数据隐私保护的反垄断监管理据与路径探析

□ 文 穆怡隽

0 引言

对于平台用户的数据隐私究竟是否应当纳入竞争法分析框架、继而适用反垄断法的问题，近年来引起社会各界的广泛关注。2022年6月24日，《关于修改反垄断法的决定》表决通过，并将于今年8月1日起正式施行。新修改的反垄断法尤其关注了平台经济领域的竞争方式与特点，面对超级数字平台过度收集个人信息，损害市场竞争秩序、侵害消费者权益的行为，专门增设了不得利用数据和平台规则等实施滥用市场支配地位等垄断行为的规定。

数字市场具有多面性、“零价服务”（Zero-price services）、网络效应、规模经济等显著特征，以及数据获取和货币化的重要性，这些特征将竞争的倾斜与数据隐私侵蚀联系了起来。从反垄断的视角来看，用户数据在数字竞争中扮演着不可否认的重要角色。领先的互联网平台依靠收集和分析有关消费者的大量数据来优化服务，并从这些在线服务的网络效应中获益。新的反竞争理论关注这种数据驱动的竞争，以及数据隐私与竞争法交叉领域可能带来的问题。

随着互联网的大数据呈现爆发式增长，数据逐渐成为数字经济的关键生产要素。

1 问题的缘起：大数据为反垄断和隐私保护带来双重挑战

随着互联网的大数据呈现爆发式增长，数据逐渐成为数字经济的关键生产要素。所谓“数据”，是指经清洗、加密等脱敏手段处理后无从识别信息主体身份的信息。“数据”的法律属性主要为财产属性，本身不应涉及隐私，打扰到被法律守护的私人安宁，但是伴随平台间数据竞争趋于常态化，企业在数据收集和利用过程中极有可能侵犯个人隐私。一方面，社交网络、搜索引擎等大型平台企业通过数据对用户行为进行监测，进而实现对市场需求的精准预判，在实现自身商业目的的同时也因精准画像为用户带来了更好的服务；另一方面，互联网平台企业也利用数据谋取垄断利益，进而排除、限制了市场竞争，同时在过程中必然会涉及到侵犯用户数据隐私利益的问题，为我们带来了反垄断和隐私保护的双重挑战。当数据隐私与反垄断监管产生交叉领域，于是产生了在我国已有数据保护法的前提下，是否有必要将数据隐私利益纳入反垄断法进行保护的问题。

对于我国目前的数字经济领域而言，用户数据隐私损害问题还未在反垄断执法实践中予以体现，但2021年颁行的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）已有对用户数据隐私保护的涉及，如第16条第5款规定了“强制收集非必要用户信息”可以作为分析是否构成搭售或者附加不合理交易条件的重要因素，第20条第6款则明确将“不恰当使用消费者数据”作为对违反竞争法之经营者集中的考量因素，为数据隐私利益纳入反垄断的分析框架提供了初步的法律依据。即将在今年8月实施的新反垄断法亦加强了对“数据信息”的关注，增设了对利用数据进行反竞争行为的明文规定。这些突破性规定可以体现我国反垄断立法层面对于数据隐私保护的肯定性规制态度。在隐私法本身层面上，我国2021年也先后制定了《数据安全法》和《个人信息保护法》，初步建立了对数据隐私加以保护的法律框架。然而，现有的法律及其实践实际上割裂了数据隐私保护与反垄断问题，在数字市场中二者实际上是互相影响的。一方面可以通过反垄断手段加强数据隐私保护，另一方面可以通过对数据隐私的保护规制垄断。本文从这两方面进行分析，探讨将数据隐私保护纳入反垄断监管框架下的理论依据，并提出如何构建两者协调路径的相关建议。

2 数字时代隐私保护的竞争法价值

2.1 当数据隐私作为消费者利益

2.1.1 竞争法价值与消费者利益

数据隐私是一种消费者利益，而保护消费者利益是我国反垄断法明确规定的立法目的之一。域外视野下，美国从自由的角度理解“隐私”，欧洲则将隐私保护根植于人格尊严之上。在我国，民法典已经正式将隐私权编入人格权篇，将隐私保护视为人格权的重要部分。根据《民法典》规定：自然人享有隐私权。《消费者权益保护法》中也将人格尊严与个人信息依法得到保护的权利并举。在公平自由的市场交易环境中，同样应当重视对用户隐私的尊重，隐私侵害就是对消费者利益的减损。反垄断法以“公平、正义、效率”为价值目标，其应当包含消费者的选择权益、用户隐私等非经济利益的考量。不过，将消费者数据隐私纳入反垄断的框架进行讨论的前提是，该隐私利益必须与反垄断法促进经济效率的价值一致，系以反竞争的方式侵害隐私且关涉消费者利益，而非解决其他类型的损害。

