方瑞安
(上海政法学院 国际法学院,上海 201701)
《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)由东盟十国以及中国、日本、韩国、澳大利亚、新西兰等国家签署,旨在打造一个全面、现代、高质量、互利互惠的自由贸易协定,其核心在货物贸易、服务贸易和投资规则领域。根据RCEP第三条规定,该协定希望通过逐步取消缔约方之间实质上所有货物贸易的关税和非关税壁垒,逐步实现缔约方之间货物贸易的自由化和便利化;逐步在缔约方之间实现涵盖众多服务部门的服务贸易自由化,以促进实质性取消缔约方之间在服务贸易方面的限制和歧视性措施;在区域内营造自由、便利和具有竞争力的投资环境,以增加缔约方之间的投资机会,促进投资的增加、保护、便利化和自由化。
而在服务贸易自由化的进程中,电信服务贸易是极具参考价值的重要环节。这不仅是因为电信业是一国的经济“重镇”,更是因为现代电信业已成为各行业的发展基础及强大驱动力。与此同时,电信部门作为“社会主义市场经济中皇冠上的宝石”[1],一直受到我国的高度重视。RCEP正式签署以后,我国电信运营企业将在理论上能够以较低成本进入缔约国市场,破除该地区产业垄断以促进产业健康发展,同时也能促进我国进一步开放电信市场,吸引更多来自RCEP区域内和区域外的外商投资。当然,新规则必然带来新挑战,对RCEP电信服务贸易规则进行研究并且提前研判其对我国的挑战就变得十分重要了。
目前国内外关于电信服务贸易规则的研究基本都着眼于《服务贸易总协定》(GATS)电信服务贸易规则,且国内电信服务贸易规则相关文献多集中在我国加入世界贸易组织(WTO)前后,如2006年杜振华的著作《国际电信服务贸易》[2],以及张汉林[3]、李建国[4]、俞冰[5]、王全兴[6]等的研究成果,但目前尚无RCEP电信服务贸易规则相关研究成果。而国外文献的情况也是类似的,研究电信服务贸易规则的成果居多,如Marco C.E.J.Bronckers[7]、Harry G.Broadman[8]、Shinyi Peng[9]等的研究成果,以及研究WTO服务贸易第一案——2004年美墨电信服务案的研究成果,如J.Gregory Sidak[10]、Björn Wellenius[11]、KOTERA Akira[12]等的研究成果,尚无具体研究RCEP电信服务贸易规则的成果。
RCEP的第八、九章分设服务贸易章和自然人临时移动章,并在第八章后附上三个附件:金融服务、电信服务及专业服务,以及在协定附件中的服务具体承诺表。RCEP规定的服务贸易具体包括四种:自一缔约方领土向任何其他缔约方领土内提供服务;在一缔约方领土内向任何其他缔约方的服务消费者提供服务;一缔约方的服务提供者通过在任何其他缔约方领土内的商业存在提供服务;一缔约方的服务提供者通过在任何其他缔约方领土内的一缔约方的自然人存在提供服务。服务贸易部分的核心义务包括市场准入义务、国民待遇、最惠国待遇及当地存在义务。
而自然人临时移动章则是为了促进自然人临时入境和临时停留所作的承诺,该章中制定了缔约方批准临时入境和临时停留许可的规则,提高人员流动的透明度。从涵盖范围上看,包括商务访问者、公司内部流动人员、人员配偶及家属等。
RCEP的15个缔约国中,8个国家(中国、新西兰、柬埔寨、老挝、缅甸、菲律宾、泰国、越南)对服务贸易采取了正面清单方式承诺,7个国家(澳大利亚、日本、韩国、文莱、印度尼西亚、马来西亚、新加坡)采取了负面清单方式承诺。以正面清单方式承诺的成员,未来将转换为负面清单模式,即第十二条的“过渡”机制。可以说,8个正面清单成员也纳入了负面清单要素,包括“未来进一步自由化”(Future Liberalisation)承诺、最惠国待遇或透明度清单。考虑到发展水平的差异,RCEP对成员的正面清单与负面清单的过渡期有所区别。中国、新西兰、泰国、菲律宾、越南不迟于协定生效后3年提交“不符措施建议承诺表”,并在6年内完成。转换后的负面清单,应当以同等或更高水平的承诺实现服务贸易自由化。对于柬埔寨、老挝、缅甸,负面清单提交和完成时限可分别延长至协定生效后12年和15年。与正面清单模式相比,负面清单模式可以进一步提高服务贸易政策透明度,其现状约束的棘轮机制,确保成员不得降低承诺水平,进一步开放服务市场[13]。
