被害人危险接受中危险支配的理论定位与归责应用

摘要：被害人危险接受在实现危险阶段需要通过对危险支配权的考察来认定责任承担走向，哪方主体掌握了危险支配权将直接影响最终的责任认定结局。围绕对危险支配权的实质认定，实现危险阶段的阻却归责判定核心是确定危险支配权由哪方主体掌握，掌握危险支配权并支配危险实现的主体要为法益侵害结果担责。被害人危险接受的实现危险阶段以被害人享有危险支配权为应然状态，以行为人将危险支配权转移至自己管辖范围为例外和阻却归责转折。只有当被害人的行为支配了危险的实现时，才能成立被害人危险接受，行为人掌握危险支配权的，被害人的行为不再充足被害人危险接受要件，不能成立被害人危险接受，对法益侵害结果不能阻却行为人责任。

关键词：被害人危险接受;行为人;实现危险;危险支配权

中图分类号：D917.9    文献标识码：A    文章编号：1003-854X（2022）07-0127-07

一、引言

被害人危险接受是指这样一类情形，即过失行为中的被害人认识到危险，并自愿决定冒险，尽管其排斥法益侵害结果的出现，但仍在被害人的支配下导致危险实现，被害人的法益受损。①  被害人危险接受作为一种阻却构成要件该当性事由②，具有阻却行为人刑事责任的效果。根据被害人危险接受的定义，在被害人危险接受的成立要件中，危险实现的支配权应由被害人掌握，即被害人的危险支配行为导致被害人自身法益受损，因此，如何理解被害人的危险支配成为被害人危险接受阻却归责命题的重要内容。根据被害人危险接受的内容构成，被害人危险接受可被划分为认识危险、接受危险以及实现危险三个阶段，即被害人在充分认识危险的前提下，基于自由意志对危险作出接受，并在被害人的支配下导致危险实现，被害人法益受损。在被害人危险接受阻却归责体系中，被害人对危险的支配主要在实现危险阶段发挥作用。

二、以危险支配为实现危险阶段的阻却归责准据

（一）实现危险阶段的危险支配

在被害人危险接受中，危险的实现并非是一个纯粹的中性行为，即行为人和被害人可以完全置身事外，等待危险自然而然发生。危险的实现必须介入行为人或被害人的行为，在行为人或被害人的支配下危险才能实现，因此，当被害人接受危险后，在实现危险阶段能对归责走向产生实质影响的因素是对危险实现走向的支配行为，具体而言，要考察是行为人亦或被害人支配了危险的实现。根据被害人危险接受的理论定位，只有当被害人的行为支配了危险的实现时，才能成立被害人危险接受，才能阻却行为人责任由被害人自我答责。如果危险的实现是由行为人支配时，则应由行为人对该法益侵害结果担责。由此，问题的核心可以归结到，在实现危险阶段是否由被害人支配了危险的实现。

支配，即主体对事态发展走向形成实质性决定、控制的过程和行为，其概念本身即表征着一定的行为走向和发展态势。危险支配，顾名思义是主体对危险进行掌握、控制，决定其发展走势的过程和行为。不同价值取向影响归责方向③，危险支配是实现危险阶段的阻却归责决定因素，其决定了责任承担走向，因此，如何理解实现危险阶段的被害人危险支配行为成为判定实现危险阶段归责认定的核心。一般认为，实现危险阶段的危险支配必须符合以下几个要求：

其一，实现危险阶段的危险支配主体是被害人，行为人不能成为危险支配主体。实现危险是被害人危险接受三个阶段中的最后一个组成部分，被害人危险接受以被害人自我答责为归责结局，这个归责结论的产生需要分别满足三个阶段的归责考察，即被害人在充分认识危险的基础上基于自由意志作出危险接受，在实现危险阶段也必须保持以被害人为核心的考察认定模式。具体而言，自我答责必须以被害人自己支配了危险实现为前提，惟此才能保证被害人在整个危险接受流程中的主导地位，才能保证危险接受是被害人自由意志的实现。危险支配主体必须是被害人，意味着只有当被害人支配危险实现时才能要求被害人自我答责，被害人无需对行为人支配的危险实现承担法律责任，从这个意义而言，实现危险阶段的危险支配主体即可等同于责任承担主体。

