀孕也给女子的家庭带来了收益，因此医生对女子的赔偿要减去女子得到的收益。

不过，反对的声音也存在。比如，怀孕对家庭的收益更多的是非金钱因素，而母亲的经济支出和损失是纯粹金钱减损。金钱与非金钱的比较，是不同质的比较，是拿“苹果”与“橙子”的比较。

其三，有限的损害赔偿。医生过失导致的损害与家庭增加的非金钱收益不能等量齐观，两者不能简单进行加减。要维持两者平衡，就需要对原告的诉求进行有限的赔偿。此种理论认为，正常和健康的子女不能算是对父母的损害，孩子给父母带来的利益超过孩子抚养带来的经济负担。子女带来的满足感、快乐、陪伴，是无形利益，不能用金钱来衡量。孩子的微笑、孩子的成长和成就给父母带来的骄傲，对父母而言都是“意外之财”，这些收益超越医生过失带来的减损。如果将父母该为孩子付出的衣食住行和教育的成本转嫁给过失的医生，这也是不合理的。另外，假定判定医生赔偿孕妇，还会给孩子的心理和情感带来负面影响，孩子会觉得自己是不该出生的人，不是父母爱的结晶，有被抛弃和受嫌弃的感受。

采用此种对策的司法判决占大多数，具体做法是，首先，医生对原告的节育手术存在过失，应该赔偿原告；其次，要区分“怀孕本身导致的损害”和“抚养孩子的支出成本”，不当怀孕之诉的赔偿严格限制于前者；第三，怀孕本身的损失可以包括孩子生产的费用、产前护理的费用、配偶的陪伴损失、医疗服务的费用，以及生产孩子导致的疼痛和痛苦赔偿。

其四，全部赔偿原则。采用此法的法院很少，通常在经济比较发达、传统家庭和宗教因素影响小的地方流行。美国加利福尼亚州上诉法院采用此法，他们认为，医生过失导致的不当怀孕之诉与通常过失导致财产损失之诉，没有实质上的区别。医生过失导致的经济损失、额外的抚养费用、孕产导致的身心痛苦，都可以用数字计算出来。

可以说，不当怀孕之诉赔偿，司法裁判的医学伦理考量尤为重要。损害赔偿的两端是拒绝赔偿和完全赔偿，传统家庭观念和宗教信仰决定了赔偿的全然肯定与全然否定。两端中间，偏向传统的，采用有限赔偿的方式；偏向现代的，采用收益-减损扣减方式。

三、不当生产之诉的生命伦理与法律

1.爱荷华州的不当生产之诉

美国爱荷华州，原告夫妇已有二子，2010年又怀上了第三子。当时，女子在某退休社区做厨师助理。2011年1月18日，女子在被告医院妇产科做产前检查。4月25日，怀孕22周，原告去医院做超声波检查，放射科医生三人，一人检查，一人解释，一人审查并提供报告。放射医生发现胎儿头部发育异常，头部三维图显示发育偏小，比正常值小3%-6%。放射科医生并未上报，认为虽偏低但尚在正常值之内，医学建议是进一步观察。5月11日，原告问产前医生，医生说“一切都好”。女子从来没有得到过放射检查结果异常的报告，也无进一步检查的程序。8月17日，孩子出世，男孩。2个月后，孩子举止异常，身体多动、舌头作响、目光凝视、身躯僵硬。4个月后，检查发现新生儿脑瘫、小头症、智障、视网损和癫痫，未来估计不会行走、不能说话。

2013年7月31日，女子状告医院、妇女中心、产前医生、手术医生和三位放射科医生。原告称，医生没有能够准确解释、诊断、检查、回应和交流胎儿异常信息，存在着过失。女子说，如果得到消息，她就会选择终止妊娠，不会生出残疾的孩子。女子的诉求是：过去、现在和未来孩子因残疾而生的超级护理费用、日常护理的费用、母亲遭受的精神损害、母亲的收入损失。孩子的父亲单独提出了赔偿请求。2013年9月，父母离异，双方共享孩子的监护权。母亲与新男友住在一起，辞去了工作，孩子不能说话不能行走。女子称，孩子不发病的时候，也很开心愉快。被告辩称，爱荷华州不认可不当生产之诉。案件2015年5月27日初审，2017年6月2日上诉到爱荷华州最高法院。最高法院支持了父母，在爱荷华州第一次确立了不当生产的侵权之诉。

