刑事政策视角下我国行贿罪立法重构的课堂教学探究

陈奕欣

（北京师范大学，北京海淀 100080）

不同于课堂教学中一直以来传递的我国刑事政策“严而不厉”的发展方向，此次《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案九》）对行贿罪的修订，体现了从“轻行贿重受贿”转变为“行贿受贿并重”的“厉而不严”从重打击趋势。因此教师需要带领学生围绕这一冲突点，从法律条文的变动方面加以全面分析，以激发学生的学习主动性，引导学生分析在“厉而不严”的刑事政策背景下我国行贿罪的未来立法方向。

一、以《刑法修正案九》中行贿罪的修订内容为教学切入点

《刑法修正案九》对行贿犯罪进行了大幅修订，主要体现在增设罚金刑以及收紧了从宽处罚的前提，其整体思路在于增大处罚力度，而非扩大处罚范围，修改后的行贿罪的总体刑罚呈现出“厉而不严”的特点，而非顺应我国对于“严而不厉”的刑事政策导向的追求。

（一）增设罚金刑

修订后的法律对行贿罪、单位行贿罪以及介绍贿赂罪都增加了并处罚金的规定，可谓从严判处。背后思路为：行贿犯罪的大部分犯罪人是为了通过向国家工作人员行贿来获得一定的经济利益，在这种情况下，通过对其并处罚金的形式，可以从源头上遏制其目的的实现。从预防的角度看，行贿的本质具有贪利性，行贿人一旦知道自己会被判处罚金可能导致得不偿失，从而会在慎重考虑后选择放弃行贿。同时，相对于其他的刑罚执行方式，罚金刑具有自己的天然优势。一方面体现在其施行比较灵活，既可以单处罚金又可以并处罚金；另一方面，金钱所具有的经济属性，使得罚金刑易于执行，同时还可以增加我国的国库收入。

（二）收紧从宽处罚的适用前提

《刑法修正案九》对我国1997 年的《中华人民共和国刑法》中第390 条第二款进行了修改，值得一提的是，2014 年10 月提交给全国人大常委会审议的《中华人民共和国刑法修正案九（草案）》中对该款的规定和最终版仍有区别之处。从三版法律条文的对比中我们可以总结出，对于在被追诉前主动交代行贿行为的行为人，在《刑法修正案九》施行前，法律对其可以减轻或者免除处罚，而在《刑法修正案九》出台之后，其最多可以减轻处罚，不可能再因为主动交代而免除处罚；而对于免除处罚的情节，则一步步缩紧到了犯罪较轻并且需要对侦破重大案件起关键作用或有重大立功表现。此外，犯罪较轻，对侦破案件起关键作用的犯罪人，也有可能无法免除处罚，只能得到减轻处罚的从宽处理。

二、对《刑法修正案九》体现的立法走向进行课堂剖析

对于修法之前的条文规定，实践中不乏认为从宽情节过于宽松，不利于打击犯罪的声音存在。例如有学者认为，该项规定对于被告人量刑的降低幅度过大，与罪责刑相适应的基本原则相背离，并且，也与我国一贯严厉查处贿赂犯罪的态势不符。此次刑法的修改很好地契合了此种观点，体现了国家对于行贿罪从重打击的政策导向。

从增设罚金刑以及收紧从宽处罚情节这两处修改中我们可以看出，此次修法对于行贿罪的刑法规制呈现出量刑加重的特点，其着力点在于提高刑事处罚的力度，而非提高处罚的概率。

首先，针对罚金刑的设置。正如前文所述，罚金刑能够使刑罚与犯罪具有对应性，犯罪人通过犯罪得到的财产也会被罚金刑“没收”，无法具有利用财产再次犯罪的可能性，符合罪责刑相适应的原则。但我们还需要思考是否可以将行贿罪认定为贪利型犯罪。对此，我们需要对行贿罪构成要件中的“不正当利益”的内涵进行辨析。根据2012 年颁布的《两高关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定，我们可以推知，通过违法手段获得某种头衔或者业务，同样可以认定为不正当利益。那么对这种情况下的犯罪人处以罚金刑是否还有意义呢？由于行为人本身追求的并不是金钱，而是职业便利或者职务提升，那么以罚金刑对行为人予以恐吓，完全有可能无法使行为人退却，难以起到犯罪一般预防的作用。从另一方面来讲，我国行贿罪的最高刑为无期徒刑，相比于世界上其他国家针对行贿罪的处罚规定，我国行贿罪的量刑已经居于较重的行列，在这种情况下，仍对其全面配置罚金刑，存在对犯罪人处罚过于严厉的风险。