其二，实现危险阶段被害人支配的对象是危险，而不是法益侵害结果，这是被害人危险接受区别于被害人同意等其他理论的本质要素。在危险实现之前，被害人危险接受中的结果都是处于不确定的状态，危险是否出现、以什么形态出现都是不确定的，因为被害人支配的仅仅是危险。从被害人主觀心理来看，被害人危险接受中被害人对法益侵害结果的出现持排斥态度，支配危险与排斥法益侵害结果的出现并不矛盾，被害人支配危险的目的是为了避免法益侵害结果的发生，法益侵害结果的出现并不是被害人所希望的结果，因此，即便危险由被害人支配，被害人也并不是积极地想促成危险的实现，相反，他是想尽力避免危险的实现。正是在这样的主观意志支配下，被害人支配危险的行为与其排斥法益侵害结果的出现具有内在统一性，法益侵害结果的出现则是支配危险行为溢出的结果。

其三，危险支配的行使以主体具备支配权并具有支配可能性为前件。主体支配行为的实现以其具备支配权为前提，如果主体没有支配权，那么其所实施的行为就不能被界定为对危险的支配，而是一种执行性、履行性的行为。被害人危险接受以被害人享有危险支配权为前提，只有被害人具有危险支配权时，才能对其支配危险的行为承担相应责任。在实现危险阶段行为人也可能掌握危险支配权，行为人的这一支配权不论是来自于其主动掌握亦或是被害人的让渡，都应该由行为人对行使危险支配权所实现的法益侵害结果担责，不能再适用被害人危险接受理论阻却归责。此外需要注意的是，支配权的享有与主体能否行使支配权不能等同，因此，若想让主体对其支配危险的行为承担责任，还必须要求主体具备现实的支配可能性。在当时的情境下，如果被害人并没有危险支配可能性，那么即使其具有支配权，也不能要求其为法益侵害结果担责。

（二）危险支配作为阻却归责准据的理论优势

在实现危险阶段，需要通过对危险支配权的考察来认定责任承担走向。将危险支配作为实现危险阶段的阻却归责判断准据，是与被害人危险接受阻却归责理论依据紧密契合的，这是被害人自我决定权贯彻的结果，具体而言，将危险支配作为实现危险阶段的阻却归责判断准据基于如下理论考量：

其一，作为实现危险阶段阻却归责准据的危险支配符合被害人危险接受的内容特征，因应被害人危险接受阻却归责理论的整体结构。在被害人认识、接受危险后，危险支配决定了从被害人接受危险到实现危险之间的发展走势，是该阶段决定责任承担情况的准则。谁实质性地支配了危险的走向及实现，谁就要为最终的法益侵害结果担责，这一实现危险阶段的阻却归责依据回应了被害人危险接受的完整语境。被害人危险接受的成立以不同阶段行为的顺序组合为前提，危险认识、接受、支配具有理论一体性，其中危险认识和接受是被害人危险支配的权源，危险支配则是危险认识和接受的权利实现。作为被害人危险接受的最后环节，被害人在实现危险阶段的主体地位亦应得到延续，这种支配权不以被害人在实现危险阶段是否亲自实施危险行为为要件，行为人根据被害人作出的危险接受的内容实施相应危险行为的，仍是在被害人支配权管辖范围内实施的危险行为，是被害人自我决定权的延续，并未溢出被害人支配权范畴，不能认定为行为人取得了危险支配权。

被害人危险接受以被害人自我答责、排除行为人责任为责任认定结局，被害人作出危险接受后并不表征其任务的终结和主体退位，而是其支配权的开始，仅根据实施危险行为的具体主体认定危险支配的主体是对支配权进行形式观察的结果，人为混淆了危险支配的权源与危险实现之间的关系。支配行为不同于现实的实施或操作行为，支配是一种全局性、掌控性的行为，对法益侵害结果要承担责任的应是危险支配行为，因此，对危险接受中被害人的责任承担要进行实质性认定，被害人不享有支配权的行为刑法不能要求其为此担责，当行为人取得支配权并支配危险实现时，并非是被害人自由意志贯彻的产物，对由此发生的法益侵害结果要追究行为人的刑事责任。