各缔约国也作出了自然人临时移动承诺,涉及商务访问人员、公司内部调动人员、合同服务提供者、安装人员和服务人员、经理与高级管理人员的配偶和家属等。例如,中国对商务访问人员、公司内部调动人员、合同服务提供者、安装人员和服务人员作出了准许临时入境和居留承诺,对上述人员的配偶和家属亦承诺在对等情况下给予临时入境和居留。
1.电信服务贸易的总括性规定。RCEP项下的电信服务贸易除要符合第八章服务贸易的一般性义务外,还需依照电信附件中的相关规则加以开展。RCEP电信附件是在所有现有的东盟“10+1”自由贸易协定电信服务附件的基础上,增加了监管方法、国际海底电缆系统、网络元素的非捆绑、电杆与管线和管网的接入、国际移动漫游、技术选择的灵活性等部分条款,并首次纳入促进公开公平竞争和更好地维护消费者利益的条款,取得突破[14]。GATS签署于20世纪90年代,彼时以移动通信为代表的新兴电信服务类型尚未兴起,进入21世纪后,因信息爆炸和技术革命而导致的电信技术快速迭代更使得GATS电信服务贸易规则难以适应时代发展,而RCEP电信服务贸易规则的先进性是对电信技术发展的规则需求的及时回应。总体来说,RCEP电信附件共23条,包括定义、范围、监管方法、接入和使用、号码携带、竞争保障、主要提供者给予的待遇、转售、互联互通(包括与公共电信网络或服务提供者相关的义务及与主要提供者相关的义务)、专用线路服务的提供和定价、共址、独立电信监管机构、普遍服务、许可、稀缺资源的分配和使用(频谱与号码)、透明度、与国际组织的关系、国际海底电缆系统、网络元素的非捆绑、电杆与管线和管网的接入、技术选择的灵活性、国际移动漫游、电信争端解决机制。
2.正面清单成员电信服务贸易承诺表。从表1看,8个正面清单成员对电信服务贸易的市场准入承诺各有不同。
表1 正面清单模式成员电信服务市场准入承诺汇总表
(1)我国在RCEP中的电信服务贸易承诺与2001年《中国入世议定书》的附件九《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》中所列电信服务贸易承诺没有任何差异。在电信服务的市场准入方面对增值电信服务和基础电信服务中寻呼服务的跨境提供、商业存在形式有所限制:允许外国的服务提供者设立部分由外国投资者投资的企业,企业中的外资不得超过 50%,而对寻呼服务以外的基础电信服务(移动话音和数据服务、国内及国际业务)仅允许外国的服务提供者设立部分由外国投资者投资的企业,其中外资不得超过 49%。而我国对境外消费形式没有限制。国民待遇方面,跨境提供、境外消费、商业存在均没有限制。并且,我国承诺基础电信服务承担GATS框架下《参考文件》所包含的义务。
(2)新西兰对电信服务的语音电话服务、分组交换数据传输服务、电路交换数据传输服务、电传、电报、传真、专线电路租用服务等基础电信服务,电子邮件、语音邮件、在线信息和数据检索、电子数据交换、增强/增值传真服务、编码和规程转换及在线信息和数据处理等增值电信服务没有限制,承诺“未来进一步自由化”。国民待遇方面,要求任何一家海外实体对新西兰电信基础设施公司(Chorus Limited)的持股比例均不得超过49%,且至少一半的董事必须是新西兰公民。
