数字平台垄断势力与反垄断事前监管

唐要家，唐春晖

（1.浙江财经大学经济学院，浙江 杭州 310018；2.浙江财经大学工商管理学院，浙江 杭州 310018）

随着数字经济的快速发展，以谷歌、脸书、亚马逊、腾讯、阿里、美团等为代表的大型数字平台迅速崛起并呈现出日益增强的垄断势力，平台势力成为数字经济反垄断关注的重点。目前，国际上关于数字平台反垄断政策的研究普遍认为，传统反垄断体制不足以有效应对数字平台垄断势力及其带来的系统性风险，迫切需要构建新的反垄断监管体制[1-3]。国内学者王先林等[4]、孙晋[5]、唐要家[6]指出，数字平台反垄断需要加强事前监管。为加强数字平台反垄断事前监管，欧盟委员会在2021年4月发布了《人工智能法》（Artificial Intelligence Act）提案，欧盟理事会在2022年7月通过了《数字市场法》（Digital Market Act），在2022年9月将通过《数字服务法》（Digital Services Act）；我国国家市场监督管理总局在2021年10月发布了《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》和《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》；美国参议院司法委员会在2022年1月审议通过了《美国创新与选择在线法案》（The American Innovation and Choice Online Act）。但目前对于如何构建能有效治理平台垄断势力的反垄断监管体制尚存在争议，一种观点主张基于数字平台自然垄断特征，实施与行业监管类似的反垄断监管体制，另一种观点反对模糊行业监管与市场监管的界限，认为反垄断就是狭义的反垄断事后执法。总体来看，对于是否需要构建反垄断事前监管体制以及反垄断事前监管的目标、对象、所要禁止的行为和监管政策等基础性问题，尚无明确意见。因此，需要基于数字平台垄断独特的形成机制和经济社会损害来进行有针对性设计，构建适合数字经济特点的反垄断监管体制。

一、数据驱动的平台垄断势力

（一）数据是平台垄断势力形成的基础

数字平台垄断势力形成的基础是反垄断理论研究与政策制定所要关注的重要基础性问题。传统的平台经济学理论构建了多边市场理论并重点关注网络效应以解释平台不平衡价格结构与独特经营策略[7-8]，但相对忽略了数字平台商业模式中最重要的因素——数据。不同于银行卡、杂志、报纸、电视等传统平台，数字平台最主要的特征是平台商业模式，其基本经济属性是实现不同侧用户群体相互作用并提供递增价值的中介。数字平台发挥中介作用的基础是数据信息。数字平台只有借助大数据信息，才能实现不同用户群体间的最佳匹配并有效发挥网络效应，正是大数据及其算法使得数字平台具有更加高效的交易中介功能。

以谷歌、脸书、亚马逊、腾讯、阿里、美团等为代表的大型数字平台是典型的数据驱动的多边市场商业模式。数据是关键要素，数字平台通过采集和处理大数据，可以更好地了解消费者个性化需求，以最快的速度、更高的效率实现供需匹配，基于大数据挖掘和算法优化持续进行商业模式创新，通过数据商业化来获取价值，构建更庞大的平台产业生态，从而更好地实现共同价值创造。因此，由互联网、大数据技术、人工智能构成的数据分析处理能力是数字平台系统运行与价值创造的重要技术基础。大数据及其技术支撑是数字平台不可或缺的重要组成部分，而传统的平台经济学理论显然忽略了这一点。数据是人类经济活动的副产品，用户基础好的平台可以吸引更多交易活动，产生更大量数据，更容易实现数据开发利用的规模经济、范围经济和网络效应，从而赋予大型数字平台独特竞争优势。由此可见，数据成为影响数字平台竞争优势的关键要素。

数据驱动的网络效应会导致平台垄断势力的出现。平台采集的用户数据越多，对数据挖掘得越深，平台所提供服务给用户带来的价值越大，而这会驱动市场冒尖，使先在者获得持续的垄断势力[9]。首先，大数据会强化用户锁定。决定大数据竞争优势的关键是数据分析挖掘能力，而这取决于算法优化程度。大数据使先在者能更好地进行算法训练，增强算法决策的精准性，从而对消费者实施个性化营销，改善消费者体验，强化用户锁定。其背后的基本机制是：良好的用户基础有助于产生更多的用户数据，大数据有助于更好地训练算法，更精准地进行算法决策，从而为消费者提供更好的产品或服务，改善消费者体验，进而吸引更多新用户，锁定已有用户，使先在者获得更大的市场份额。其次，大数据会驱动市场冒尖。大数据采集和利用具有内在的规模经济和网络效应，能助力从事数据驱动型商业的先在者以非常低的成本高效地向平台用户提供产品或服务，大数据信息能帮助平台快速而精准地实现供需匹配，而匹配质量的提高能增强交叉网络效应，数据驱动的交叉网络效应能增进平台不同用户群体之间的相互吸引，由此驱动冒尖市场结构的出现。再次，大数据扩张应用会促进生态垄断势力形成。由于数据的范围经济效应，数字平台在某个市场上获得的数据在另一个邻近市场上也具有重要价值，数字平台会通过并购进入邻近市场，通过跨界经营和建立平台生态来创造更大价值。平台通过跨界经营一方面能实现数据的范围经济和对数据价值的深度挖掘，获得更多的数据开发收益；另一方面能进入邻近市场，使平台企业获得更多维的用户数据，进行更精准的个人画像，而不同市场互补性数据聚合所产生的协整效应能进一步提升平台优势地位。最后，大数据会强化先在者创新优势。从动态看，在数据驱动型商业模式下，平台企业间的竞争主要是数据驱动的创新竞争。大数据是创新的关键投入，数据的数量和质量决定了创新的成本、速度和质量。具有大数据优势的平台创新成本更低，成功概率更高，创新产出质量更优，会让处于数据劣势的竞争者面临较高的动态市场进入壁垒，难以通过创新颠覆先在者垄断势力。

