中国互联网行业反垄断所涉焦点问题分析

□ 文 宋茂恩 王馥芸

0 引言

数字经济时代下平台经济迅速发展，互联网平台企业不断为消费者带来全新的互联网体验的同时，市场垄断、无序扩张、野蛮生长问题日渐增多，出现了一系列损害消费者权益、损害个人信息安全、妨碍数字经济市场公平竞争的问题。近年来，全球互联网平台被反垄断执法机构处罚的事件屡见不鲜。欧盟、美国先后对包括谷歌、亚马逊、脸书、苹果等多家科技巨头进行调查处罚，我国反垄断执法机构亦在近几年对部分互联网平台企业进行垄断调查，并对相关违法行为进行了处罚。

2020年12月召开的中央经济工作会议明确将“强化反垄断和防止资本无序扩张”列为 2021年八项重点任务之一，强调反垄断、反不正当竞争是完善社会主义市场经济体制、推动高质量发展的内在要求。在2021年召开的中央经济工作会议上，反垄断和反不正当竞争再次被着重提及，同时也强调，要为资本设置“红绿灯”，依法加强对资本的有效监管，防止资本野蛮生长。为了贯彻中央的反垄断和反不正当竞争工作要求，我国针对平台企业的法律、行政法规、规范性文件不断完善，数字法治的框架逐渐清晰。2021年11月18日，国家反垄断局挂牌成立，标志着我国反垄断体制建设进入新阶段。反垄断，既是规范平台经济健康发展的必要举措，也是数字经济高质量发展的内在要求，是规范与发展的平衡。反垄断的最终目的是营造公平竞争的市场环境，促进行业的创新发展与社会福祉最大化。

为更好地做好政策支撑工作，充分发挥社会组织服务行业健康发展的根本职能，中国互联网协会围绕行业内引发社会舆论广泛关注且目前仍存在争议的问题，包括互联网平台间的屏蔽封杀、互联网行业内的游戏版权开放之争，以及互联网平台实行的各种并购行为等问题，多次组织召开业界专家研讨会，就以上问题进行学术方面的研究和探讨。本文是结合研讨会的情况，对反垄断相关焦点问题进行的进一步思考。

1 中国互联网行业反垄断所涉焦点问题规制难点

1.1 拒绝交易行为

1.1.1 拒绝交易行为的表现及影响

拒绝交易行为主要表现为具有市场支配地位的互联网平台拒绝与第三方开展业务,进而伤害市场参与者的竞争可能，其典型表现是互联网平台间的封禁行为。从对市场竞争的影响来看，平台封禁形成的“网络孤岛”导致中小企业被迫站队，不仅增加互联网运营的流量成本，也有可能干扰中小企业独立发展的空间。虽然平台封禁客观上保护了平台内的创新，也在一定维度上促进竞争，但综合看，限制竞争的影响更为突出。从对消费者的影响来看，平台封禁给消费者的使用带来不便，影响其知情权、限制获取信息的渠道、甚至影响其通信自由。

1.1.2 对拒绝交易行为进行规制的难点

《反垄断法》中滥用市场支配地位的相关条款里包括拒绝交易行为，若具有市场支配地位的网络平台无理由的实施不予直链、拒绝开放API、限制内容分享等封禁行为，则该平台涉嫌构成违反我国《反垄断法》中滥用市场支配地位的垄断行为。但要认定其是否构成拒绝交易,规制平台间相互封禁、实现互联互通，在执法实践中面临以下困难。

第一，互联网平台作为互联网应用层，能否被认定为必需设施，目前国内法学界仍未达成共识，在平台未达到市场支配地位、未损害竞争的条件下，则不具有互联互通的义务，无法论证平台互联互通义务的必然性。第二，推进平台互联互通过程中涉及的安全、竞争、技术等具体问题目前均通过不同的法律法规进行规范、监管，相关条款在适用过程中存在竞合问题，尚缺乏统一的法律法规体系。第三，在推动平台互联互通落地过程中，具体的操作标准、边界尚不明确。第四，平台互联互通产生的成本、风险责任划分尚不明确。从成本看，平台所有者在建设平台过程中投入高昂成本，要求其无条件开放不符合经济学原理，会弱化事先投资建设平台的积极性。从风险看，以链接为例，链接接收平台和链接产生平台对链接内容的审核责任如何分担等问题尚未明确。