(3)柬埔寨对增值电信服务没有限制,对基础电信服务商业存在的市场准入要求外资不得超过 49%。
(4)老挝对增值电信服务没有限制,市场准入方面对基础电信服务的跨境提供形式要求有线服务、地面移动服务和卫星服务必须通过与在老挝设立并获许可提供国际电信服务的法人的商业合作来提供服务,对基础电信的商业存在形式要求外资参股比例不得超过60%。
(5)缅甸对商业存在形式中除电传、电报外的基础电信服务及增值电信服务中的增强/增值传真服务(包括储存和发送、储存和检索)要求外资参股比例不超过70%(根据缅甸投资委员会第15/2017号通知和相关部门现行规定)。
(6)菲律宾对电信服务贸易的限制较多。市场准入方面,菲律宾对基础电信服务的跨境提供形式要求通过与持牌运营商的商业合作来提供服务,商业存在形式共有10项要求:A.菲律宾国会授予的特许经营权;B.菲律宾国家电信委员会颁发的公共便利和必要性证书(CPCN);C.允许外资比例不超过40%;D.不允许转售私人租赁线路;E.专用租用线路服务不得连接到公共网络(PSTN);F.回电、回拨和其他类似的方案不作授权;G.电信服务视无线电频率的供应和有效利用而定;H.只有经过适当授权和认证的电信、广播或有线电视实体才能访问卫星空间段服务提供商;I.在平等考虑所有因素后,应优先考虑菲律宾卫星运营商提供特许经营实体的空间段容量要求;J.在菲律宾提供卫星空间段服务应以互惠安排为基础。市场准入方面,菲律宾对增值电信服务的跨境提供形式不作承诺,对商业存在形式要求:A.外资参股比例不得超过40%;B.必须在菲律宾监管机构注册,但不允许建立自己的网络。国民待遇方面,菲律宾要求商业存在形式中,董事会中的非菲律宾公民人数应与外资总份额成比例且所有高管和经理必须是菲律宾公民。
(7)泰国要求任何拟在泰国经营电信业务的法人应根据泰国《电信业务法》(Telecommunication Business Act B.E.2544)的第七条第一款规定,从指定的国家部门获得许可证,且许可证仅授予根据泰国法律法规正式成立的服务供应商。市场准入方面,泰国对基础电信服务和增值电信服务的跨境提供和境外消费形式作出要求:通信应通过获得正式许可的供应商运营的泰国网关;有关服务的提供须经双方正式许可的供应商同意。商业存在形式要求外资参股不得超过注册资本的70%。
(8)越南对基础电信服务和增值电信服务的跨境形式作出要求:有线和移动地面服务通过与在越南设立并获许可提供国际电信服务的法人的商业合作来提供服务。基于卫星的服务根据与在越南获得正式许可的越南国际卫星服务供应商达成的商业协议提供服务,提供给以下机构的基于卫星的服务除外:离岸或海上业务客户、政府机构、设施服务供应商、广播和电视广播公司、官方国际组织代表处、外交代表和领事馆,有权使用卫星地面站的高科技和软件开发园区;被许可使用卫星地面站的跨国公司。在商业存在形式中,要求除虚拟专用网络(VPN)的基础电信服务、基础电信服务中的虚拟专用网络(VPN)服务、增值电信服务中非基于设施的服务外资占比分别限制在65%、70%和65%;基于设施的服务外资占比分别限制在49%、49%和50%。
3.负面清单成员电信服务和投资保留及不符措施承诺表。负面清单成员关于电信服务贸易的限制情况如下。
(1)澳大利亚未作限制。
(2)日本要求如果无日本国籍的自然人、外国政府或其代表、外国法人或外国实体直接或间接持有的表决权比例总和达到或超过三分之一,则日本电报电话公司不得在其股东名册中输入姓名和地址;任何不具有日本国籍的自然人不得担任日本电报电话公司、日本电报电话东公司和日本电报电话西公司的董事会成员或审计师。