在数据驱动的市场中，数据驱动的垄断势力具有内在的正向自强化机制，具有大数据优势的先在者会吸引更多用户并获得更大量数据，而更大量的数据通过不断优化的算法和持续的创新进一步吸引更多用户，从而获得持续强化的市场优势地位。竞争者在无法获取同样大数据的情况下，往往很难开发出能与先在者进行有效竞争的产品或服务，很难吸引足够多的消费者，而用户数量少又会导致数据量小，算法预测精准性和数据驱动的创新效果相对较差，即正向自强化机制较弱。新进入平台如果不能达到一定的用户规模门槛或数据数量门槛，将进入负向自强化循环，从而退出市场。因此，数据驱动的网络效应往往能帮助先在者获取长期可维持的市场垄断势力。

（二）平台垄断势力具有多层次性

平台垄断势力明显不同于传统反垄断经济学界定的市场势力。科恩（Cohen J E）等[10]将平台势力界定为采用技术性协议来影响不同群体的市场联结或限制其参与特定市场的能力。这一概念界定主要突出了平台作为不同用户群体实现相互作用的中介所具有的垄断势力，但仍不足以全面反映平台垄断势力。因此，无论是传统的市场势力概念还是平台势力概念都比较狭窄，无法充分反映数据驱动的平台垄断势力，需要加以扩展。总体而言，平台垄断势力包括三个层次：绝对垄断势力、相对垄断势力、生态垄断势力。具体参见表1。

表1 平台垄断势力与反垄断监管政策

1.绝对垄断势力

具有绝对垄断势力意味着一家企业在相关市场占据绝对优势地位，能免受市场竞争的有效约束。绝对垄断势力是单个企业在相关市场中相对于竞争对手的势力，或免于市场竞争约束的能力，传统上通常用价格偏离边际成本的程度（即勒纳指数）来衡量。在数字经济中，促使平台绝对垄断势力形成的主要是大数据规模经济与网络效应下自强化机制所推动的市场冒尖。绝对垄断势力主要涉及平台与平台之间的市场竞争关系，其典型表现有“二选一”独占交易、最惠价格条款等，绝对垄断势力滥用会严重损害市场自由竞争，降低社会总福利。

2.相对垄断势力

相对垄断势力主要来源于大数据算法的精准匹配和数据驱动的交叉网络效应，平台不同用户群体只有通过平台才能实现交易。在这样的情况下，平台是市场的制造者，平台利用数据信息和治理规则来决定平台用户能否接入平台、能否参与平台组织的交易，并影响平台用户在交易中的收益。相对垄断势力又称中介势力，指平台作为不同侧用户群体进行交易或相互作用必不可缺的通道，使在线活动中的平台两侧用户或单侧用户对平台具有强依赖性，特别是商家如果不接入平台将无法获得相应的商业交易机会。相对垄断势力涉及平台与用户之间的关系，是基于用户对平台强依赖而形成的严重不对称的谈判力①。因此，在某些情况下，即使平台本身没有绝对垄断势力，也可能具有相对垄断势力。相对垄断势力滥用会损害平台商家和消费者的权益，扭曲平台与用户间公平交易，其典型表现有不公平高佣金、大数据杀熟等。

3.生态垄断势力

平台具有生态垄断势力意味着其能够利用核心业务优势进入邻近市场，构建核心资源与价值体系紧密相连的平台生态，此时平台是生态系统的控制者，平台对生态系统多个相关群体的控制力增强。生态垄断势力形成的基础是大数据的范围经济和平台包络，生态垄断势力是跨市场垄断势力。为深度挖掘数据价值，实现范围经济，平台有动力将在核心业务市场采集的大数据应用到邻近市场。平台进入多元业务市场后可以从更多维度收集特定用户数据，更精准地对特定用户进行画像并实施个性化营销。这些均能强化平台垄断势力。由于跨界经营的平台具有多市场垄断势力，初创企业很难在单一市场或业务领域将创新成功引入市场。生态垄断势力滥用主要表现为对多市场、多利益相关者群体的掌控以及通过平台包络行为、捆绑搭售、拒绝接入、杀手并购等对市场垄断的维护，这会导致经济权力过度集中，对经济社会秩序构成挑战。