1.2 自我优待行为

1.2.1 自我优待行为的表现及影响

互联网平台自我优待行为的界定目前尚未达成共识，但通常而言，自我优待行为是指平台经营者相对于在平台上的其他经营者而言，通过制定平台规则或利用自己独特的资源，更加优待自身业务的行为。互联网平台自我优待一般涉及到两个市场或以上，一个是基础市场，一个是与基础市场相关联的上下游市场。对互联网平台而言，其运营平台作为基础市场，也运营自身相关业务，因其对其他平台经营者可进行监管、分配资源等优势，平台可能利用相关权力，对自身在平台上的业务进行特别优待。同时平台有能力利用优势地位，对其自身在相邻市场上的业务进行自我优待，利用其核心能力（数据、客户群、技术资产等）进入相关市场，能够在相关市场中获得竞争优势。

1.2.2 对自我优待行为进行规制的难点

由于自我优待行为具备一定的经济效率，有些自我优待行为具有正当性，适用公平、合理、无歧视原则（FRAND）是有条件的。经营者拥有的必需设施对于竞争对手而言“不可或缺”，互联网平台在不构成“必需设施”的情形下，利用竞争优势制定优待自身产品的平台规则和交易条件具备一定的合理性。

《平台经济领域反垄断指南》规定，“认定平台是否构成必需设施，需要综合考虑该平台上占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争其平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。”可见，需要根据大量事件证据和信息进行非常复杂的综合判断，应秉持“合理原则”而非“本身违法”。就互联网领域相关版权而言，很难将其确定为“必需设施”，因为其可替代性非常强，版权对市场竞争产生的影响力与标准必要专利相比，不可同日而语。

1.3 损害公平竞争与创新的并购行为

1.3.1 不同并购类型竞争损害的特点

资本扩张的主要方式表现为企业并购，互联网企业并购本身是正常的商业活动，是市场资源的整合，合理的并购行为可以减少资源浪费，提高市场运行效率。因此反垄断法并不控制合理的并购行为，需要去限制、去设置“红灯”，是损害市场公平竞争秩序和行业创新的并购行为。这就需要进一步明确互联网领域企业并购可能带来的竞争损害，并考虑如何通过一些措施将损害降到最低点。

不同并购类型竞争损害具有不同特点。就横向并购而言，由于互联网行业最大的特点是网络效应，这决定了在很多领域一家平台即为最有效率的组织方式，市场上存在多家平台反而容易引发恶性竞争，因此，一般情况下，横向并购能够带来效率及社会效益较大提升，同时提升企业的国际竞争力。占有市场支配地位的市场份额，不必然带来创新、消费者权益的损害，损害只有在其滥用市场支配地位时才会发生。

就互联网领域的纵向并购和混合并购而言，其竞争损害的产生往往与数据资源相关。纵向并购中，如果并购后的企业在上游市场上具有市场力量，则其很可能具有实质上封锁下游企业获取数据投入的动机和能力，同时可能运用多种封锁策略，比如降低产品质量或施加苛刻的供应条件。混合并购则使企业获得更多领域的数据，跨业务数据的整合使平台具备市场垄断力成为可能。在我国互联网领域，企业通过混合并购进而形成跨界竞争是其发展的主要方式之一，多表现为基于已经进行充分发展的主营业务或核心竞争力业务，拓展与之互补的产品或服务，采取合并的方式将互补产品服务运营企业纳入平台企业自身形成产品群，形成平台生态。

同时，互联网领域也存在着扼杀式并购，即“大树底下不长草”。扼杀式并购一般是指收购双方是大企业收购规模较小的初创企业，收购手段主要为扼杀相关竞争品，例如收购完成后关闭被收购的产品、项目，收购目的主要为消除潜在竞争对手。扼杀式并购在国内外均存在，也饱受诟病。

1.3.2 对互联网领域并购进行规制的难点

对互联网领域并购进行规制主要在并购竞争损害评估、竞争损害救济方面存在难点。

对并购竞争损害的评估而言，首先，按传统评估方式以营业额为标准无法精准筛选出申报对象，以扼杀式并购为例，其中被收购企业往往是初创企业，市场份额、营业额较小，无法达到申报门槛。其次，相关市场界定困难，平台的双边或多边属性涉及不止一个相关市场。现有的方法如假定垄断者测试、SSNIP等方法无法应用到信息量巨大的多边市场，同时不适用于平台提供的名义价格上免费的产品及服务。再次，市场垄断势力的认定缺乏有效标准，平台企业的市场力量与传统企业不同，简单套用传统的单边市场的政府管制理论及评估工具往往存在较大偏差，其合理性和准确性有待商榷。市场份额和价格水平等评估市场垄断势力的硬性量化指标，不能适用于具有多边市场和网络效应特征的互联网平台企业。

