新就业形态劳动者权益保护的难点与建议

文／徐进

新就业形态是比传统就业更为灵活自由的一种新型劳动。就新就业形态劳动者而言，其中部分权益的保护存在着法律困境。对新就业形态劳动者的劳动关系应实行特别缓和制度，从而将新就业形态劳动者纳入到劳动法的调整范围当中。

新就业形态劳动者在过去被称为灵活就业者。灵活就业这个概念首次在官方文件中被定义，是在2002 年原劳动和社会保障部劳动科学研究所发表的《我国灵活多样就业形式问题研究报告》。该报告把灵活就业定义为在劳动时间、报酬、工作地点上比传统就业更为灵活自由的一种新型劳动。与传统就业相比，新就业形态具有鲜明的新型特征：一是人格从属性减弱。过去劳动者在用人单位的安排下从事具体工作，依附性强，而如今的新就业形态劳动者对于交易订单的选择或者内容创作等都有自主选择权，不再像以前那样只是听从于用人单位的指挥和安排。二是经济从属性降低。过去的劳动者大部分都是在一家用人单位工作，工作时长和工作地点相对固定，新型灵活就业者因为人格从属性相对较低、工作时间相对自由，有更多可支配的时间和空间，可以从事多份工作获取多份报酬。三是就业形式不同。传统就业者的就业模式主要是“工厂—传统就业者”或者“工厂—派遣—传统就业者”这一模式，而现今的新就业形态劳动者的从业模式主要为“消费者—互联网平台企业—新就业形态劳动者”。

新就业形态劳动者权益保护难题

国家以法律的形式规定了劳动者享有平等就业和选择职业、取得劳动报酬、休息休假、享受社会保险和福利等权利，但就新就业形态劳动者而言，其中部分权益的保护存在着法律困境。

现行法律法规覆盖不全。不论灵活就业者的就业形式如何千变万化，其本质仍然是通过向社会和他人提供劳动力获取报酬的劳动者。现行规定劳动者权益的法律法规主要是《劳动法》及《劳动合同法》，两部法律中关于劳动者权益的相关规定都是基于劳动者与用人单位建立劳动关系而展开的，对传统劳动关系中的劳动者保护作了较为细致深入全面的规定，但对于大量涌现的新就业形态劳动者，显然缺少立法应对。具体体现在，一方面，新就业形态劳动者与用工单位之间的用工关系到底属于何种法律关系没有明确规定。现行法律虽然规定了非全日制用工、劳务派遣、劳务承包等非标准劳动关系的用工模式，但都难以找到专门适用于灵活就业的用工模式的法律规定；另一方面，现行法律还缺少对新就业形态劳动者保护的专门规定，导致他们在工作中发生风险事故等权益受损时，往往由于缺乏法律依据导致维权步骤复杂、程序艰难。例如在网约车司机、快递员、外卖员群体中，由于劳动者和企业之间往往不会签订劳动合同，企业也不会为劳动者购买社会保险，有的企业甚至诱导劳动者注册个体工商户并与之签订合作协议。当劳动者在事故中受到人身损伤或遭受疾病时，由于难以举证证明存在标准的劳动关系，导致难以从平台企业或者社保基金获取相关赔偿。

司法裁判标准不一致。当前我国主流劳动关系还是以传统的“朝九晚五”式的正规就业形式为主，新就业形态与传统的就业形式相比，存在很多的新特点。再加上我国法律制度还不健全，导致在实践的司法裁判中，对涉及新就业形态劳动者的权益保障和救济标准不统一，以致同样情形出现不同保护的现象。一是选择适用部门法不统一。《劳动法》和《民法》都有调整劳动者与用人单位之间的内容，通常来说，《劳动法》保护和《民法》保护之间的差别主要在于《劳动法》奉行倾斜保护主义，在用人单位和劳动者之间，它往往更倾向于保护劳动者的利益，而《民法》大都奉行平等保护主义，在用人单位和劳动者之间并没有太大的倾向。两法在立法价值理念上的不同造成了新就业形态劳动保护在法律适用上陷入一种困境。同样的工作内容，有些受《劳动法》的调整，有些则受《民法》的调整，还可能由于法院裁判者个人思维的不一致造成了对新就业形态劳动者的权利保护程度和权利保护范围出现偏差，进而影响到司法审判的公正性和劳动者的实际权益。二是适用方式单一。实践中，司法裁判理念比较单一，对新就业形态的判断往往只区分“存在劳动关系”和“不存在劳动关系”两种，缺乏区分新就业形态形式与传统就业形式的法律思维模式，更缺乏在审理此类案件中的司法判例，仅仅单纯依靠劳动关系来认定劳动者和用人单位之间的关系，对新就业形态劳动者的权利救济会显得不力。