其次，针对从宽处罚情节的规定也存在可商榷之处。在《刑法修正案九》之前，我国对于行贿犯罪的从宽处罚情节一直秉持着较为松缓的认定标准，目的是以此来激励犯罪人通过坦白自首而牵出情节更为严重的受贿犯罪，但事与愿违之处在于，恰恰是在这种情况下，行贿人因为处罚的轻缓而更愿意铤而走险去实施行贿行为，从而导致我国的腐败犯罪数量居高不下。在这种情况下，立法机关收紧了对于行贿犯罪从宽处罚的认定标准，根据《刑法修正案九》中对于行贿罪的特别自首的规定，对于自首的犯罪分子，如果犯罪较轻的，可以减轻处罚，而在修改之前的1997 年《刑法》的规定中，却可以免除处罚。在这种情况下，《刑法修正案九》实际上降低了对自首的行贿犯罪分子从宽处罚的力度，相当于变相加大了对自首的行贿犯罪分子的惩罚力度。如果对于行贿罪的处罚过重，就有可能导致行受贿双方当事人产生密切的信任与配合，两者之间形成坚固的攻守同盟，认为双方是绑在一条绳上的蚂蚱，都不会轻易选择自首，也因此导致在威慑犯罪的层面起到适得其反的效果。

三、引导学生探析刑事政策指导下的我国行贿罪立法重构

刑法是刑事政策不可逾越的藩篱，刑事政策是靠刑事法律本身起作用的。世界立法的潮流趋势是刑罚轻缓化，教师必须引领学生明确我国行贿罪未来的修法也应朝着“严而不厉”的方向发展。具体来说，“严”指的是刑事法网的严密性，也就是将尽可能多的犯罪人囊括进刑罚规制的范围，增大行贿罪的追诉率；而“不厉”的含义就是指刑罚的轻缓化，即对犯罪人不必判处太过严厉的刑罚。

（一）取消“不正当利益”的规定

首先，我们需要明确，行贿罪的对象是国家工作人员，而对应的行为也就是国家工作人员的受贿行为，现阶段对于受贿罪的侵犯客体的主张，存在着罗马法的“不可收买性说”，以及日耳曼法的“纯洁性说”这两种主张。“不可收买性说”认为，利益是不能用金钱来衡量的，不管是为了谋取正当利益还是不正当利益，只要国家工作人员要求、约定或者是收受与其职务相关的金钱利益，就属于受贿罪的范畴。而“纯洁性说”认为，国家工作人员只有存在以利益换取不正当的职务行为或者违法行为时，才属于受贿罪的适用范围。现阶段，各国立法都倾向于以职务行为的不可收买性为基础，同时考虑职务行为的纯洁性。两种学说的立场都认为，即便行贿人是为了谋取自己的正当利益而向国家工作人员行贿，基于金钱的物质利益性，这种行为也侵犯了国家工作人员的职务的不可收买性和廉洁性。不管是行贿人要求受贿人谋取的利益是否正当，都无法消除贿赂犯罪的“权钱交易”的本质，从这个意义上来说，在行贿罪的构成要件中加入对于“不正当利益”的要求，对于规范犯罪并没有帮助。

其次，基于对“严而不厉”的刑事政策的贯彻，需要扩大犯罪的打击面，朝着扩大刑罚的必定性而不是严厉性的方向发展。如果只是将行贿罪的入罪标准限制在不正当利益的范围内，就会使行贿人产生自己只要是为了谋取正当利益，就可以毫无顾忌地违反规则向受贿人行贿的观念，而作为行贿罪的对向犯的受贿人，则很难保证其在行贿人给予的利益好处的基础上还能坚守内心不受贿。因此，将行贿罪的入罪标准限制在行贿人为了谋取“不正当利益”的前提，不仅会使得行贿人更加毫无顾忌地实施行贿行为，也会牵连到作为行贿罪的对向犯的受贿罪的行为人去更多地接受贿赂。