(3)韩国要求基于设施的公共电信服务许可证或非基于设施的公共电信服务注册只能授予根据韩国法律成立的法人。基于设施的公共电信服务的许可证不得授予或由根据韩国法律成立的被外国政府、外国人或被视为外国人的实体总共持有总投票权股份的49%以上的法人。外国政府、外国人或被视为外国人的实体合计不得持有公共电信服务设施供应商总投票权股份的49%以上。此外,外国政府、外国人或被视为外国人的实体不得成为韩国电信公司的最大股东,除非其持有韩国电信公司总投票权股份少于5%。外国政府或其代表、外国人不得获得或持有无线电台执照。外国人不得向韩国提供跨境公共电信服务,除非通过与在韩国获得许可的公共电信服务供应商的商业合作来提供服务。
(4)文莱要求外国国民或企业不得在文莱境内提供文莱要求许可证的电信服务,除非他们在文莱保持实际业务存在;他们通过与文莱持牌运营商的商业合作提供此类服务;通过与文莱国民或企业的合资企业,该外国国民或企业不拥有超过51%的股权;如出于必要,他们将用于提供公共电信网络或公共电信服务的传输设备安置在文莱境内。外国国民或企业不得从事与电信服务有关的活动,除非它们符合可能规定的任何履约要求。
(5)印度尼西亚将电信服务贸易切分为四类:一是公众交换电话业务、电话会议业务、流动电话业务、互联网接入业务区域及全国寻呼业务、公众收费电话业务语音邮件业务、电子邮件业务。以合资企业的形式通过商业存在形式提供服务,合资企业中外国人拥有的股权不超过35%。二是可视文本服务、文件传输服务、家庭遥测报警、娱乐服务、管理信息服务、计算机时间共享服务。以合资企业的形式通过商业存在形式提供服务,必须符合以下条件:外国人在合营企业中的持股比例不得超过35%;某些省份或地区的服务供应受到经济需要检验;仅向封闭用户群提供服务;禁止网络服务供应商连接其他网络以提高确定性,允许跨境提供服务。三是电子数据交换(EDI)。以合资企业的形式通过商业存在形式提供服务,合资企业中外国人不超过70%的股权,至多49%通过外国直接投资,其余比例通过其他机制。四是电路交换公共数据网业务、分组交换公共数据网业务、专用租用电路业务、电传业务、电报业务、传真业务、移动蜂窝电话业务、专用网络服务、储存及检索、联机信息及数据库检索、互联网接达服务区域及全国传呼服务、公众收费电话服务语音邮件服务、电子邮件服务及电子信箱、视频文本服务、文件传输服务、家庭遥测报警、娱乐服务、管理信息服务、联机信息和数据处理(包括交易处理)。以合资企业的形式通过商业存在形式提供服务,合资企业中外国人不超过51%的股权。
(6)新加坡《公司法》(2006年修订版)第五十章要求基于设施的运营商和基于服务的运营商必须在本地注册成立。“基于设施的运营商”是指运营商在其自己的财产范围外,部署任何形式的电信网络、系统和设施,向第三方(包括其他持牌电信运营商、商业客户或公众)提供电信服务。“基于服务的运营商”是指向任何经新加坡信息通信媒体发展局(IMDA)许可的基于设施的运营商(FBO)租赁电信网络元素(如传输容量和交换服务),或将FBO的电信服务转售给第三方,以便提供自己电信服务的运营商。发放的许可证数量只受到资源限制的限制,例如无线电频谱的可用性。鉴于频谱限制,有意部署基于无线技术的网络的各方可通过招标或拍卖程序获发使用无线电频谱的牌照。
(7)在马来西亚,提供电信服务的许可证根据服务的性质可分为个人许可证和类别许可证。以下人员或人员类别将没有资格申请个人许可证:根据马来西亚《公司法2016》(Act777 CompaniesAct2016)定义的外国公司;个人或独资企业;合伙企业;部长不时决定的其他人员或人员类别。下列人员或人员类别将没有资格成为类别被许可人:不是永久居民的外国人;根据马来西亚《公司法2016》定义的外国公司。外国人不允许申请内容应用服务提供商(CASP)服务,这是应用服务提供商的一个特殊子集,包括卫星广播、订阅广播、地面免费空中电视或地面广播。负责通信和多媒体的部长可以出于正当理由或公共利益的需要,允许上述任何一方申请注册为上述任何被许可方。