其二，以危险支配作为阻却归责准据，有利于确定责任主体，划定责任承担界域。实施危险行为的人不一定掌握危险支配权，被害人危险接受的成立以被害人掌握危险支配权为要件，那些由行为人实质取得了危险支配权的行为不能再由被害人承担责任。日本学者盐谷毅教授主张以“被害人对事态整体的主动权”为依据，认为在客观上，被害人对结果发生至少显示出与行为人同等程度以上的积极态度时，才能由被害人自我答責。④ 与将实施危险行为与危险支配相等同的理论相比，盐谷毅教授认识到了这一理论关照的不足之处，并尝试从其他角度总结和建构阻却归责标准，但是以“主动权”“积极态度”等纯粹主观性要素构建的阻却归责标准难以为危险接受阻却归责理论提供客观指引，容易导致阻却归责认定的主观化和不确定，加之被害人危险接受中被害人对结果的发生持排斥态度，将被害人对危险结果的发生持“积极态度”的程度作为被害人答责依据的标准明显偏离了危险接受的理论立足点，容易造成理论误解。

与之相比，危险支配理论则为实现危险阶段的阻却归责判定提供了客观依据。该理论首先廓清了危险支配权与危险实施行为的理论关系，在实现危险阶段，对阻却归责认定具有决定性依据的应该是危险支配权，具有危险支配权的主体并非一定是危险行为实施主体，两者不存在理论对应关系。在实现危险阶段，哪方主体掌握了危险支配权直接影响最终的责任认定结局。围绕对危险支配的实质认定，实现危险阶段的阻却归责判定核心是确定危险支配权由哪方主体掌握，掌握危险支配权并支配危险实现的主体要为法益侵害结果担责，这样的理论建构清晰地确定了责任承担主体。

其三，以危险支配为阻却归责依据有利于解决行为人、被害人共同行为导致的危险实现，难以认定谁的行为直接导致了危险结果发生时的责任承担问题。传统的被害人危险接受阻却归责问题解决路径在解决该类情形时，并未提供令人满意的解决方案。德国学界与司法实务中倾向于认为当自己危险化地参与和基于合意的他者危险化⑤在所有要件都一致时，应按照自己危险化的参与对待。张明楷教授认为，在此情形下似乎可以适用部分实行全部责任原理，但由于被害人不是行为人，被害人对自己法益造成侵害的因果关系不能作为其他人行为与结果之间因果关系的理由，因此排除了部分实行全部责任原理的适用。但是单独考察行为人的行为，又不能得出行为人的行为与法益侵害结果之间的因果关系，由此，只能否认行为人行为的构成要件符合性⑥，参照适用自己危险化的参与的解决路径。对同样的问题，盐谷毅教授则提出了完全相反的结论，他认为“（此种情形下）行为人不能免责。但当被害人以间接正犯的身份介入到案件中时，可以考虑对行为人的免责。”⑦

之所以对同一情形得出完全相反的结论，其根源在于传统的被害人危险接受阻却归责问题解决路径将行为人视为危险支配的可能主体，承认行为人支配危险实现的情形有构成被害人危险接受的可能性。这样的理论构造在应对行为人、被害人共同导致危险实现并难以区分主从关系的情形下，就导致了责任分配的纷争。实现危险阶段被害人对危险支配的阻却归责标准的确立，排除了被害人危险接受中行为人作为危险支配主体的可能性，对行为人、被害人共同行为导致危险实现的，如果行为人完全依循被害人作出的危险接受实施危险行为的，即便其与被害人共同行为导致危险实现，也应成立被害人危险接受，排除行为人责任。相反，对行为人超越被害人危险接受范围导致的危险实现，即便被害人对危险的实现贡献了与行为人相当的支配力，也不能排除行为人责任。由此可知，在危险接受阻却归责理论中确立危险支配作为实现危险阶段的阻却归责判断依据，跳脱出了将危险实施行为与最终的责任承担结论相捆绑的怪圈，有利于对行为人、被害人共同行为导致危险实现，难以认定谁的行为直接导致了危险结果发生时责任认定难题的解决。