（三）平台垄断势力产生多重经济社会损害

平台垄断势力具有独特的形成机制与多层表现，平台垄断势力的竞争损害不再仅仅局限于平台与竞争对手间的单一关系，而是扩展到平台与消费者、平台与商家、平台与竞争对手、平台与社会之间的多重关系，且平台势力的竞争损害不仅涉及以高价格为核心的经济性损害，而且涉及对隐私、公平等权利的社会性损害。第一，在平台与消费者的关系上，这种损害主要表现为平台利用相对垄断势力实施剥削性滥用行为，如过度采集和使用个人数据侵犯隐私、利用大数据算法实施个性化定价等严重损害消费者权益的行为；第二，在平台与商家的关系上，这种损害主要表现为平台利用守门人地位，通过歧视性平台接入政策、歧视性搜索结果排名、歧视性链接、自我优待、获取平台商户经营数据并提供与之竞争的产品等来扭曲平台内市场公平竞争，通过不合理高佣金、不公平交易条款等来占有更多商家租金，这些会严重影响平台与商家间交易的公平性；第三，平台与平台的关系主要是传统反垄断所关注的企业间市场竞争关系，在这方面反垄断的重点是防止竞争平台之间实施算法合谋、进行损害竞争的并购，防止处于支配地位的平台实施各种排斥竞争对手的滥用支配地位行为；第四，在平台与社会的关系上，这种损害主要指平台日益扩张的经济权力及其对社会的广泛渗透对经济社会秩序造成的损害，其中比较典型的有大型数字平台给国家数据安全带来的风险，大数据与算法广泛应用所引发的社会性歧视与社会公平问题，短视频平台低俗有害内容对社会伦理的冲击，数字新闻平台基于算法的定向推送与机器合成信息对社会偏见的强化、对政治安全的影响等。

鉴于平台垄断势力的多重损害及其对经济社会的多重威胁，为构建竞争有效、权力平等、包容增长的数字社会，在数字平台反垄断中应防止经济势力过度集中，既要有效维护平台间市场竞争，也要维护平台内市场竞争与利益相关者激励相容平台生态，既要保护竞争者竞争自由与商家交易自由，也要赋能消费者自由决策，保护消费者自由选择权。

二、反垄断事后执法的失效与事前监管的崛起

（一）传统反垄断事后执法体制在应对平台垄断势力上面临失效风险

传统反垄断事后执法体制无法有效应对数字平台势力。首先，传统反垄断法具有较强的政策刚性，无法适应平台经济快速创新发展的现实。随着数字经济商业模式的快速创新，面对动态创新的市场，反垄断事后执法缺乏应有的弹性，无法灵活应对数字平台基于商业模式创新的各种新型垄断行为，特别是其对特定行为严厉的事后禁止会导致已有商业模式的巨大调整，增加创新发展的不确定性，不利于数字平台创新发展。其次，传统反垄断政策的重点是禁止平台绝对垄断势力，缺乏有效应对相对垄断势力和生态垄断势力的政策工具，对于平台内市场中平台与消费者、平台与商家之间的关系，缺乏有效的反垄断监管工具。再次，反垄断事后执法不能有效回应数字平台垄断势力带来的非经济损害，无法有效实现社会性价值目标。传统反垄断执法主要关注经济损害，特别是芝加哥学派影响下构建的以价格高低为重要审查依据的消费者福利标准更是完全忽略了平台势力的非经济损害[11]。当平台势力成为导致侵犯隐私、威胁数据安全、损害交易公平、加剧收入不平等状况的根本原因时，反垄断法显然不能置身事外，应通过有力的执法从根本上予以解决。