从比较研究的视角来看,RCEP电信服务贸易规则在结构体例、服务类型、谈判方式、争端解决等多个方面形成了对GATS电信服务贸易规则的全面超越。2021年9月16日,中国正式提出申请加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP),CPTPP电信服务贸易规则相较RCEP电信服务贸易规则要更为细致与全面,可以说代表了当今世界电信服务贸易规则的最高水平,从比较法的视角对比分析RCEP与GATS、CPTPP的电信服务贸易规则,既有助于明晰RCEP电信服务贸易规则的开放水平,也能为我国日后加入CPTPP提供镜鉴。
从结构体例看,RCEP的电信服务贸易规则与GATS的框架更为接近,都是以附件形式呈现,但是RCEP电信附件的内容更为丰富。GATS电信附件有7个条款,即便包含《参考文件》所列保护竞争、互联互通、普遍服务、许可证发放保持透明、独立监管、稀缺资源分配与使用公正的六大原则,亦无法与RCEP电信附件相比拟。而CPTPP辟电信专章规定了电信服务贸易,非以服务贸易章的附件形式呈现。CPTPP电信服务专章共26个条款,并设2个附件,RCEP条款涉及内容与CPTPP电信服务条款内容更为接近。
从谈判方式看,GTAS对电信服务贸易采取的是正面清单谈判模式,RCEP采取的是“正面+负面清单”谈判模式,而CPTPP采取了完全负面清单谈判模式。仅从谈判模式看,RCEP的开放程度居中,并没有实现对CPTPP的超越。但RCEP借鉴了东亚合作的过往成功经验,充分考虑后进国家利益,采取了与CPTPP不同的措施,允许部分国家根据合理的时间表作出高标准承诺,即中国等8个国家对服务贸易开放采用正面清单管理方式,承诺于协定生效后6年内转化为负面清单[15]。
从服务类型看,GATS签署时尚处于20世纪90年代,彼时以移动通信等为代表的新兴电信服务类型尚未出现。GATS电信附件中关于公共电信传输网络和服务的实质性规定仅有第五条,《参考文件》则规定了六大原则,内容抽象。而RCEP与CPTPP的电信服务贸易规则符合电信领域新兴服务类型与技术革新,相较GATS弥补了电信服务贸易规则的滞后性。仅从定义部分来看,RCEP就新增互联互通、国际移动漫游服务、号码携带、物理共址等新服务,而CPTPP第十三条第一款也设有商业移动服务、国际移动漫游服务、号码携带、物理共址、互联网互通参考报价、虚拟共址的定义。具体服务内容上,RCEP与CPTPP的规则内容非常接近,都涉及公共电信网络和服务的接入与使用、号码接入/携带、互联互通、携号转网、转售、共址、稀缺资源的分配和使用、国际海底电缆系统、网络元素的非捆绑、电杆与管线和管网的接入和国际移动漫游等。
GATS与RCEP并未设立专门的电信服务贸易监管机构,而CPTPP则创新设立了电信委员会,由每一缔约方的政府代表组成。并且,正是由于电信服务贸易所依托的技术的高速迭代性质,电信委员会还应对电信领域技术和监管发展情况作出回应,以保证CPTPP电信服务专章与缔约方、服务供应商和终端用户保持持续相关性。这种监管机制既能最大限度地保证监管独立性,还能推动电信服务贸易规则紧跟科技的发展步伐,具有非常瞩目的价值。
GATS对电信服务贸易的争端解决并没有作特别规定,因此需要适用WTO的争端解决机制。RCEP对电信服务贸易的争端解决是有特别规定的,其在电信附件第二十三条中规定了每一缔约方的公共电信网络或服务提供者可以诉诸另一缔约方的电信监管机构或争端解决机构,并且每一缔约方需要保证公共电信网络或服务提供者能够针对裁决或决定提起复议。而CPTPP则在第二十六条第三款(行政程序)和第二十六条第四款(复审和上诉)的基础上,还设计了“追偿”“复议”和“司法审查”三种救济手段。相较之下,CPTPP的电信服务贸易争端解决机制更为复杂,也更为完善。