对竞争损害的事后救济而言，行为救济适用过程中面临监督难的问题。行为救济是通过改变交易当事人或者其他主体的行为来处理合并交易可能导致的竞争损害，行为救济措施存在界定难、有效执行难的问题，经营者可以变相规避行为性条件的限制。监管方对于企业是否有效采用规定的行为救济很难进行考查。同时，互联网领域出现了对行为救济的新需求，例如数据迁移、提升平台透明度等，救济措施也要结合行业发展的需求与时俱进。结构性救济适用过程中的难点主要在于确定拟剥离资产的范围。对于执法机关而言，准确识别具备竞争力且可存活的资产有较大难度，不仅需要对相关市场竞争状况进行科学的分析，还需对相关产业深入了解。

2 中国互联网行业反垄断监管思路建议

2.1 监管理念

对互联网行业进行反垄断监管，应先从理念层面明确规制的原则、重点、目标等内容。第一，政府应明确规制企业垄断行为的本质在于保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，并将此作为相关监管的重点与落脚点，当前阶段宜采取适度宽松、最大尊重市场机制的思路，把握数字经济发展趋势和规律，增强企业国际竞争力。第二，政府应明确有限权益，即并非对竞争损害零容忍，企业间有竞争必然产生损害，只要该竞争对行业创新、对行业发展上升、对社会公共利益上升有利，可对其所产生的损害适当包容。第三，政府介入的标准和时间应为市场不能发挥作用或不能发挥好作用，对市场主体的正常生产经营活动适当干预即可，以免影响市场主体的经营自主权。第四，政府应平衡好各种价值目标，比如国家安全、社会治理、经济发展、市场竞争、企业国际竞争力等，其中国家安全高于其他价值目标。第五，反垄断审查还需要注重规范性，避免制度运行中的不确定性。去年中央经济工作会议为今年市场监管工作提出了“以公正监管保障公平竞争”的要求，因此应提倡通过依法专业科学监管促进规范健康持续发展，在个案中不断使程序更完善、标准更清晰。

2.2 监管路径

针对本研究关注的行业内反垄断所涉焦点问题监管中遇到的难点，提出以下建议。

第一，对拒绝交易行为进行监管及推进平台互联互通而言，应首先对行为性质进行区分，区分哪些是市场行为，哪些是损害社会福祉的行为。如果该行为是平台的竞争策略，则是正常的市场行为，竞争策略不恰当，市场会对其自动矫正，无需干预。但当拒绝交易行为（例如封禁行为）抑制创新和市场活跃度，损害消费者利益甚至妨碍用户的通信自由权，以及阻碍优质中小企业的发展，就应当对其进行干预和规制。在法律法规不充分或互联互通场景不明确时，可鼓励行业组织制订标准或自律规范先行建构，通过行业探索的手段先摸索出成熟做法，再上升到法律法规层面。在推动行业探索平台互联互通方式时，可先行提出行政指导建议，先对平台开放的内容（即数据）进行分类，涉及国家利益、敏感信息的数据不能开放，而公众化的信息可以开放，督促行业先探索形成有共识的分类标准、开放标准。同时应根据平台特点、性质进行分类，超大平台、大平台应负有比其他平台更多的义务，应为大平台向中小平台开放。鼓励平台企业通过商业谈判的形式，对互联互通过程中产生的成本、责任问题进行进一步规范，从经济角度突破互联互通的壁垒。

第二，对于互联网平台的“自我优待”行为监管而言，可以把法理层面论证平台“自我优待”损害社会公共利益、市场竞争，作为突破口。还可以借鉴其他国家对互联网平台企业的自我优待的规制措施，通过立法将对其规制合法化。

2021年1月德国联邦议会通过的《反对限制竞争法》（GWB）第十修正案中提到，如果一个公司对跨市场的竞争有极为重要的意义，那么将禁止其自我优待。欧盟委员会《数字市场法》（DMA）草案中提出了“看门人平台”的概念，并规定其特别义务和责任，这相当于将核心平台视为“准公共设施”。根据公共设施的相关法律，平台不得进行自我优待。