社会保障机制欠缺。新就业形态劳动者多数在劳动关系上不能被认定为《劳动法》所保护的劳动者，那么其就不能与用人单位中的正式员工一样享受到同等的社会保障，而只能以个人的名义缴纳养老保险费、医疗保险费等，且个人很难缴纳住房公积金。当新就业形态劳动者被认定为独立个体时，没有强制缴纳社会保险义务，其中部分劳动者没有主动缴纳的意识，甚至一部分人都不知道如何缴纳，当其失业时无法得到用人单位的补偿或者赔偿，同时也不能享受失业保险的保障；在其遭遇工作事故伤害时，难以认定责任主体，也就不能申请工伤认定，往往只能寻求《民法》的救济向用人单位或者第三人索赔，而《民法》规定的赔偿力度往往不及《劳动法》，导致其权益保障打折；在面临生育时，由于没有生育保险，也不能像传统就业形式的职工那样享受有关待遇。

完善新就业形态劳动者权益保护建议

实行劳动关系认定缓和制度。劳动关系是保护劳动者权益的前提基础法律关系。我国实践中，认定事实劳动关系的依据是《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的“三要素”标准，新就业形态劳动者涉及劳动争议时会牵扯到第三方企业，在认定劳动关系时更为复杂。例如，在一起案件中，原告表明自身需要遵守滴滴平台的相关规章制度并且在驾驶过程中受到平台的监督，但法官还是基于新就业形态劳动者的接单自由的特征认定双方不存在劳动关系，从而导致原告无法依据《劳动法》进行救济和索赔，只能转向寻求救济力度偏弱的《民法》救济。因此，在新就业形态劳动者队伍越来越庞大的背景下，司法实践依旧依据以前那种严苛的标准认定劳动关系，既不利于维护新型灵活就业者的合法权益，也不适应时代的发展，同时也让一些公司通过修改工商登记或者将劳动者的合同名称以及关于权利义务等内容作出适当修改从而逃避责任。因此，可调整《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的从属性标准，针对新就业形态劳动者的劳动关系实行特别缓和制度，把原先的人格从属性、经济从属性和组织从属性标准酌情调整到以人格从属性标准为主，从而将新就业形态劳动者纳入到《劳动法》的调整范围当中，使其合法权益能够得到更好保护。

明确相关主体的权利与义务。国家统计局发布数据显示，2021 年我国灵活就业人员已达2 亿人左右，他们权益保护问题的本质是劳动者、用人单位的权利与义务分配问题。对于部分与用工单位签订了劳动合同的就业者完全可以按照《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定厘清权利义务。其余劳动关系有争议的就业者，由于工作时间、工作量、管理方式、报酬支付等均有新的特点，以及极具灵活性的网络平台用工的兴起对传统劳动关系认定理论带来巨大挑战，平台企业与劳动者之间的法律关系呈多元化。2021 年7 月,人社部等八部门出台《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，要求明确相关主体权利义务关系。首先是要查处符合劳动关系而未签订劳动合同的情形，严禁以假外包、假合作、多层外包等形式规避用人单位的义务和责任。其次，对于不完全符合确立劳动关系情形的，企业要与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务，并承担维护劳动者劳动保障权益的相应责任，然后对于个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。这些意见的出台，基本上覆盖了新业态就业者的各种情形，填补了规范空白，对支持和规范发展新就业形态，切实维护劳动者合法权益意义重大。

完善社会保障制度。当前，我国的社保模式是“个人—单位”相结合的保障模式，由于新型灵活就业者大量以个体的形式涌现，没有对应的单位，且存在社保异地缴纳或者转移障碍，导致灵活就业者的社保程度较低。因此，可以考虑升级我国的社会保障制度，逐步建立全国联网的社保机制，通过设立个人账户直接缴费的社会保障模式，扫清单位代缴部分社会保险的制度障碍，让用人单位不再成为全民平等缴纳社会保险的阻力因素，以便灵活就业者与传统的劳动者能获得同等的社会保障。而在具体费率上，可根据收入水平、年龄等因素实行差别化、分层制的缴纳标准，缴费方式也可实行网上缴费、远程缴费，做到缴纳的合理性、方便性与灵活性，最终建成更合理的人人可参与、人人可享受的社会保障制度。