传统反垄断事后执法体制不能有效预防和彻底消除平台垄断势力。反垄断的目标是维护市场竞争，而数字平台市场的反垄断事后执法通常只能制止平台企业特定垄断行为，无法有效恢复市场竞争，难以从根本上解决市场缺乏竞争的问题。首先，以行为禁止和罚款为主的执法政策不足以消除平台势力。数字平台垄断势力主要源自基于大数据和算法而形成的市场优势地位，而反垄断事后执法只是禁止企业的特定行为并采取以罚款为核心的处罚措施，并不能从根本上动摇平台势力形成的关键——平台所拥有的大数据和算法优势。在这样的情况下，平台企业依然具有垄断势力，能够通过商业模式创新来变换垄断行为，规避反垄断制裁。国际数据集团（International Data Group）的研究报告指出，即使面对高额罚金，数字平台巨头企业依然没有动力停止反竞争行为[2]。比如，欧盟委员会曾先后三次对谷歌进行反垄断调查并加以处罚，但并没有从根本上改变谷歌在搜索引擎市场的垄断地位及其实施滥用行为的动力。其次，在数据驱动的市场中，传统的反垄断事后结构性救济政策并不能消除数据驱动的垄断势力。目前，反垄断事后结构性救济政策的主要手段是结构拆分和强制性数据接入。对结构拆分手段来说，由于其主要适用于企业并购救济，仅限于企业并购所涉及的具有限制竞争效果的相关业务，因此并不能彻底消除数据驱动的市场势力，处于支配地位的平台依然可以借助大数据优势来重新获得市场垄断势力。对强制性数据接入手段来说，由于大多数数据不满足必要设施原则，不能大范围实施数据互联互通政策，反垄断事后执法通过强制性数据接入救济对数据开放共享的促进作用极其有限，无法从根本上消除数据驱动的垄断势力。再次，传统反垄断体制救济成本较高。由于数据驱动的市场具有内在的垄断化倾向，在平台垄断势力已经形成的情况下，反垄断事后执法为恢复市场竞争而采取的救济政策往往具有非常高的成本，平台行为的改变甚至会带来商业模式的重大改变，这意味着高昂的企业合规成本以及巨大的经济代价，很难符合规范与发展并重的平台经济反垄断监管的要求。

（二）事前监管是应对平台势力的必要政策选择

数字平台反垄断的重点并非不断加大反垄断事后执法强度和处罚力度，而是重在弥补事前监管缺口，着力构建反垄断事前监管体制。目前，欧盟、美国立法机构已普遍达成共识：事前监管与事后执法相结合的反垄断体制能更加迅速有效地应对数字平台市场中结构性壁垒与反竞争行为带来的损害，能显著降低平台商业模式与行为调整成本，应构建可预期的反垄断体制，为数字平台创新发展营造稳定的政策环境。欧盟委员会在《关于〈数字市场法〉的影响评估报告》中明确指出，解决数字平台所引发的系统性问题，不能仅依靠竞争执法，还要依靠反垄断事前监管[12]。为强化对数字平台行为规则、信息内容和算法应用的事前监管，欧盟、美国和中国都相继出台了相关法规。总体来看，强化反垄断事前监管已经成为应对平台垄断势力的国际共识。强化事前监管的“事前监管+事后执法”反垄断新体制又称“反垄断2.0”。

在“事前监管+事后执法”反垄断新体制中，事前监管与事后执法是互补关系。在数字平台反垄断中，事前监管重在明确大型平台行为规则，促进合规经营，维护多元价值目标，事后执法重在查处垄断行为，维护市场竞争。事前监管以预防为导向，采用面向未来的执法思维，通过立法来明确具有严重损害市场竞争能力的守门人平台应该遵守的行为规则，维护市场可竞争性，防止平台实施严重损害竞争的垄断行为。在“事前监管+事后执法”反垄断新体制中，事后执法是最后的监管机制，对于守门人平台已经实施且造成严重竞争损害的垄断行为，通过发挥反垄断执法威力来实现最后的纠偏与执法威慑。反垄断事前监管不仅追求效率等经济目标，而且追求公平等非经济目标，这有利于弥补反垄断事后执法的不足，更好地避免平台垄断势力可能带来的多重损害。因此，“事前监管+事后执法”反垄断新体制能更有效地应对平台垄断势力多重危害，更好地维护市场竞争，更全面地提升反垄断执法效能，是实现反垄断监管现代化的重要举措。

“事前监管+事后执法”反垄断监管并非传统的行业监管，它依然是市场监管。反垄断监管并非行业监管，不针对特定行业，不追求行业利益，而是追求普遍的基于市场竞争的社会总福利最大化目标。反垄断监管并不直接介入平台企业具体经营活动，而是通过明确行为规则实行规则监管，重在促使平台发挥自我治理的基础性作用。事前监管主要是预防性监管，其重点不在于事后对违法行为的严厉处罚，而是从源头上来防止垄断势力的出现与滥用，监督平台企业合规经营，减少平台企业经营中的法律风险。由此，事前监管并非以严厉禁止、严格处罚为核心的硬监管，而是重在发挥数字平台私人治理的基础性作用，通过强化平台主体责任来促使平台经营行为合规，属于典型的软监管。总体来看，“事前监管+事后执法”反垄断新体制旨在维护市场可竞争性，促进公平、竞争与创新。反垄断监管主要是反垄断执法部门的职责，不是行业监管部门的职责，应由反垄断执法机关负责集中统一执法，为此需要确立反垄断监管中反垄断执法机关的中心地位以及行业监管机构的协同执法义务。

三、数字平台反垄断事前监管体制

（一）反垄断事前监管应确立有限多元目标

鉴于数字平台垄断势力的多层次性及其带来的多重损害，反垄断事前监管不能局限于传统反垄断事后执法的单一目标。反垄断事前监管不应仅仅局限于经济目标，而应追求包括公平、可竞争性、透明、创新、安全等在内的多元目标[13]。不过，事前监管也不适宜追求保护小企业、增加就业、维护分配公平等过于宽泛的多元目标。比如，我国《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》提出了包括竞争、消费者保护、商家权益保护、网络生态治理以及网络与数据安全、促进创新、环境保护、劳动者与特定群体保护、纳税、配合执法等在内的广泛多元目标，过于广泛多元的目标严重超出反垄断机构执法权限与能力范围，不利于事前监管目标的实现。

