企业在民间借贷中非法放贷的识别和规避问题

□ 河南洛阳 董朝阳

企业之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同为我国现行法律法规予以保护，但如果企业在民间借贷中的放贷行为构成非法放贷则会给企业带来法律风险。所以，企业对民间借贷中的非法放贷能够清醒地识别和规避意义重大。企业在民间借贷中的非法放贷其实质是非法金融活动，具有经营营利性这一构成要件，“高利放贷”不是企业非法放贷的构成要件，要避免把非法放贷组成部分的借贷个案合法化处理，企业经营活动中商业模式的设计应避免构成实质的非法放贷，高利放贷的入刑对企业经营中参与民间借贷活动的规范有重要警醒作用。

一、前言

民间借贷是我国金融市场的重要组成部分，企业是民间借贷市场的重要主体。民间借贷活动中，出借方、放贷方都有大量的企业参与其中。尤其近些年我国经济增长速度放缓的背景下，企业脱离实体主业，参与民间借贷，以放贷谋利现象增多，因此，民间借贷中的非法放贷也多有企业参与。非法放贷的泛滥严重影响我国金融市场管理秩序，非法放贷衍生的暴力讨债等恶性事件是影响社会安定的极大隐患。同时，非法放贷常伴随的高利贷，侵蚀了企业盈利，对社会经济增长带来重大阻力。，缺少对非法放贷的及时识别和有效打击，会带来一大批的食利阶层，对民间资本的导向有着恶劣的示范作用，助推了社会资本的“脱实向虚”，不利于社会产业经济的发展。

企业为正常生产经营所需而进行民间借贷是受法律保护的，但企业在民间借贷中的非法放贷会给企业带来巨大法律风险，尤其高利放贷有以非法经营罪入刑的可能。因此，企业对民间借贷中非法放贷清醒地识别和规避问题意义重大。本文从企业作为放贷人的角度探讨对民间借贷中非法放贷的识别中应注意的问题，及企业作为放贷人对非法放贷的规避和高利放贷入刑对企业的警示。

二、企业在民间借贷中非法放贷的本质是非法金融活动，放贷行为的长期经营营利性是其构成要件

我国较早提出非法放贷概念的是2001年《中国人民银行办公厅关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》中对非法放贷做出的解释，2021年1月1日开始施行的修订后的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中有关条款对非法放贷作出了界定，根据以上规定，民间借贷中非法放贷的实质就是不具备金融业务资质的主体以营利为目的，违反金融管理法规从事的职业放贷行为，表现为主体无金融经营资质、行为长期重复、以营利为目的、放贷对象不特定的特征，其实质是一种非法金融活动，在法律适用上是作为无效合同处理。所以，放贷行为的经营营利性是民间借贷中非法放贷的重要构成要件。

针对这一要件，2019最高人民法院《九民纪要》指出：同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。河南省高级人民法院在2019年《河南省高级人民法院关于严格依法审理民间借贷案件的通知》中关于民间借贷中非法放贷的经营营利性这一要件的阐释是：出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性。各地法院要根据同一原告或关联原告在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度、出借金额、资金来源等特征来认定民间借贷是否为职业放贷行为。

对企业在民间借贷中非法借贷的经营营利性这一构成要件的把握，有助于在实务工作中避免把偶然的非经营性质的民间借贷错误认定为非法放贷。根据2021年1月1日开始施行的修订后《最高人民法院关于关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，企业之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同为有效合同。企业之间偶然的不具备经营性的民间借贷是合理的民间资金的融通，有其存在的合法性基础，是作为有效合同处理，和企业在民间借贷中的非法放贷在法律适用上是完全不同的。另外，非经营性的民间借贷中即使存在高利放贷行为，其借贷合同是有效的，只是对合同中约定的超过法定保护范围的过高利息不予保护，而对法定保护范围内利息是予以保护的，而民间借贷中非法放贷背景下的借贷合同因放贷行为的经营性侵害金融管理秩序而对借贷合同按无效合同处理，合同中约定的利息也是无效不予保护，对因此造成的损失按缔约过失原则由当事人根据各自的过错来分担损失。