RCEP电信附件中明确提及缔约方认识到电信网络与服务的全球兼容性和互操作性的重要性,全球电信合作也是我国在数字经济领域进一步推动市场开放、完善监管体制、开展经贸合作的重要组成。而我国提出的构建全球能源互联网倡议,短期力主全面加强各国智能电网建设和国内电网建设,跨国联网实现重要突破,长期实现跨洲联网,形成“五横五纵”“七横七纵”乃至“九横九纵”的联网格局[16],更需要全球电信合作作为基础保障。
但是我们可以看到,各国均把电信市场看作国家命脉。即便是负面清单成员,除却澳大利亚,其余6国都对电信服务贸易的跨境提供和商业存在形式提出了较为严格的限制,更不谈正面清单成员基本都要求通过与本国持牌运营商的商业合作来提供电信服务,并对商业存在形式中的外资持股比例提出了上限,且在基础电信服务中尤甚,甚至菲律宾对电信服务的跨境提供都未作承诺。正因如此,我国想要跨境提供或者在RCEP其他成员国内设置商业还是存在一定难度的,基本上仍需依托RCEP成员国内持牌电信运营商提供电信服务。从各国承诺来看,正面清单成员中新西兰、东盟国家的缅甸、泰国、越南开放程度相对较高,负面清单成员中澳大利亚、新加坡的开放程度相对较高。
我国可优先与上述国家开展电信合作,并且有针对性地在某些细分电信服务领域优先突破。如为柬埔寨、缅甸、澳大利亚、日本、新加坡等国提供基础电信服务、增值电信服务,以及为老挝提供增值电信服务等,我国是能够取得电信运营许可证的,相较于依托RCEP成员国内持牌电信运营商提供电信服务有更强的独立性和商业业务开展空间。就商业存在而言,如在柬埔寨、澳大利亚、新加坡设立提供基础电信服务、增值电信服务的商业存在,以及在老挝、泰国设立提供增值电信服务的商业存在,在缅甸设立商业存在提供除电传、电报外的基础电信服务以及增值电信服务中的增强/增值传真服务(包括储存和发送、储存和检索),在越南设立商业存在提供非基于设施的基础电信服务、增值电信服务等,我国电信企业能取得控股权。可见,在电信投资的议题上,整体上以缅甸、泰国、柬埔寨为代表的RCEP北部国家的电信市场准入和外资持股比例限制趋于友好,这也与学者提出的“稳南重北”的投资策略相合[17]。
更进一步说,外资进入我国电信市场除RCEP附件二《中国服务具体承诺表》中列明的外资股份占比限制外,更核心的反而是潜在的国内法规限制。我国现行电信相关法律主要是行政法规《中华人民共和国电信条例》《外商投资电信企业管理规定》,国务院规范性文件《国务院办公厅转发信息产业部等部门关于进一步加强电信市场监管工作意见的通知》等,部门规章《电信业务经营许可管理办法》《电信用户申诉处理办法》《公用电信网间互联管理规定》及部门规范性文件《工业和信息化部、国家发展改革委关于电信业务资费实行市场调节价的通告》《信息产业部关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》等[18]。有关外资市场准入的重要条件,或者更具体地说,取得许可的重要前置要件是《外商投资电信企业管理规定》第五条即“外商投资电信企业的注册资本应当符合下列规定:(一)经营全国的或者跨省、自治区、直辖市范围的基础电信业务的,其注册资本最低限额为10亿元人民币;经营增值电信业务的,其注册资本最低限额为1000万元人民币;(二)经营省、自治区、直辖市范围内的基础电信业务的,其注册资本最低限额为1亿元人民币;经营增值电信业务的,其注册资本最低限额为100万元人民币”。这一外资注册资本最低限额要求首先当然没有违反国民待遇原则,毕竟根据2009年《电信业务经营许可证管理办法》,对国内企业申请经营基础、增值电信业务的也是同等注册资本最低限额要求①参见《电信业务经营许可证管理办法》第五条及第六条。。