考虑到数字平台垄断势力所涉及的复杂利益关系与多重损害，数字平台反垄断事前监管应致力于确保数据信息安全、交易公平与市场可竞争性，即确立以安全、公平、可竞争性为核心的有限多元目标。

1.数据信息安全目标

数据信息安全目标主要针对数字平台滥用垄断势力过度采集和使用个人隐私数据信息所造成的数据非法跨境流动、非法海外上市、大量外泄、严重缺乏隐私保护与网络安全保护激励等低质量数据安全供给行为。在我国，数据信息安全主要由《中华人民共和国个人信息保护法》《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国数据安全法》等法律法规保护，并非反垄断执法部门的主要职责，但当数字平台垄断势力侵犯隐私，威胁网络和数据安全，成为导致数据信息安全问题的根本原因时，反垄断机关还是应当实施有力的事前监管，即通过明确大型数字平台数据信息安全责任、规定数字平台不得从事的行为和必须履行的责任、禁止非法数据整合与使用来加强数据信息安全监管，以从根本上解决由平台垄断势力造成的数据信息安全问题。

2.交易公平目标

交易公平是良好运行市场的重要特质[14]，但传统反垄断严重忽略交易公平问题。反垄断监管中的交易公平目标主要针对数字平台滥用相对垄断势力行为，其重点在于防止平台对平台用户、第三方合作商、平台从业者实施不公平交易行为，维护平台内的公平交易与公平竞争，构建价值共创与公平分配的平台生态。交易公平主要表现为交易自愿和分配公平。首先，平台不能限制消费者的选择自由和商家的经营自由。平台不能限制消费者的平台多属行为，不能限制消费者在不同平台之间转移个人数据信息，不能在信息有误导性以及消费者不知情或未授权的情况下实施针对消费者的特定商业行为。平台不能限制商家及第三方合作商的平台多属行为，不能对商家及第三方合作商施加不合理限制条款或歧视性条款，不能实施不透明的治理规则，要防止商家及第三方合作商与平台之间出现明显的权利与义务不对等，要避免商家及第三方合作商丧失经营自由或平等参与竞争的能力②。其次，平台所取得的收益不能明显超过其价值贡献。平台经营行为公平指平台从用户身上获取的收益与其价值贡献相称，事前监管应助力构建价值公平分享的平台生态[15-16]。因此，平台不能非法过度采集和利用消费者隐私数据，不能向消费者索要不公平高价格，不能强迫商家进行不公平交易。

3.市场可竞争性目标

市场可竞争性目标旨在防止形成长期可维持的市场垄断势力及滥用绝对垄断势力，既要求维持竞争性市场结构，也要求维护竞争性市场行为。为维护市场可竞争性，反垄断事前监管的政策重点是降低市场进入壁垒，特别是通过数据接入政策、互操作性政策等打破数据垄断和数据壁垒，通过降低消费者和商家转换成本促进平台多属行为，禁止各种垄断行为，消除各种严重损害市场竞争的市场封锁现象[17]。因此，反垄断事前监管对具有守门人地位的平台提出了特别的行为规则要求，禁止其实施损害或很可能损害市场竞争的行为。尽管从一般意义上看，有些经营策略或行为既可能具有反竞争效应，也可能具有效率促进效应，但对守门人平台而言，如果有充分证据显示这种策略或行为会伤害竞争或限制其他企业参与市场竞争，那么通过事前监管来加以禁止就可以更好地维护市场竞争[18]。

（二）事前监管主要针对具有强垄断势力的平台

事前监管的适用范围是有限的，其监管对象主要是具有强垄断势力的数字平台，中国称之为超级平台，欧盟称之为守门人平台，美国称之为监管范围内的平台运营商。这类平台同时具有绝对垄断势力、相对垄断势力和生态垄断势力，有激励实施垄断行为以维持和强化垄断地位，会对市场竞争与交易公平产生严重损害。因此，反垄断事前监管重点针对这类具有强垄断势力的平台③。

根据本文的分析，强垄断势力平台的认定标准主要有四个：一是平台具有巨大的经济规模，对相关市场和经济社会具有重要影响；二是平台所提供的核心服务是不同用户群体实现相互作用的必要通道；三是平台具有长期稳固的市场支配地位；四是平台通过跨界经营进入多个相关市场，具有生态控制力。显然，根据上述标准，界定平台是否具有强垄断势力并不需要以科学界定相关市场为前提。目前在事前监管中对于强垄断势力平台的认定标准尚未达成一致意见，中国及欧盟、美国等相关法规确定的数量标准更是存在较大差异（见表2）。我国《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》认定超级平台的依据有四个：一是超大用户规模；二是超大经济体量；三是超强限制能力；四是超广业务种类。欧盟《数字市场法》第三条提出的认定守门人平台的标准有三个：一是具有重要的经济地位，对市场具有强大影响；二是具有重要的中介地位，运营一项核心平台服务且该服务是商业用户与终端用户实现交易的重要通道；三是具有稳固可持续的市场地位。《美国创新与选择在线法案》第二条提出的认定监管范围内平台运营商的标准主要有三个：一是较大平台规模；二是重要市场影响；三是重要中介地位。