2.1.2 数字经济时代中的隐私利益

在数字经济时代，数据隐私与价格一样，构成消费者福利的重要内容。部分消费者用户愿意以“隐私”交换互联网服务的便利，是缘于数字平台利用大数据对于个人数据的搜集和利用，可以实现更好的个性化服务。但是对隐私代价的择取，是平台用户作为消费者自由选择权的问题。实践中，超级数字平台往往为了维护原有的数据驱动型盈利模式，以扼杀式并购等反竞争手段消灭提供较高隐私保护水平政策的竞争对手，直接抑制了数据隐私友好型商品或服务的发展，是对消费者包含选择权在内的权益侵害。在Google并购DoubleClick案中，就有学者指出，信息隐私是消费者利益的重要内容，Google的并购行为会导致用户隐私保护程度下降，这种隐私损害与价格损害并无二致，应该成为反垄断法考量的重要因素。2014年Facebook收购Whatsapp时，许多消费者用户就认为该收购行为将直接加强Facebook获取数据的能力，并对这些数据进行商业化使用，这明显违背了此前Whatsapp隐私政策的承诺，很有可能损害用户的隐私保护。在互联网企业频繁的并购行为背后，用户的隐私利益风险一直存在。收购方完全有动机不合理地获取和使用用户隐私信息，并且无法保证并购后的隐私保护水平与此前一致，甚至降低。对此，传统的反垄断法尚不能有效地去定义和规制该类行为，具有对上述商业模式交易保持缄默的弱点。

根据上述分析，由于在数字时代个人数据成为了对价，用户在选择平台时会在“隐私保护”方面进行比较，这就带来了企业间隐私保护层面的竞争。对数字平台而言，这必然是一个未来迅速扩张的竞争维度。当个人隐私成为与价格因素具有同等地位的消费者利益，如果企业实施导致用户隐私利益受损的反竞争行为，实际上就与提高价格的垄断行为本质相同，可以视为数字经济时代的新型垄断，让竞争法予以规制。

2.2 数据隐私保护作为一种非价格竞争因素

竞争层面上包括价格与非价格两个维度。产品质量与用户选择是典型的非价格竞争因素，而隐私保护，可以较大程度上影响二者。如果相关市场的竞争激烈，用户拥有完全自由的选择权利，可以因为不认同平台的隐私条款另择良木而栖。但现实中的市场环境却并非如此。互联网具有表面上的免费性特征，“零价服务”的表象下实则是以数据隐私作为对价。在基于海量用户数据的商业模式中，消费者不会得到真正免费的东西。相反，需要为这些个人数据买单。作为用户，我们使用互联网服务过程中产生的个人数据，包括用户隐私，与互联网平台提供的服务实际上形成对价。大数据在收集数据过程中必然会涉及到隐私信息，收集到的隐私信息越丰富，大数据分析越强也越精准，可以加强互联网企业的竞争力。另一方面，这些互联网企业可以吸引更多广告的投放，这样他们就具有了持续经营的能力。因此平台企业往往设置对自己有利的隐私保护政策，来为自己攫取用户数据的行为松绑，便于通过这种互易过程获得更多有价值的数据隐私。当数据隐私的保护水平影响互联网产品和服务的质量，而质量又间接影响“价格”，通过这层逻辑链条，将数据隐私纳入反垄断法的调整范围也就合情合理。

隐私议题可以成为反垄断法关注的第三种方式是作为一种加强市场力量的手段。

2.3 数据隐私作为加强市场力量的手段

隐私议题可以成为反垄断法关注的第三种方式是作为一种加强市场力量的手段。首先，由于间接的网络效应，平台大规模收集消费者数据并加以利用的行为可能会在相关市场造成进入堡垒。大型互联网平台经营者可以利用数据优势对中小型企业提供“防御杠杆”，或通过排他性行为在新市场上形成自我优待（Selfpreferencing），进而造成竞争扭曲，导致垄断。例如，由于某个网络平台的声誉良好，多数用户基于消费者惯性选择使用该平台提供的服务，以及互联网平台通过自我优待增强了用户黏性。这种行为就可以被定性为一种排他性滥用行为，即占主导地位的平台企业旨在将其实际或潜在竞争对手排除在其经营所在的市场之外。由于市场竞争趋弱，消费者用户的选择变得更少，情况更糟。如Google就常常推广和自我偏好其补充服务，包括谷歌地图、YouTube、Gmail等。其次，控制数据的企业也可能会影响所提供信息的质量，这反过来可能会影响消费者的福利。这种情况更接近于剥削性滥用，即占主导地位的企业通过过度定价等方式不受竞争制约，向交易相对人施加不合理交易条件的行为。最后，与数据隐私相关的另一个问题是，用户通常必须提供其个人数据并披露其偏好。来自这些用户的数据会产生更大的数据源并创建数据库，即所谓的“大数据”，从而为拥有该数据的公司提供竞争优势。随着越来越多的人使用大数据，它逐渐构成了强大的进入壁垒。当这种独特且难以再现的数据由支配地位企业控制，并且由于积极的网络外部性而不断丰富时，它进一步强化了大型平台的主导地位。在现实中，企业都具有趋利性。尽管提高隐私保护水平能够获得用户的偏爱，但这要求企业付出不确定的机会成本。因此大型平台经营者往往会站在隐私保护的对立面，通过隐私侵犯和过度收集、利用行为作为企业维持或增强自身市场势力的手段。