2021年6月，美国国会讨论了六项与平台反垄断相关的法案，例如《终止平台反垄断》法案中提出在美国月活跃用户超过50万名、市值超过6000亿美元且被视为“关键贸易伙伴”的平台，应承担保护依赖其平台开展业务的用户公平发展的特殊义务。具体义务包括不得从事限制或阻碍“依赖平台开展业务的用户”能够以与平台自身业务相同的条件访问平台或其软件等行为。

第三，对互联网领域并购监管而言，在竞争损害判断方面可重点考察其是否提高了市场进入壁垒。一是考察企业是否拥有海量数据及经训练后形成的复杂算法，其可构成一家企业独到的优势或技术长处。二是考察企业所拥有的用户网络效应强度。对非标准化的商品销售（如餐饮行业的外卖、到店）领域，在互联网行业的网络效应影响下，集合大量消费者及其评价信息会增加该行业老用户粘性和吸引新用户加入，同时增加商户入驻量及商户粘性，成为其他新进入者的壁垒。在对不同类型的并购进行审查方面，对于横向并购，建议监管机构将重心放在事后评估，注意对其实施垄断行为的规制，如果事后有确凿证据证明一项并购对于市场竞争影响是负面的，应及时采取措施改变该市场竞争状况，维持市场健康发展。对于纵向并购和混合并购，建议监管机构将重心放在事前评估，详细评估其对整个网络生态可能带来的不良影响，附条件通过并购以对其可能带来的损害进行防范。

3 促进互联网超级平台健康发展建议

政府层面。一是引导和鼓励具有更多资源、更强能力的超级平台积极创新。进一步完善和优化针对企业技术创新的财政专项补贴或税收减免等财税优惠政策，激发超级平台企业在研发创新层面的投入和动力。同时协调产业政策和竞争政策，为企业创新构建包容空间。二是进一步推动平台间互联互通。在推进过程中充分考虑企业构建平台时付出的成本等投入，通过协调达成商业协议或政府采买的方式，促进平台数据循环流通，研究流量竞争模式对中国互联网产业的影响，引导平台间形成流量分配有序竞争模式。

行业层面。充分发挥行业自律、自治功能，鼓励行业组织积极构建相关行业自律规范、研制团体标准。一是组织相关企业讨论、构建信息公开机制，缓解数字生态下更加恶化的信息不对称现象。二是在行业相关法律法规合规方面，通过组织企业充分讨论与沟通，构建科学、系统性的行业自治规范指引，成熟领域研制团体标准，从事前角度积极配合政府监管，实现降本增效。三是构建对平台自治规则制定及执行的自律规范及第三方监督制度，规范平台规则健康发展，促进平台有序竞争。

企业层面。一是积极参与未来竞争。未来十年，数字技术创新面临新突破，算力呈现大幅提升，入口正在酝酿新变化，数字经济发展快速进入新阶段，互联网平台应主动抢抓机遇，奋力做好增量。二是积极参与国际竞争。网络空间的全球化是互联网平台发展面临的客观现实，中国互联网企业应主动走出国内舒适区、开发国际市场是自身生存和发展的必然要求。三是积极提升创新水平。通过技术、业务、模式和服务创新来提高平台发展质量，而非单纯利用垄断地位，甚至封闭生态谋取利益。四是赋能传统产业，积极投入到产业数字化的事业中。互联网企业应努力践行“要推动数字经济和实体经济融合发展”，聚焦战略前沿和制高点领域，利用互联网技术推动传统产业进行全方位、全链条的数字化转型升级，培育新产业新业态新模式，全面提升数字经济竞争力。五是积极承担企业社会责任。面对中国国情，发展劳动友好型的数字经济，考虑将实现共同富裕纳入企业发展长期的战略规划中。

4 结束语

互联网领域的“拒绝交易行为”“自我优待行为”“提高市场进入壁垒、破坏竞争与创新的并购行为”等反垄断所涉焦点问题，目前尚存在反垄断规制方面的难点，业界仍需积极探索法律、行政乃至行业自律等方面的解决路径。相关部门在有效规制互联网领域垄断行为过程中，需要先从理念层面明确规制的最终目的、原则、重点等，再在实践中具体情况具体分析，并从长期着眼，促进互联网超级平台间的健康发展，推动我国数字经济的高质量发展。