《反垄断法》大修，要点务实解读

文 陈永伟

2022年6月24日，第 十 三届全国人大常委会第三十五次会议表决通过了关于修改《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的决定，修改后的《反垄断法》将从2022年8月1日起开始施行。现行的《反垄断法》是2008年8月开始实施的，这一次修改是该法实施14年以来的首次大修改。14年间，国内外的整体形势发生了很大的变化，中国的市场发展状况也有了很大的不同，这使得原先的《反垄断法》很难再适合现实的需要。这一次的修改，正是为了适应形势发展，回应反垄断实践中出现的各种新问题而进行的。可以预见，这些变化不仅会给中国的反垄断事业带来很多改变，还会对整个经济的运行产生很大的影响。

01总则部分的修改

在总则部分，新《反垄断法》修改的内容很多。其中，有三点最值得注意。

第一，对竞争政策的基础地位进行了重申。

竞争政策和产业政策究竟哪个大？这一直是备受各界关注的问题。在改革开放的早期阶段，由于市场发展水平较低，大量社会基础设施需要由国家投资建设，因此政府主导的产业政策曾一度处于主导地位。后来，随着经济的发展，市场对于资源配置的决定性作用日益突出，竞争政策和产业政策的地位也就随之出现了逆转。

作为竞争政策领域最为重要的法律，《反垄断法》由于出台时间过早，在文本中并没有对这个问题进行明晰的论述。这就产生了不少现实问题，例如，在实践当中应该如何处理反垄断与公平竞争审查之间的关系。另一方面，也为很多不必要的疑虑留下了空间。针对以上问题，一方面，新的《反垄断法》在第四条专门加入了“国家坚持市场化、法治化原则，强化竞争政策基础地位”的表述；另一方面，新《反垄断法》的第五条还专门讨论了公平竞争审查制度，规定了政府在组织和涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。这对于稳定市场信心，回应社会上的各种疑虑将会起到十分重要的作用。

第二，规定国务院反垄断执法机构负责反垄断统一执法工作，为未来可能的机构调整留下了空间。

在现行《反垄断法》实施之初，反垄断的执法权分散在国务院下属的三个部委——国家发改委、国家工商局和商务部手中。其中，国家发改委负责价格相关的垄断协议、滥用市场支配地位及行政垄断的反垄断执法，工商总局负责查处具体经营活动的违法行为，而商务部则主要负责审查经营者集中。这样的设计，虽然有助于各部门有效发挥自己的比较优势，但客观上也导致了反垄断力量的分散。

2018年，国务院进行了机构调整，新成立了国家市场监管总局，反垄断的职能被统一收归总局。应该说，这个调整有效地整合了原本分散的反垄断力量，使得反垄断的执法可以更好地发挥合力。2021年11月，为了突出对反垄断工作的重视，市场监管总局下属的几个负责反垄断工作的机构被升格为了副部级的国家反垄断局，其规格和人员编制都得到了很大的提升。在2021年，《反垄断法》的一审修改稿公布时，国家反垄断局还没有成立。因而在修改稿中关于反垄断执法机构的表述是“国务院市场监督管理部门”。而在最新通过的版本中，则改为了“国务院反垄断执法机构”。应该说，这个改动，给未来可能的机构调整留下了很多可以想象的空间。

第三，引入了数字平台反垄断“专条”。

近年来，我国平台经济快速发展，在提高资源配置效率、畅通国民经济循环、便利人民群众生活等方面发挥了重要作用。与此同时，平台经济领域垄断和竞争失序问题也逐步显现。因此，平台领域也就成为了反垄断工作关切的要点。

而对于数字平台的反垄断，绝不可能“毕其功于一役”，这是一项长期工作。为了给这个工作指明方向，新《反垄断法》专门加入了第九条，规定经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。同时，在第二十二条专门针对具有市场支配地位的经营者强调，不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事滥用市场支配地位的行为。这充分表明，我国对于平台的反垄断监管将会进入常态化，平台的无序竞争、野蛮扩张将会成为历史。

02“垄断协议”部分的修改

在第二章“垄断协议”部分，新《反垄断法》有三处值得重视。

第一，明确了对转售价格维持问题的处理思路。

所谓转售价格维持（以下简称RPM），指的是上游企业为保留产品价格的控制权，对销售其产品的下游企业提出的价格限制要求。从经济学的角度看，RPM作为一种纵向控制制度，会同时对市场效率产生正负两种效应，其净效应并不明确。基于这个原因，很多学者认为对于RPM的处理应该采用合理性原则，具体问题具体分析。出于节约执法成本、防止执法结果不确定的考虑，不少执法者认为对于RPM的处理最好能够采用本身违法原则。在新《反垄断法》的第十八条中，专门说明了对于RPM，经营者如果能够证明其不具有排除、限制竞争效果，将不予禁止。这事实上就是肯定了在分析RPM问题时，应当采用合理性分析的思路。也就是说，RPM将不再会被视为本身违法。

第二，对纵向协议的处理引入了“安全港”。

在新《反垄断法》第十八条的最后，规定了经营者如果能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件，对其纵向协议问题将不予禁止。这意味着，给纵向协议的参与者提供了一个“安全港”。这可以有效地“抓大放小”，将宝贵的执法资源集中到更需要重视的案件中，这对于提高执法效率、改进执法效果将会起到很重要的作用。