三、实现危险阶段危险支配的判定

在实现危险阶段，危险支配情况的认定对阻却归责判断有决定性影响，具体而言，在被害人认识并接受危险后，对危险的支配即意味着对危险实现走向的控制，法益侵害结果是否发生以及以何种形态发生都取决于对危险的支配情况，由此决定了实现危险阶段的阻却归责认定以对危险支配权的判断为标准的立场。正如有学者所言，责任承担的判断奠基于支配的观点之上，主体的支配权决定着责任承担的走向，每个主体都仅需对其可支配的行为担责。⑧ 实现危险阶段的危险支配并非是一项独立于被害人危险接受外的权利，而是在被害人认识危险、接受危险后自然出现的权利。

在被害人认识并接受危险后，就进入实现危险阶段。在实现危险阶段，法益侵害结果将通过两种路径出现，要么由被害人自己实施危险行为，导致自己法益受损，要么由行为人根据被害人作出的危险接受实施相应危险行为，导致被害人法益受损。两种情形下被害人对危险的支配形式不同，对危险支配的认定标准也不相同，具体而言存在以下情形：

其一，被害人在认识并接受危险后，由自己亲自实施危险行为的，被害人通过自己亲自实施危险行为表明了其对危险的支配，即通过行为表征其对危险的支配。因此，被害人亲自实施危险行为的，通过其行为就可以判断被害人对危险的支配权，例如被害人要求行为人提供注射毒品的器具，并由被害人自己完成毒品注射的，便属于被害人亲自实施危险行为，这种情形的危险接受较容易判定。其二，行为人根据被害人作出的危险接受实施危险行为的，尽管被害人并未亲自实施危险行为，但行为人的主观意志并不自由，处于被害人的意志控制之下，客观上实施的危险行为也在被害人的授权范围内，行为人实施的行为是对被害人意志的贯彻。因此，对行为人根据被害人作出的危险接受实施危险行为的，通过考察行为人实施的行为是否在被害人作出的危险接受范围内，来判断行为人的行为是否僭越了被害人的支配权，是否超越了被害人的危险接受范围。对此要结合被害人在认识危险和接受危险阶段的行为来综合认定，根据前两个阶段作出的危险接受来认定实现危险阶段行为人的行为是否溢出了被害人危险接受的范围。其三，当行为人与被害人共同支配危险实现，且无法分清谁的行为直接导致了危害结果发生时，如果行为人和被害人共同实施的行为是对被害人意志的体现，且行为人实施的行为并未超越被害人作出的危险接受范围，那么仍然适用危险接受阻却归责理论排除行为人责任。如果行为人实施的行为超越被害人作出的危险接受范围的，对行为人实施的危险行为与危险结果的实现要进行全面认定，不能当然排除行为人责任，行为人超过被害人的意志促成危险实现的，应否定被害人危险接受的成立，由行为人对该法益侵害结果承担相应的责任。

在被害人认识、接受危险后，被害人即实质产生了对危险的支配权，获得了支配危险转化为现实走势和动向的权利，这一权利植根于被害人危险接受的本质，不能旁落于其他主体。被害人并不享有实质支配权的行为不能认定为被害人危险接受，无法排除行为人责任。不管是被害人亲自实施危险行为还是由行为人实施危险行为，危险支配权都掌握在被害人手中，两种形态下被害人对危险的支配权是一样的，仅表现形态有所差异。在被害人亲自实施危险行为中，被害人通过自己亲自实施危险行为的方式直接支配了危险的实现，这种情形下的责任关系认定较为简单。而在行为人实施的危险行为中，行为人根据被害人的授意，依循被害人的意志完成了被害人接受的危险行为，危险的最终实现仅是履行被害人要求的结果，被害人通过间接支配的方式行使了危险支配权，不能认为行为人取得了实质的支配权，行为人实质上只是依循被害人的授意实施危险行为，并未脱离被害人对危险的管辖支配范围，对法益侵害结果应由被害人自我答责。对行为人挣脱或超越被害人支配权，由行为人支配危险实现的，应排除被害人危险接受的适用，行为人相应地成立过失或故意犯罪。