表2 中国、欧盟、美国反垄断事前监管对象界定标准

总体来看，无论是在中国还是在欧盟和美国，平台中介地位、经济规模、用户数量均是认定强垄断势力平台的主要依据。中国在超级平台认定标准上存在的问题，一是仅采用了单一的市值标准而没有采用营业额标准，由于市值标准波动性较强且受外部因素影响较大，采用单一的市值标准会增加不确定性，应采用以营业额标准为主、以市值标准为辅的复合型标准；二是在平台用户规模上未明确商家用户和消费者用户的数量，不能很好地反映平台多边市场特征；三是没有充分考虑例外情况，在特定情况下一个平台即使没有达到规定的数量标准，也可能具有强平台势力并产生较大社会损害，且随着数字经济的快速发展，可能会有更多平台成为事前监管对象，为此需要有例外条款进行补充规定，防止因数量标准单一而导致的僵化④。根据欧盟《数字市场法》提出的认定守门人平台的数量标准，符合条件的数字平台企业主要有谷歌、脸书、亚马逊、苹果、微软五家。根据我国《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》提出的认定超级平台的数量标准，符合条件的国内平台企业主要有阿里巴巴、腾讯、美团、字节跳动四家。

（三）事前监管应重点明确强垄断势力平台行为规则

反垄断事前监管属于行为监管，其重点是明确强垄断势力平台行为规则，既要规定其不得从事的行为，也要规定其必须从事的行为。为确保事前监管的科学性，防止监管失误，更好地指导平台企业合规经营，事前监管应对强垄断势力平台不得从事的行为进行分类规定。具体而言，一是对于那些明确具有严重损害竞争效果的行为，适用本身违法原则，明确规定强垄断势力平台不得实施；二是对于那些很可能具有严重损害竞争效果，但在少数例外情况下可能具有效率理由的行为，适用可抗辩的本身违法原则。为避免“一刀切”禁止带来执法失误，事前监管所禁止的行为必须具有充分的反垄断执法判例或市场调查基础，即要有充分证据证明强垄断势力平台的行为在特定市场中具有或很可能具有严重损害竞争的效果；对于在特定市场或特别情况下很可能具有严重损害竞争效果的特定行为，还要进一步明确禁止该行为所适用的特定场景。

欧盟《数字市场法》第五条和第六条对守门人平台提出了九项本身违法禁止行为（黑名单）和十项可抗辩本身违法行为（灰名单），《美国创新与选择在线法案》第二条对监管范围内的平台运营商提出了三项本身违法禁止行为和七项可抗辩本身违法行为。具体参见表3。蒙蒂（Monti G）[19]指出，欧盟《数字市场法》禁止平台相关行为的目的有四个：一是促进平台用户流动；二是禁止不公平交易行为；三是确保交易规则透明；四是防止跨界经营的平台包络。总体来看，在欧盟和美国的事前监管立法中，对于自我优待、歧视性平台条款、独占交易、最惠国条款、未获授权的多源数据整合、强制性捆绑等行为，适用近似本身违法原则，予以严格禁止；对于一般性的捆绑或搭售、拒绝数据接入或兼容、限制互操作、阻碍数据可携带、歧视性数据接入等行为，适用可抗辩的本身违法原则，在当事平台企业有可信证据证明该行为具有显著效率效应的情况下，并不构成违法。

表3 欧盟《数字市场法》和《美国创新与选择在线法案》规制的平台行为

我国《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》对超级平台提出了更为宽泛的34条责任要求，大体可分为四类：平台行为规范、数据治理规范、平台治理责任、特别利益保护（见表4）。不过，我国《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》还存在一些问题，需要继续完善。一是没有明确而全面地规定超级平台不得从事的禁止性行为，仅规定了捆绑搭售、多源数据整合、自我优待、限制互操作性四种行为，其他行为笼统适用《中华人民共和国反垄断法》（简称《反垄断法》）、《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）、《中华人民共和国价格法》等的规定，且未明确区分不得从事的行为与必须从事的行为；二是没有对所禁止的行为和所要求履行的责任进行分类分级规定，而是更多适用本身违法原则，如有关法律法规对数字平台“二选一”、大数据杀熟等做出了本身违法的严格禁止，但没有对法律禁止的特定行为所适用的市场给出进一步规定；三是所禁止的部分行为是否一定具有严重损害竞争效果尚不明确，且缺乏经济学理论、执法判例及我国数字平台市场调研的充分支持，这容易导致“一刀切”的问题，带来将“洗澡水和孩子一起倒掉”的执法失误风险，可能不利于行业创新发展；四是所规定的大部分行为或责任已经存在于其他相关法律，简单重申《反垄断法》《反不正当竞争法》的总体规定而非集中明确事前监管所针对的具体行为，会模糊事前监管与事后执法、市场监管与行业监管的界限，且有些平台责任要求（如劳动者保护、环境保护、纳税义务等）明显超出国家市场监督管理总局的职权范围，会加剧部门间执法冲突，不符合国务院提出的谁审批谁监管、谁主管谁监管的要求。