但是,一方面,外商投资电信企业的注册资本最低限额并没有在RCEP的服务贸易承诺表中列明,也没有如缅甸一般在承诺表中提及“遵守现行规章制度的规定”,而我国在RCEP服务贸易承诺表中的“涵盖的货物检验服务,但不包括货物检验服务中的法定检验服务”及“技术测试和分析服务”部门中都有提及类似限制②对“技术测试和分析服务”的外资企业市场准入,我国允许已在其本国从事检验服务三年以上的外国服务提供者,可以在注册资本不少于350000美元的情况下,设立从事技术测试、分析和货物检验的部分由外国投资者投资的公司。对“涵盖的货物检验服务,但不包括货物检验服务中的法定检验服务”外资企业市场准入,我国允许在本国从事检验服务三年以上的外国服务提供者设立注册资本不低于350000美元的部分由外国投资者投资的企业,从事技术检测、分析和货物运输检验。,故而存在不统一的现象。并且,根据RCEP第八章第五条“市场准入”的要求,对于作出市场准入承诺的部门,不论是根据RCEP第八章第七条“具体承诺表”作出具体承诺,还是根据第八条“不符措施承诺表”遵守不符措施,一缔约方都不得在其一地区或在其全部领土内采取或维持以限制外国股权最高百分比或者限制单个或总体外国投资总额的方式限制外国资本的参与。因此某种程度上说,在服务贸易承诺表中列明这一外国投资总额最低限制都是必要的。另一方面,RCEP第八章第十五条“国内法规”的第五款第二项中规定,“为保证与资质要求和程序、技术标准和许可要求相关的措施不对服务贸易构成不必要的壁垒,在认识到能够进行监管以及采用新的与服务的提供相关的法规以实现其政策目标的同时,每一缔约方应当努力保证其采取或维持的此类措施不得超过为保证服务质量所必需的限度”。此处“保证服务质量所必需的限度”需作何种理解、具体尺度如何,我国的外资注册资本最低限额是否可能超越这一限度,我们暂时无法得出明确的结论,须待实践发展给出更有价值的参考,目前仅可从电信服务的一些具体方式上来审视。以转售为例,这是一种典型的“非基于设施的服务”,系从现有的设施运营商处租借必要的基础设施来提供服务,RCEP不少成员国都在服务贸易承诺表中单独给予了其相对低的限制。但毫无疑问,我国的外资电信企业如仅提供转售服务,仍需满足注册资本最低限额。这就带来一个疑问,“基于设施的服务”与“非基于设施的服务”所需的投资成本迥异,但都建立在相同的投资条件之上,这在某种程度上首先是否构成RCEP电信附件第八条“转售”中的“不合理或歧视性条件或限制”③RCEP电信附件第八条规定:“每一缔约方可以依照其法律法规,基于促进竞争或有利于终端用户长期利益的需要,决定主要提供者必须提供何种公共电信服务的转售。当一缔约方决定一项服务必须由主要提供者提供转售时,该缔约方应当保证其领土内的任何主要提供者不对上述服务的转售施加不合理或歧视性条件或限制。”,其次便是上文述及的,是否可能超越了“保证服务质量所必需的限度”。
因此,一个当前可行性相对高的做法是后续在我国承诺表中补充列明这一外资注册资本最低限额,避免相关违约风险。当然,长期来看,在不准备降低最低注册资本要求的前提下,也可以对我国《电信业务经营许可证管理办法》中的注册资本限制进行细化,区分“基于设施的服务”与“非基于设施的服务”,对于“基于设施的服务”可视情况维持现有限制,而对于“非基于设施的服务”则可以考虑适当降低注册资本要求。
RCEP电信附件第十二条规定了“独立电信监管机构”,要求每一缔约方应当保证,其电信监管机构独立于任何公共电信服务提供者,并且不对其负责。每一缔约方应当保证,其电信监管机构作出的监管决定和所使用的程序,对所有市场参与者是公平的。类似的,CPTPP第十三条第十六款也规定了每一缔约方应保证,其电信监管机构与任何公共电信服务供应商分离且不对其负责。为保证电信监管机构的独立性和公正性,每一缔约方应保证,其电信监管机构不在任何公共电信服务的供应商中享有财务权益或维持经营或管理角色。