有观点认为，当行为人实施危险行为时行为人的行为支配了危险的实现，被害人只是听任摆布而已⑨，此时的危险支配权掌握在行为人手中⑩，这样的表述并不准确，这是对危险支配进行形式性观察的结果，并未把握被害人危险接受的本质，而是将危险行为实施者等同于危险支配权享有者。还需作出理论澄清的是，尽管危险支配与犯罪事实支配理论存在一定的表述相似性，但是这两个理论的内核及理论适用场域完全不同，被害人危险接受中实现危险阶段的危险支配以被害人对危险的实质决定、控制为要件，其理论定位旨在解决实现危险阶段的阻却归责认定问题，而滥觞于德国刑法的犯罪事实支配理论专用于共同犯罪领域，是旨在厘清正犯与共犯区分标准的理论。{11} 因此，尽管在理论的表述中都有“支配”二字，且“支配”在理论中均居于核心地位，但是危险支配与犯罪事实支配理论不能混同，这是需要澄清的。

综上所述，被害人危险接受中实现危险阶段的危险支配，具体是指由被害人行使危险支配权实质性支配危险走向所导致的危险现实化的行为。至于危险实现的行为由被害人还是由行为人具体实施并不影响被害人危险支配权的行使，只是被害人危险支配权的实现方式不同。对被害人行使危险支配权导致危险实现的行为，应由被害人自我答责，阻却行为人责任。

四、实现危险阶段危险支配的具体形态

主体在归责中具有重要价值{12}，作为危险支配的主体，被害人享有实现危险阶段对危险的实质支配权，由此，被害人在实现危险阶段是否享有对危险的实质支配权，就构成了该阶段阻却归责判断的焦点。实现危险阶段以被害人享有危险支配权为应然状态，以行为人将危险支配权转移至自己管辖范围为例外和阻卻归责转折，行为人将危险支配权转移至自己手中后，被害人的行为不再充足被害人危险接受要件，不能再适用危险接受阻却归责理论排除行为人责任。

（一）被害人危险支配权的行使

被害人危险接受以被害人掌握危险支配权为要件，实现危险阶段被害人危险支配权的行使表现为两种形态：由被害人亲自实施危险行为导致危险实现或由行为人实施危险行为导致危险实现。不论是何种危险实现形态，危险支配权都必须掌握在被害人手中，否则无法成立被害人危险接受，无法阻却行为人责任，对实现危险阶段的危险支配权需要从以下两个层面作出限定：

其一，对被害人的危险支配要进行客观认定。实现危险阶段被害人对危险的支配是一种意志性支配。意志性是被害人主观层面的反应，具体危险行为的实施是对被害人意志的贯彻，是被害人意志的现实化。与物理性支配不同，意志性支配不以被害人亲自实施危险行为为要件，而以该危险行为体现被害人的内心意志为要素。在此意志支配下由被害人或行为人去实施一定的行为，申言之，被害人危险接受的成立以被害人主观意志的实现为要件，对危险的支配不能仅停留于被害人的内心意思，内心的意志必须外化为客观的行为，对危险的走向产生实际的影响，否则我们无法判断危险的实现是否是被害人自由意志的产物。被害人对危险的这种意志性支配是一种指令性、发动性行为，根据被害人的意志内容，具体的危险实现行为可由被害人亲自实施，也可由行为人实施，但是危险支配权掌握在被害人手中，是对被害人意志的实现。

危险支配以主体掌握危险支配权并实质性支配危险发展走向为标志，主观想法不能对危险走向产生直接影响，而是要诉诸于客观行为，客观行为是危险支配情况的最直观标准，通过表现出来的客观行为可以推知被害人是否掌控着危险发展走向。被害人或行为人的主观想法具有抽象性和不确定性，仅从被害人与行为人的主观层面无法判断其对危险的支配内容，难以为阻却归责提供明确指引，因此，客观行为是求证被害人是否掌握危险支配权的判断基准。需要注意的是，强调危险支配的客观认定与被害人危险支配权是被害人主观意志的实现并不矛盾。实现危险阶段被害人的主观意志必须客观外化，对此客观外化的行为的判定必须坚持客观的立场。此外，行为人或被害人主观上是否想支配危险走向与客观上是否支配危险走向，并不存在直接关联，尽管行为人或被害人主观上不想支配危险，但以其客观行为实质性支配危险并导致危险实现的，仍应将其认定为危险支配主体。