2.确立不当生产之诉的条件

最高法院的法官说，不当出生相关的侵权之诉有三，一是不当怀孕之诉，二是不当生产之诉，三为不当生命之诉。不当怀孕之诉，通常得不到法律的支持，因为生产养育健康和正常的孩子，不是一种伤害，为父为母的人不会把养育孩子当作自己的负担。不当生命之诉，也难以得到法律的支持，因为没有生命是“不正当”的，即使是天生残疾之人，也有生命和存在的价值。不当生产之诉，则得到法律的普遍认可。从美国法律上看，23个州认可不当生产之诉，缅因州有成文法认可不当生产之诉。本案就是一种不当生产之诉，法官说，面对本案的难点，是爱荷华州没有法律规定，因此有必要分析，是否能在司法审判领域创立一个先例，确立不当生产之诉的合法地位。

要确立不当生产之诉，需要从三个方面来分析判断：其一，不当生产之诉与普通法传统一致吗？其二，公共政策考量，需要有不当生产之诉吗？第三，现有成文法有类似的规定吗？法官依次分析，结论是不当生产之诉可以确立。

法官们认为，医生过失导致母亲生产残疾的孩子，法律救济的方式与传统普通法中的过失法原理一致。要满足过失法的诉讼救济要求，需从三个方面考察：被告对原告有注意的义务吗？被告未尽到注意的义务吗？被告行为与原告结果之间存在因果关系吗？三个答案如果是肯定性的，被告承担赔偿责任。不当生产之诉与这样一般意义上的过失之诉的差别在于：一般过失之诉要考察医生的行为是否导致了孩子的残疾，而不当生产之诉并不要求医生行为对孩子的残疾负有责任，而是强调医生没有将孩子基因缺陷告诉父母、父母失去了流产的机会，结果导致额外的损失。医生行为与孩子残疾之间的因果关系，转变为未尽到告知义务导致父母的损失。因此，不当生产之诉与传统法律不冲突。

从公共政策上考虑，认可和不认可不当生产之诉会涉及道德的争议。生育孩子可增进天伦之乐，孩子能给父母带来安慰和陪伴，孩子的进步能让父母感受到成就感，这些益处不是能以金钱方式来计量的。捍卫母亲选择权、知情同意权、保护孩子的健康的权利，都是确立不当生产之诉的理由。但是，认可不当生产之诉，也会带来公共政策的不利，特别是对于残疾人和堕胎风气来说，认可不当生产之诉会导致残疾人的自卑心理，会增长堕胎的数量。但是，比较而言，认可此类诉讼符合公共政策的要求。

法官说，虽然没有直接的成文法规定不当生产之诉的内容，但是现有的法律包含了不当生产之诉的各项制度。宪法规定了公民隐私权和受害者得到赔偿的权利，民事诉讼法规定了父母的知情同意权。从上述三个方面的分析看，法官认为，爱荷华州应该确立不当生产之诉。最高法院以6:1的表决支持原告，发回重审。2019年，重审程序中的医疗陪审团判定医院和医生赔偿父母总计14,504,790美金的赔偿。

3.堪萨斯州的不当生产之诉

几乎同时，在堪萨斯州，相似的案情却有完全不同的结果。2013年，原告女子到被告医院做产前护理。2014年1月，超声波报告正常。16周后，再次超声波检查发现胎儿脑有积水、发育不规则，无法明确诊断。次日，核磁共振检查，发现胎儿脑裂畸形、脑半球有缺陷。孩子出生，患有严重永久性的神经、认知和生理损伤。医学无法救治，终身需要医学看护和治疗。孩子父母状告医院，称2014年1月的检查，未能查出致命性的异常，医生违反了法定的义务。如果检查准确，女子就会选择流产。医生的过失导致原告丧失选择权，侵犯了她的知情权。原告引用1990年堪萨斯州最高法院的一宗司法判例，认为该州认可不当生产之诉，寻求损害赔偿。

被告医院则辩称，2013年，堪萨斯州立法机关专门修订了州宪法，明确宣布堪萨斯州不承认不当生产之诉，要求法院驳回原告的诉讼请求。原告反对，认为州2013年宪法此修正案与州宪法第5条“经陪审团裁判”和第18条“及时法律救济”冲突。原告提起违宪审查之诉。案件经过三审，三级审理都驳回原告的诉求，不认可堪萨斯州的不当生产之诉。

州最高法院的法官总体观点是，不当生产之诉，充满了法律、道德、哲学和社会问题的争议。对女子的法律诉求，法官做了详细的分析。首先，法官认为1990年不当生产之诉，不是普通法上传统的过失法，而是一种新的诉因。此种分析，与上述爱荷华州法官的分析完全相反。爱荷华州认定不当生产之诉与过失之诉的相似性确立了前者的法律地位，而堪萨斯州认定两者的差异性却否定了不当生产的合法性。其次，法官也分析了不当生产之诉的细节争议，医生过失在于未尽告知义务，而非孩子残疾的原因；对于孩子的损失，只限于怀孕期间的损失，而不包含精神损害和后期抚养孩子的费用。最后，法官分析了2013年否定不当生产之诉州成文法的合宪性议题，最后认定成文法不违反宪法。