表4《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》规定的行为

（四）事前监管应创新反垄断监管政策工具以应对数据驱动的垄断势力

平台势力形成及滥用的基础是数据驱动的垄断势力，反垄断事前监管应以数据为重心，促进数据流动与开放共享，消除以数据独占和排他性为目的的开发利用，从根本上动摇数据驱动的垄断势力形成的基础，促进市场充分竞争和数据要素价值最大化释放，推动数字经济创新发展，促进社会总福利增加。

1.赋能消费者

更好地控制个人数据，增强个人数据流动性，促进个人数据转移与个人平台多属，不仅有利于平台内市场竞争，而且有利于平台间市场竞争。赋能消费者主要是增强消费者对个人数据的控制权，其重点在于确保个人在数据信息采集利用中的知情同意权，保护个人数据可携带权。首先，消费者个人有权决定是否披露个人信息，有权确定个人数据信息授权使用范围，有权撤回授权。数字平台不能在未经授权的情况下采集或超范围使用个人数据，不能以消费者同意数据采集利用作为为之提供平台服务的前提条件，不能预先安装不可卸载的相关软件。其次，个人数据可携带权是促进市场竞争与创新的重要政策工具[20]，赋能消费者重在促使强垄断势力平台履行维护个人数据可携带权的义务，便利个人数据跨平台流动，增强个人数据跨平台流动性，降低消费者转换成本，促进消费者平台多属，降低竞争平台进入市场并参与竞争所面临的数据壁垒。为帮助消费者更好地管理个人数据，推动选择性加入与选择性退出政策的实施，促进平台开发应用用户界面、个人信息管理系统等技术系统，在保护个人隐私的同时降低个人数据授权与跨平台携带的交易成本和技术障碍。

2.促进数据接入

数据具有典型的非竞争性属性，这意味着数据只有通过广泛共享再用才能创造更大价值。由于大数据是强垄断势力平台维护支配地位的战略性资源，平台缺乏与现实或潜在竞争对手共享数据的激励。为打破数据封锁，促进平台与合作商家之间、平台与竞争对手之间以非歧视方式共享数据，事前监管要强化强垄断势力平台数据接入义务，推行统一的互操作标准，甚至在特别情况下强制要求其开放数据接入。数据接入能消除先在者因独占大量原始数据而形成的竞争优势，降低市场进入壁垒，这不仅有利于提高平台企业间竞争程度，而且有利于提升竞争质量，使市场竞争由追求扩张性占有大量数据转向追求数据深度挖掘与开发利用，即转向以数据驱动的创新为主的高质量竞争。数据接入不仅能消除平台垄断势力，而且能在数据驱动的网络效应非常强的情况下长期促进在位支配平台和小规模竞争者的创新[21]。

数据接入需要合理平衡保护隐私、激励数据开发利用与维护市场竞争之间的关系。因此，对于强垄断势力平台履行数据接入义务，需要明确以下问题：一是强垄断势力平台开放接入的数据主要是消费者用户的匿名化原始数据，特别是消费者用户在平台交易中产生的大量行为性匿名原始数据，对于未经消费者授权或可能带来隐私侵害风险的个人数据不能开放接入；二是强垄断势力平台的数据接入义务不应针对资产性数据，为激励平台企业进行数据驱动的创新，对于平台通过对原始数据进行挖掘分析而得到的衍生数据不能强制要求开放接入；三是强垄断势力平台是否履行数据接入义务应主要以是否损害市场竞争为依据，数据接入主要是平台对商家或第三方企业的接入，如阿里不应封锁平台商家、快递公司、支付结算公司等的接入；四是由于数据的价值在很大程度上受时效性影响，强垄断势力平台应确保数据开放是批量、实时的，不得进行不合理限制或无理由拖延。为更好地促进数据接入，事前监管还要注重培育数据信托等数据中介组织，以组织数据需求方与消费者用户的谈判，实现数据直接授权与集中受托管理，要鼓励数据信托建立数据中心或数据仓，以代理数据需求方进行算法训练，实现由“数据走向算法”到“算法走向数据”的转变，帮助竞争对手接入数据并训练算法，缩小其与先在平台在数据和算法上的差距。