（二）降低行贿罪的刑罚配置

站在特殊预防的角度分析，如果对于较轻的犯罪施以较为严厉的刑罚，容易导致犯罪人产生不满或者不服的心态，这对于其之后重返社会是十分危险的，甚至会导致犯罪人产生仇恨国家或者社会的心理，导致其对社会产生较大的危险性甚至再次犯罪。毫无疑问，现阶段我国对于行贿罪采取的是重刑主义的做法，对于已经犯罪的行贿人来说，其容易产生疑问：为什么自己只是单纯的行贿行为，却甚至比受贿的国家工作人员所判处的刑罚还要严重？在这样的心态下，现行刑罚的配置不利于行贿人的幡然悔悟、改过自新。因此只有做到罚当其罪，才能起到适当的引导与处罚效果。

1.将罚金刑改为选科制。现阶段行贿罪的罚金刑配置属于全面覆盖，不可否认的是，罚金刑对于贪利型犯罪具有很好的威慑与打击效果，但行贿罪并不是单纯的贪利型犯罪，就算对其判处罚金刑，也很难让其产生犯罪成本大于犯罪收益的观念，无法有效遏制其犯罪念头。在《刑法修正案九》加大对于行贿罪的惩处力度的情况下，对行贿犯罪一律并处罚金，与我国“厉而不严”的刑事政策发展趋势相背离，不符合刑罚轻缓化的发展。对此，建议将行贿罪的罚金刑改为选科制，在实践中可以针对具体案件，对行贿人的情节进行具体量刑。

2.降低行贿罪的法定刑设置年限。基于我国现在行贿与受贿并重的理念，修改后的行贿罪的罪刑配置已然超越了受贿罪。虽然行贿罪与受贿罪互为对向犯，两者之间具有相互依靠、相互促成的关系，但这并不意味着对两罪的刑罚强度需要达到同等水平，这不是行贿罪法定刑幅度上调的理由，况且现阶段行贿罪的刑罚强度甚至超越了受贿罪。刑罚的最终目的不是惩罚犯罪而是减少犯罪，立法在提高处罚力度时应当考虑刑罚效果的实现可能性。受贿罪对于国家秩序的破坏具有最直接和最根本的效果，从精准预防和打击犯罪的角度出发，应当更注重对于受贿罪的规制，而非现阶段呈现的行贿罪刑罚高于受贿罪的局面。

3.放宽行贿罪从宽处罚的条件。如果要修改从宽处罚的构成要件，可以对犯罪情节较轻的犯罪人免除处罚，即“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以免除处罚”。这样既中和了现阶段从宽处罚情节过紧的弊端，又比之前的从宽处罚严格了一些，避免了之前因为刑罚过于轻缓而导致行贿案件增加的问题。行贿人在侦破案件的过程中起关键作用或有重大立功表现的，可以免除处罚，这样一来，行贿人基于减轻处罚的希望便会想要揭穿其掌握的最为清楚的重大案件——也就是受贿人的受贿行为。在瓦解了行受贿两方的同盟后，打击受贿罪也会变得容易许多。

四、结语

《刑法修正案九》加大了对于行贿罪的处罚力度，其基于行贿与受贿并重的刑事政策的指引，对于行贿犯罪进行了更为严厉的打击，但在教学工作中，教师应引导学生明确，只是着眼于提高刑罚的严厉性而不是刑罚的必定性的思路，本身对犯罪人可能只起到微乎其微的警戒效果。此外这也不符合世界上刑罚轻缓化的发展趋势，甚至与之背道而驰。课堂教学过程中，教师可以让学生分成学习小组对我国行贿罪的发展方向展开讨论，并由教师最后总结。基于我国“严而不厉”的刑事发展政策，应当在降低刑事处罚力度的基础上扩大打击面，这有利于抑制行为人的犯罪欲望，并且对侦破受贿罪也有一定的帮助，更加顺应我国的刑罚发展趋势。

①1997 年《刑法》第390 条第二款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”《刑法修正案九》将之修改为：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

② 《中华人民共和国刑法修正案九（草案）》：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现的，可以免除处罚。”

③根据2012 年颁布的《两高关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12 条的规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指“行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”。第二款为，“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”。