3 数据隐私适用反垄断法的路径选择

3.1 现阶段以反竞争效果为规制前提

数据的获取与使用能够产生经济价值，因此有效的竞争市场与数据权益保护已经是不可割裂的关系，当数据隐私的争夺会引起竞争损害时，应适用反垄断法。当然，反垄断法也需要坚持其谦抑性，以避免抑制创新的不利后果。如果侵犯用户数据隐私的行为并未引起竞争损害，那么此时由数据保护法律进行规范将更具合理性。有学者指出，在数字时代，隐私问题无疑将与竞争评估产生关联，但反垄断法所能处理的问题，不应超出“竞争损害”的范畴，否则就是过度的。“竞争损害”标准应当是将数据隐私保护纳入反垄断法框架下分析的前提。如果脱离反竞争效果的前提，竞争法本身的适用标准将会变得模糊不清，还容易造成对市场的过度干预和法律错位，带来执法上的冲突。就目前我国立法现状而言，除了传统私法以外，《个人信息保护法》已经在运行中，还有《网络安全法》《数据安全管理办法》等法律法规为用户数据信息保驾护航。纯粹的隐私侵犯问题应由数据保护相关法律处理，而反垄断法的分析与规制仍应围绕具体行为的反竞争效果展开。

3.2 实现数据保护法与反垄断法规则的双向衔接

对于经营者集中涉及的数据隐私，《指南》在第20条规定了“不恰当使用消费者数据”同为认定经营者集中对消费者利益影响的考虑因素，属于对竞争法中所涉消费者数据隐私利益给出了一定回应。但是，该条仍有存在一定问题，如“使用消费者数据”是否包括平台企业的（过度）收集行为，“不恰当”的界限为何，“数据”又是否仅限于当下企业已经获得的数据等，还有待于进一步明晰。

对于数据保护中的“通知-同意”规则，可以被沿用至反垄断法的分析中。当互联网平台具有市场支配地位时，用户的“同意”可能是虚假的，因为他们别无选择。所以可以通过审查平台是否过度收集用户隐私数据来判断其有无实施反竞争行为。同时，《个人信息保护法》已经正式出台，但鉴于数字经济的更新迭代非常快，数据保护法还应不断改进与创新，与反垄断法规则完成双向衔接。竞争法已经在逐步将“数据”因素加入反垄断规则的考量中，未来数据保护法也可以增加“企业滥用市场支配地位，强制或过度收集非必要个人信息的，可以适用我国反垄断法有关规定予以规制”等类似条款。

3.3 实现竞争机构与信息保护机构的职责衔接

在竞争法与数据保护法密切联系的前提下，部门间的合作重要性也日益凸显。基于事实上反垄断执法部门还是会与信息隐私保护部门产生交叉，各部门在遇到竞争与隐私问题竞合时，应做好协调与互补。信息保护机构在调查隐私侵犯案件时，如果发现涉及竞争损害问题，应当及时通知并移送至反垄断执法机构。例如，在对某互联网平台社交软件通知整改隐私政策时，就应留意该平台有无因此对市场竞争造成损害。协同治理的机制也应当得到完善，比如当发生大规模、严重的用户隐私侵犯行为时，隐私保护部门应当与反垄断执法机构共同介入调查，前者以隐私管理规则判定行为的一般违法性，后者在此基础上进行竞争损害评估，以确定是否使用反垄断法。在此基础上，建议在建立跨部门的协商机制、案件分享机制、规则共商机制等也是很好的选择。

在数字时代，隐私具有独特的价值，对市场竞争的影响也愈加显著。

4 结束语

在数字时代，隐私具有独特的价值，对市场竞争的影响也愈加显著。数据隐私利益是消费者福利的重要部分，并且在作为非价格竞争因素、作为互联网企业加强市场力量的重要手段上，都与数字市场竞争息息相关，因此以反垄断法规制数据隐私问题具有必要性。在隐私保护适用反垄断法的具体路径设计上，应借以维护竞争的通道对隐私给予间接保护，坚持以竞争损害标准为规制前提，纯粹的隐私保护问题宜交给数据保护法及其相应部门机关处理。与此同时，通过法律层面上数据保护法与反垄断法规则的双向衔接、实践层面上竞争机构与信息保护机构的职责衔接，构建适合我国本土化发展的隐私保护与竞争法规制的双重路径。