3.对数据整合利用实施结构性限制

采用数据隔离、结构分离等结构性限制政策来限制强垄断势力平台数据规模和维度，防止先在者利用大数据规模经济效应和范围经济效应来强化平台垄断势力。其一，数据隔离政策是一种功能性结构政策，它要求跨界经营的强垄断势力平台将在不同业务市场获取的数据分别存储于不同的数据仓，以免让平台商家处于不利的竞争地位。在未经消费者授权同意的情况下，强垄断势力平台不能将在一个市场获取的数据用于另一个市场的业务，不能将在不同市场获取的数据整合成一个多业务共用的数据集，也不能将所获取的平台商家经营数据用到开展与该商家相竞争的业务上。其二，结构分离政策要求对跨界经营的强垄断势力平台进行纵向业务分离或主业与附属业务分离以及特定市场进入限制，以限制强垄断势力平台的大数据规模经济优势和范围经济优势，维护市场的可竞争性。因此，实施结构分离政策的前提是该业务对相关市场的竞争构成严重阻碍且行为性管制措施无法有效维护市场竞争。相对于数据隔离政策，以业务分离和特定市场进入限制为主的结构分离政策能更加彻底地解决数据驱动的垄断势力问题[22]。其三，尽管结构性限制政策可从根源上消除数据驱动的垄断势力，但考虑到数据整合所形成的规模经济和范围经济具有重要的效率效应，不恰当运用结构性限制政策会带来较大的效率损失，不利于增加消费者福利和促进数据驱动的创新。因此，应谨慎实施结构性限制政策，在政策设计中权衡成本与收益，权衡短期静态效率与长期动态效率。为防止草率立法和盲目执法，避免政府监管失误对创新发展构成严重阻碍，在制定事前监管政策时要进行政策影响评估，并采用监管沙盒等实验性政策工具。

四、结论性评论

为避免传统反垄断事后执法在规制平台垄断势力上失效的风险，数字平台反垄断执法迫切需要构建有效的强化事前监管的体制，即“事前监管+事后执法”反垄断新体制。数字平台反垄断监管不能多部门齐抓共管，而要确立反垄断主管机关的中心地位，统一执法，避免多头管理；数字平台反垄断监管不能采用一刀切的执法，而要采用分类治理和基于个案的执法；数字平台反垄断监管要避免事前规则不明乃至鼓励纵容、事后突然定罪处罚的“绿灯秒变红灯”现象，要构建规范、透明、可预期的监管政策环境；数字平台反垄断监管要防止运动式执法，要构建专业化、常态化、稳定可预期的监管体制；数字平台反垄断监管要避免对数字平台创新发展构成严重阻碍，要防止不恰当反垄断监管限制我国海量数据与超大规模市场优势，降低我国大型数字平台国际竞争力。

反垄断事前监管的目的不是处罚，而是明确平台行为规则，增强反垄断监管的规范化、透明度和可预期性，为数字平台创新发展提供稳定的政策环境。为此，反垄断事前监管重在发挥数字平台自我治理的基础性作用，指导数字平台通过自我治理实现合规经营。反垄断事前监管主要是在明确规则的基础上指导平台企业合规经营，在发现企业存在尚未造成严重损害的不合规行为时及时督促平台企业进行彻底整改。若企业不能积极有效进行整改，可采取行政罚款措施；若平台企业自我治理或自我整改不足以有效消除竞争损害，要采取强制性结构救济或行为救济措施。

目前对《反垄断法》的修订工作正在进行中，在是否应在其中加入规制数字平台的专门条款上还存在较大争议。由于数字经济的快速创新性，新业态、新模式、新竞争行为不断涌现，为确保反垄断监管的灵活性与弹性，在保证反垄断法基本框架不变的情况下，由反垄断主管机关制定专门法来对数字平台竞争行为进行规定更为恰当。我国《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》的发布是构建数字平台反垄断事前监管体制的重要行动，是实现数字平台反垄断监管现代化的重要举措，但由于反垄断事前监管的定位、目标等还比较模糊，这两份文件还存在很多问题，需要进一步完善，如此才能建立起定位科学、目标合理、对象清晰、平台行为规则明确、政策措施精准有力的反垄断事前监管体制。

注释：

①根据2021年1月德国联邦议会通过的《反限制竞争法》修正案，一个不具有市场支配地位的平台也可能因具有相对市场势力而受到反垄断法干预。

②公平主要指事前公平，即每家企业都享有公平参与市场竞争的机会。公平并不意味着要保护效率低的企业，因为这违背市场经济优胜劣汰的效率机制。

③对于这类平台，中国称之为超级平台，欧盟称之为守门人平台，英国称之为具有战略性市场地位的平台，美国称之为监管范围内的平台运营商。我国《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》重点针对超大型平台，《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》将数字平台分为超级平台、大型平台、中小平台三类，这两份文件对平台级别的界定与表述明显不同，对于“超大型平台”是否等同于“超级平台”尚无明确说法。

④欧盟《数字市场法》第三条第六款对例外情况进行了说明，指出在认定中要考虑平台规模、用户数量、规模经济与范围经济、用户锁定、进入障碍以及其他结构性因素。