当然,RCEP电信附件第三条同时明确,缔约方认识到竞争市场在为电信服务的供应提供广泛选择和增进消费者福利方面的价值,而且如存在有效竞争,可能无须进行监管。为此,缔约方认识到监管需求和方法因市场而异,以及每一缔约方可以决定如何实施本附件规定的义务。对此,缔约方认识到一缔约方可以进行直接监管,无论是该缔约方预测市场中可能出现的问题,或者是解决市场中已经出现的问题;或者依靠市场力量的作用,特别是在具有或可能具有竞争性或者较低门槛的市场部门,例如无自有网络设施的电信服务提供者提供的服务。可见电信服务贸易领域的监管是为了保障有效竞争,监管除需要满足独立性的要求外,还需满足必要性要求。
长期以来,我国电信业的监管独立性受到一些国家、国际组织的担忧,如经济合作与发展组织(OECD)在多年以前就对中国电信业发表了类似的观点①参见OECD,Review of the Development and Reform of the Telecommunications Sector in China,DSTI /ICCP (2002) 6 /FINAL (13 March 2003)。。中国基础电信服务市场目前主要由三家大的提供商(中国移动、中国电信和中国联通)占据,三家都提供固话和移动服务且都为国家所有。这三家公司的国家持有股权的所有者是国资委,而不是工信部。但是,国资委和工信部都密切参与提供者的经营。2008年,工信部会同财政部和发改委,从已有的六家提供者中选出这三家主要提供者,指定中国联通的网络出售给中国电信,决定中国网通和中国联通合并,中国卫通和中国电信合并及中国铁通和中国移动合并②参见工信部、发展改革委和财政部三部委联合发布的《关于深化电信体制改革的通告》。。上述公司内部高级管理人员的调动,以及工信部或相关机构的高级政府官员在政府和基础电信部门职位之间的调整,是一种较为普遍的做法。目前,随着《中华人民共和国电信条例》第四条“电信监督管理遵循政企分开、破除垄断、鼓励竞争、促进发展和公开、公平、公正的原则”的深化落实,我国电信业的监管独立性和必要性势必得到有效改善,这样就能最大限度地符合RCEP电信附件的要求,打消RCEP其他成员国的疑虑,为未来加入CPTPP做好准备。
综上来看,RCEP电信服务贸易规则紧跟电信技术的发展状态,更新了非常多具有时代科技特征的内容,在市场准入方面也有巨大的进步,可以说相比于GATS电信附件而言有了全方位的超越,无愧其全面、现代、高质量、互利互惠的目标。但我们必须同时意识到,电信业的开放往往与国家安全密切相关,并且其市场格局相对紧凑,外资进入的难度是非其他服务贸易部门可比的,这在RCEP各成员国的服务贸易承诺表中有明显体现,这也给我国与RCEP其他成员国开展电信合作带来了不容忽视的市场准入门槛。这造成我国对外进行电信服务贸易的跨境提供和商业存在都有着较为严格的限制,基本都不得不通过与别国持牌运营商的商业合作来提供电信服务,并在商业存在中普遍存有持股比例上限。对此,我们可以考虑对部分开放程度较高的RCEP其他成员国及其细分业务领域优先开展电信合作,并有针对性地突破。而我国自身亦对电信部门的外资市场准入有区别于RCEP其他成员国的前置许可条件即外商投资电信企业的注册资本最低限额,这在RCEP框架下有可能带来一些问题,后续不妨在我国承诺表中补充列明这一外资注册资本最低限额,避免相关违约风险。并且,可以在未来《电信业务经营许可证管理办法》修订或制定《中华人民共和国电信法》中区分“基于设施的服务”与“非基于设施的服务”,对于“非基于设施的服务”适当降低注册资本要求。最后,我国电信业的监管仍有独立性和必要性的改善空间,值得未来持续关注。