三、企业在民间借贷中非法放贷的认定不能以“高利放贷”为构成要件

高利放贷是指民间借贷中约定的利率超过了法律保护的最高上限，民间借贷中的非法放贷常伴随高利放贷现象，但高利放贷不是非法放贷的构成要件。非法放贷的本质是不具备金融业务资质的主体以放贷为经营，形成一种经营性质的非法金融活动，即职业放贷，表现为重复性、长期性、营利性，与借贷中是否高利放贷没有必然联系。民间借贷中形成重复性长期经营，即使借贷中没有高利的约定，但这种经营也形成非法金融活动，冲击金融管理秩序，从而认定为民间借贷中的非法放贷，对非法放贷背景下的民间借贷按照无效合同处理，否定其合同效力，对约定的利息不予保护。所以，非法放贷的构成要件中不包括“高利放贷”。高利放贷是指民间借贷中约定的利息过高超过法律保护范围，是对借贷个案利率高低的评价，对非职业放贷背景下的高利放贷的民法评价是合同有效但超过法律保护范围内的过高利息不予保护。如果错误地把高利放贷作为民间借贷中非法放贷的构成要件，就会把大量的非高利放贷的职业放贷错误认定为合法的民间借贷而予以认可保护。

四、对企业在民间借贷中非法放贷的识别应避免把作为非法放贷组成部分的借贷个案合法化处理

对企业在民间借贷中的非法放贷的识别是对企业一定期间全部借贷个案综合认定呈现出的经营营利性的认定。民间借贷中的非法放贷表现为经营性的职业放贷，目的有营利性，行为与长期性、重复性，现实中，作为职业放贷组成内容的单一借贷个案往往因缺乏对放贷人长期重复放贷的考量而作为合法民间借贷个案处理，相当数量的职业放贷案件在以普通民事借贷案件审理后并没有深究其背后所隐藏的具有关联属性的非法放贷的存在。所以，对民间借贷个案的处理，要审慎考察放贷人是否以放贷为常业牟利，准确识别民间借贷中的非法放贷。浙江省高级人民法院直接规定在一定期间同一出借人因借贷纠纷诉讼达到一定件数、金额可以认定出借人为职业放贷人而把其民间放贷行为认定为非法放贷。以上做法说明，司法机关在实践中对民间借贷个案的处理已经注意识别其是否为非法放贷的组成部分，从而保证对个案的准确裁判。企业对这一问题的清醒认识，有助于企业从事民间借贷活动中恪守在正常的生产经营需要范围之内，而自觉规避长期经营营利性的非法放贷活动。

五、企业经营活动中商业模式的设计应避免构成实质的非法放贷

企业经营行为合法性的判断不能仅限于商业模式表面的合法性，对商业模式合法性的判断应穿透其表面而探究其商业模式的实质。企业商业模式的实质构成非法放贷对企业有巨大风险，因此，企业对自身商业模式的实质应有清醒的认识。有些非法放贷行为隐藏在复杂的表面合法的商业模式背后，对非法放贷的识别带来很大障碍，有必要对商业行为做出实质是否构成非法放贷的认定和解释，从而做出正确处理。比如在我国饱受争议的P2P网上平台，P2P网上平台的业务定位是民间借贷中的出借人和借款人提供中介撮合业务，但不少的平台的操作流程中体系综合来看，借款利息不是出借人和借款人协商确定，而是由平台操纵决定出借人的收益和借款人借款成本，同时，平台对出借人负责并负责向借款人追偿。就平台商业模式的实质来看，平台提供的不是民间借贷中的借贷中介撮合业务，而是在吸收了社会出借人的资金后向社会不特定对象的借款人放贷，从而构成非法放贷。尤其一些平台采用的超级放贷人模式，实质是超级放贷人作为平台安排的代表直接向社会借款人放贷，构成非法放贷。

最高人民法院（2021）最高法民申2140号民事裁定书更是充分穿透商业模式的实质，对一起委托贷款纠纷直接认定为民间借贷中的非法放贷。本案裁判明确阐明观点：“委托贷款”实质就是“民间借贷”，向不特定的多人发放贷款，构成职业放贷！本案中红岭公司、巨富公司与齐商银行西安分行签订了《齐商银行委托贷款借款合同》，合同约定红岭公司委托银行向巨富公司发放贷款。红岭公司认为：自身并未直接向巨富公司发放贷款，不是民间借贷，红岭公司本质上是接受广大出借人的委托，委托齐商银行西安分行向巨富公司发放贷款，而并非向社会不特定对象募集资金并向不特定对象放贷，更不是以发放贷款为业，不是职业放贷人。对此，最高人民法院认为：齐商银行西安分行虽是贷款人但实际是以受托人身份与巨富公司发生借款关系，并未自主决定贷款的具体事项，有关贷款对象、用途、金额、期限、利率等主要权利义务的确定仍体现了红岭公司的意志。其次，从权利义务的实际承担来看，红岭公司在享有贷款利息收益的同时实际承担巨富公司不还款及逾期还款的风险。齐商银行西安分行收取代理委托手续费，并不承担信用风险，实质上系红岭公司与巨富公司之间的民间借贷。而且，本案中最高人民法院认为，红岭公司贷款对象主体众多，截止到本案二审审结已向不特定对象出借大量资金。红岭公司从事经常性放贷业务活动收取高额利息，未取得金融监管部分批准从事对外放贷业务，扰乱金融市场和金融秩序，违反银行业监督管理法和商业银行法等法律。