4.同案不同判的社会因素

两宗案件的差异，留下更多的疑惑。其一，美国是一个联邦制国家，不同州之间的法律并不相同。州际之间承认和否定不当生产之诉，同时存在，法律上的理由都可以成立。但是从社会学的角度看，几乎同时发生的相似案件，两个美国中部的州有了完全不同的结论，可见生命伦理争议的激烈程度。其二，就堪萨斯州法本身上看，1990年司法判例认可不当生产之诉，2013年议会成文法禁止诉因，2021年依据成文法否定司法先例，动态考察该州不当生产之诉的历史，也显示出生命伦理的社会争议变迁。从新闻报道上看，堪萨斯州议会对堕胎及不当生产的法律议题有过激烈的争议：共和党议员持保守态度，反对堕胎和不当生产之诉；民主党人则持积极态度，支持堕胎和不当生产之诉。争论的结果是共和党人取胜。这里，我们大体上能看到美国不当孕产之诉的历史发展，自20世纪70年代到90年代，女性主义运动促使堕胎合法化，通过不当孕产之诉保护女人的权利；进入21世纪后，情况发生了转向，保守势力占据优势，堕胎权和不当孕产之诉面临取消的风险。

2021年伊始，世界范围内的堕胎争议火爆。波兰是一个天主教国家，1月29日，波兰政府发出禁令，几乎完全禁止孕妇堕胎的权利；即使胎儿有残疾，也不允许堕胎。洪都拉斯法律一直禁止堕胎。2021年2月，洪都拉斯议会批准了宪法修正案，严格禁止任何中断胎儿生命的行为。从受孕的那一刻起，生命就要得到尊重。

也有稍微宽松的国家，比如阿根廷，2020年年底，参议院以38票赞成29票反对的投票通过了一条法案，将阿根廷的堕胎合法化。法律规定14周以内的怀孕女子可以堕胎，也规定强奸怀孕和对女子有生命危险情况下，女子有堕胎的权利。这些情况以外的堕胎则是违法，可以判处15年的监禁。在泰国，参议院于2021年年初以166对7的投票也通过了一个法律修正案，限制了堕胎的权利，禁止非职业医师的堕胎行为；但是，保留了12周以内女子堕胎的权利，超过此期限的怀孕，禁止堕胎。

美国最新的情况是，冲击罗伊案的司法运动，连续不断。2016年特朗普当选美国总统之后，保守主义兴盛，司法机关内的势力也趋于强大。各州也开始缩小堕胎的权利，对堕胎采取更多的限制措施。围绕着罗伊案堕胎权的争议，支持与反对的声音同时存在。从社会和政治背景上去考察不当生产之诉，我们似乎可以解释不同州不同的判决，不同时期相异的裁判。

结语

1.不当孕产之诉，包括不当怀孕和不当生产，是传统过失法中的新发展，来自传统的普通法又不同于普通法。不同于普通法的是，不当孕产之诉发生医学伦理的转向，怀孕与生产是有益于家庭的行为，还是有害于妊娠女子的行为？传统法律不认可不当孕产之诉，现代法律支持不当孕产之诉，法律的重心从家庭和宗教的保护转向对女子个体权利的保护。

2.不当孕产之诉的前提有二。一是科学技术的发展。产前检查和基因测试成功率高副作用小，世界各国都立法规定产前测试的法律义务。二是女子的堕胎权合法化。只有有了捍卫自己身体完整权的宪法保护，女子才会状告医生没有履行职业义务，检查胎儿的基因缺陷、告知胎儿的健康状况、保证自己的选择权。通常，不当孕产之诉，不是追究医生的过失导致了新生儿的残疾，而是状告医生没有尽到对孕妇的告知义务，导致失去堕胎的机会，生下残疾的孩子，增加身心痛苦和经济负担。

3.不当孕产之诉涉及生命伦理，而生命起源、生命意义、人类繁衍的意义、胎儿与母体的关系、天伦之义，都充满了伦理学的争议。争议过于激烈，以至于很少国家和地区以立法的形式固定行为的合法模式。更多的是留下讨论的空间，让司法权保有灵活自由裁量。这样，随着生命伦理的争议起伏，司法判决因时因地不断发生变化。

[1] Roe v.Wade,(1973) 410 U.S.113.

[2] After tubal surgery,woman sues for wrongful conception,Virginia lawyers weekly,February 24,2020 Monday.

[3] Johnson v.Univ.Hosps.of Cleveland,44 Ohio St.3d 49.

[4] Plowman v.Fort Madison Cmty.Hosp.,896 N.W.2d 393.

[5] Tillman v.Goodpasture,313 Kan.278.

[6] 美国民调数据可见Ariel Edwards-Levy,as Supreme Court ruling on Roe looms,most Americans oppose overturning it,CNN,1/22/2022.