第三，对“轴辐合谋”问题做了规定。

垄断协议，尤其是横向垄断协议一直是反垄断关注的重点。由于“囚徒困境”问题的存在，参与者要长期自发维持一个垄断协议是很困难的，因此在现实中，很多协议事实上都有一个中间的组织者和维持者，他们会利用各种手段来帮助协议的维持。在现实中，很多协议其实都是所谓的“轴辐合谋”——中间的组织者是“轴”，而一般的参与者则是“辐”。在很多案例中，“轴”的责任其实是要比“辐”更重的，但在现行的《反垄断法》中，规制的重点却主要集中在了“辐”的身上，这显然并不合理。

在新《反垄断法》的第十九条中，规定了“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”。这意味着，以后不仅直接参与合谋的“辐”会遭到处罚，帮助合谋的“轴”也需要承担相应责任。

03“经营者集中”部分的修改

在经营者集中部分，新《反垄断法》有三处改动尤为值得重视。

第一，对未达到申报标准的集中案件的申报和调查进行了规定。

现行《反垄断法》的第二十一条规定了“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断机构申报，未申报的不得实施集中”。而《经营者集中审查暂行规定》（以下简称《审查规定》）、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（以下简称《申报标准》）等文件对经营者集中的申报进行了详细的规定。

按理说，针对经营者集中申报的规则已经相当完善了。但随着形势的发展，这套架构的局限性越来越明显。尤其是随着平台经济的兴起，很多平台按照传统的标准，很难达到《审查规定》和《申报标准》中规定的申报标准，因而可以有效地回避申报。一个典型的案例就是滴滴并购优步案件。从直觉上看，这一起并购对于整个网约车市场的结构具有十分重大的影响，但是这样重要的案件，滴滴却以没有达到申报条件为由，拒绝进行申报。但如果严格依据标准，就会发现当时滴滴的营业额（以平台收入计算）确实远没有达到申报门槛，因而不申报虽然看似不合理，但似乎却是合法的。

针对类似的问题，新《反垄断法》在第二十六条专门指出，“经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。经营者未依照前两款规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。”很显然，有了这个补丁，类似滴滴这样回避申报的行为将会很难再找到借口。

第二，引入了“停表”制度。

在现行的《反垄断法》中，关于经营者集中审查时限的规定主要体现在第二十五条和第二十六条。根据这两条的规定，反垄断执法机构在收到申报者提供的材料后需要在30天内进行初步审查。如果决定要实施进一步审查，则进一步审查应当在90天内完成。如果遭遇到了特殊情况，那么审查期限可以再延长60天。简而言之，整个经营者集中的审查就是“30+90+60”的模式，一般情况下，整个审查要求在180天内完成。

但在现实当中，用180天来审核一个并购案未必是那么容易的。尤其是对于一些疑难案件，对很多事实的考察、效应的论证需要很长的时间，这个时间显然就会不够用。针对以上问题，新《反垄断法》第三十二条中引入了“停表”制度，规定重新提交材料，对疑难进行审核等都可以通过“停表”而不再被计算在审查时间内。这样，监管机构就可以有充足的时间来对并购完成审核，而“撤回—再申请”这种没有效率的情况也就可以大幅减少。

第三，引入了经营者集中分类分级制度。

在新《反垄断法》的第三十七条，规定了“国务院反垄断执法机构应当健全经营者集中分类分级审查制度，依法加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查，提高审查质量和效率”。很显然，这一规定的实施将会让反垄断监管变得更为精准，也将有助于节省执法成本，提升执法效率。不过，究竟分级分类将如何进行，还有待相关的细则作出进一步的规定。

04“对涉嫌垄断行为的调查”部分的修改

新《反垄断法》第六部分“对涉嫌垄断行为的调查”的修改主要有三处。

第一，对涉案人员和单位的配合义务进行了规定。

新《反垄断法》的第五十四条规定，“反垄断执法机构依法对涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争的行为进行调查，有关单位或者个人应当配合”。这一条的加入，主要是为了减少反垄断执法机构在调查行政垄断案件时的障碍。

第二，引入了约谈制度。

新《反垄断法》的第五十五条规定，“经营者、行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，涉嫌违反本法规定的，反垄断执法机构可以对其法定代表人或者负责人进行约谈，要求其提出改进措施”。

这一条的加入是对我国执法机构独特经验的规范化和条文化。在实践当中，对反垄断案件的调查和处理是一件耗时长、成本大的工作。为了可以尽快纠正垄断行为，规范市场秩序，执法机构经常会在调查的同时约谈涉案单位的相关人员，要求他们进行整改。从结果上看，这种措施的效果相当好，因而有必要从制度层面对其进行肯定。新《反垄断法》正式写入了这个做法，就是从法律上对这个做法进行了正式的认可。

第三，强调了对被调查人隐私和个人信息的保护。

在新《反垄断法》的第四十九条增加了反垄断机构对“个人隐私和个人信息”依法负有保密义务的表述。应该说，这一条的加入非常好地体现了我国以人为本的立法态度，是十分值得肯定的。

《反垄断法》是市场经济的宪法，其对于规范市场竞争、引导企业竞争行为具有至关重要的意义。从总体上看，这一次的修法与时俱进，根据经济形势的变化，对过去几年中新出现的不少问题都进行了回应，并做了新的规定。这些修改都有助于让这部“经济宪法”更好地用于维护竞争秩序、为社会主义市场经济的健康发展保驾护航。

不过，我们也必须看到，这部新的《反垄断法》依然有很多有待完善和补充之处。当然，《反垄断法》的最主要任务只是确定反垄断工作的总体方向，从这个角度看，这次修法已经很好完成了这个任务。至于各种细节，以及需要进一步完善之处，恐怕留给未来的各种指导性文件更为合适。