本案中，最高人民法院穿透红岭公司为委托人的银行委托贷款借款合同的实质，准确地把案涉委托贷款借款合同认定为委托人红岭公司与借款人巨富公司之间的民间借贷合同，并且不局限于案涉委托贷款借款合同这一个合同的考量，而是结合红岭公司从事经常性放贷业务活动事实，认定红岭公司从事民间借贷中的非法放贷业务，进而认定案涉合同无效，可以说，最高人民法院对本案的裁判是民间借贷中非法放贷准确识别的典型案例，对企业准确把握民间借贷中非法放贷的构成要件，自觉规避非法放贷提供了极为有益的思路。

六、非法放贷中高利放贷入刑的现行规定对企业的警醒作用

2019年10月21日开始施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》正式确立了我国民间借贷中的非法放贷，以高利放贷达到一定严重情节以非法经营罪定罪处罚。高利贷入刑正是为了回应当下整治乱象丛生的民间借贷领域的诉求，对企业规范参与民间借贷活动有着重要警醒意义。

1.企业在民间借贷中的非法放贷，以高利放贷达到一定严重情节构成单位犯罪，以非法经营罪定罪处罚。关于民间借贷中的高利放贷是否适用刑法规制，及适用什么罪名一直存在争议，随着该《意见》的出台，关于高利放贷刑法适用问题的争论尘埃落定。《意见》第一条规定，民间借贷中的非法放贷，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚，《意见》第二条规定是在第一条的基础上阐述情节严重的认定条件，是以超过36%的实际年利率实施非法放贷，个人和单位分别达到一定的放贷数额或累计所得额、或放贷对象达到一定标准，或造成人员死亡、精神失常等严重后果。近些年来职业放贷中的高利放贷贷不仅冲击我国金融管理秩序，而且因为高利放贷衍生出众多的恶性社会问题，带来大量社会隐患，仅用民事手段否定其合同效力不足以根除这一社会顽疾，所以有必要用严厉的刑事手段加以治理。另外，《意见》中规定以超过36%的年利率实施非法放贷情节严重以非法经营罪定罪处罚，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入。据此，民间借贷中的非法放贷只要实际年利率不超过36%，是不作刑法评价的考虑的，只是采用民法手段否定其合同效力，按无效合同处理，对借贷合同中约定的利息不予保护。但非法经营罪所侵害的主要法益是我国社会经济管理秩序，非法放贷中如果数额巨大、涉及放贷对象众多，对金融管理秩序的冲击仍然会造成严重后果，所以非法放贷中即使不超过实际年利率36%，情节严重情况下也应有非法经营罪适用的空间。

2.高利放贷入刑的背景下，企业应专注实体，脱虚向实，不当食利阶层。近些年来，我国对非法放贷的的规制采用民事、刑事并行的手段，一方面对法律保护的民间借贷的利率积极调整，降低利率保护的空间，另一方面，对经营营利性的职业放贷否定其合同效力，约定的利息不予保护，再者，对非法放贷中的高利放贷情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。另外，高利放贷中高利的标准，即法律保护的民间借贷的最高利率标准不是静态一直不变的。保护过高的民间借贷利率容易滋生食利阶层，不利于引导民间资本脱虚向实，并且对非法放贷及衍生的黑恶现象的遏制有一定的消极作用。基于此，我国对民间借贷中法律保护的最高利率也做出了积极的调整。现阶段我国法律保护的民间借贷的最高利率为一年期贷款市场报价利率的四倍，即民间借贷中约定的利率超过一年期贷款市场报价利率的四倍即为高利贷，而中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的2022年4月一年期贷款市场报价利率（LPR）为3.7%， 其四倍为11.8%，以此利率水平作为现阶段认定民间借贷中的高利贷的是客观合理的。因此，现阶段仍然以超过36%的实际年利率作为高利贷入刑的利率起点标准过于宽纵，考虑我国现阶段经济环境及企业融资的供需情况，以超过36%的实际年利率为非法放贷入刑的利率起点有较大下降调整空间。面对我国对民间借贷中的非法放贷民刑并举的治理政策，企业专注实体，脱虚向实才是明智的选择。