需要申明的是，当行为人对被害人具有法定的监督、监管义务时，应当排除被害人对危险的支配权，因为在此种情形下，被害人作出危险支配的意志并非是完全自由的，其并没有作出危险接受的充分自主权，此时的危险支配决定权掌握在行为人手中，行为人应当对被害人作出的决定负责，否则对被害人不公平。例如，行为人是被害人的公司上司，对其履职行为负有法定监督义务，在面临涉及业务范围内的危险情境时，即使被害人“自愿”对该危险作出接受并“支配”危险实现的，也不能以此为由阻却行为人责任，因为此种情境下被害人的危险支配权是不充分的，行为人对被害人有法定监督义务，行为人应当履行其监督义务，对被害人作出的危险接受行为负责，不能以被害人自主行使危险支配权为由让被害人对该法益侵害结果担责。

其二，对被害人的危险支配要进行规范认定。被害人危险接受的成立以被害人作为危险支配主体为要件。在被害人危险接受中，危险支配权一直掌握在被害人手中，行为人从来都不具有决定危险走势的权限，被害人是否陷入危险、以何种形式陷入危险均是被害人的权利，行为人仅是被害人意志的执行者和辅助者，法益侵害结果的出现是被害人意志外的产物，正是基于此行为逻辑，才能阻却行为人责任。对行为人基于独立的决定权限实施的危险行为所致危害结果的，不能由被害人自我答责。

被害人或行为人是否对该危险有支配权不能仅从事实层面判断，应坚持规范判定的立场，表面上支配危险实现走向的人，并不一定享有危险的支配权，也并不一定是危险实现的真正支配者。被害人对危险的支配并非限于物理性行为，支配不能等同于具体实施，相应地，支配者并不等同于行为实施者，危险支配是一种对危险走向的支配，而不是对危险的直接支配。实现危险阶段被害人对法益侵害结果自我答责的实质是由被害人自己支配了危险的实现，而不是导致危险实现的行为由被害人的行为所完成。行为人的行为导致了危险的实现不能成为实现危险阶段要求行为人担责的理论依据，重点是要考察行为人行为的背后动因，是由行为人所主导实现，还是执行被害人的授意。在实现危险阶段，被害人基于其对危险的充分认识对危险作出接受后，在其支配下危险由一种不确定性状态转化为法益侵害结果的现实性，因此，若想判定实现危险阶段的归责问题，理论出发点应聚焦于危险实现走向的背后动因，而非停留于危险实现的表面特征。

实现危险阶段被害人亲自实施危险行为的情形较为简单，需要厘清的是行为人实施危险行为的判定。行为人具体实施危险行为的，如果行为人对犯罪事实的支配是在被害人的授意下完成，那么法益处分权实质上一直掌握在被害人手中，不会对责任承担走向产生实质性影响，反之，如果行为人以被害人危险接受为名，超越被害人作出的危险接受的范域实施的行为，那么不能认定为被害人危险接受，应追究行为人相应的刑事责任。

（二）行为人对危险支配权的移转

被害人危险接受以被害人掌握危险支配权为要件，当行为人通过公开或隐性方式将危险支配权转移至自己管辖范围导致危险的实现时，就不能再适用危险接受阻却归责理论排除行为人责任。对行为人是否完成了将危险支配权从被害人处移转至自己管辖范围的操作，要从以下两个方面进行认定：

其一，危险接受的内容是否发生了实质偏移。当由行为人具体实施危险行为时，判断行为人是否将危险支配权转移至自己手中，最基础的判断基准就是观察行为人实施的危险内容是否与被害人作出接受的危险内容发生了偏离，即被害人接受的危险与行为人实施的危险是否具有实质同一性。行为人实施的危险行为内容应当与被害人作出的危险接受内容具有同一性，超出了被害人作出的危险接受的范围实施的行为不能认为被害人对此作出了接受，因为未获授意的行为是行为人自主决定实施的侵害行为，对由此产生的危害结果应追究行为人的刑事责任。行为人实施的行为是否在被害人危險接受的范围要进行实质性判定，对被害人法益关系的处理未产生实质性偏离的行为，不能认为溢出了被害人危险接受的范围，否则于行为人责任承担不利，但是对于那些明显背离了被害人对法益关系处理精神的行为，则不能认定为被害人危险接受。

对行为人实施危险行为的内容是否发生了实质偏离的认定要坚持实质性判断的立场，具体而言，并不是只要行为人所实施的危险行为与被害人作出的危险接受的范围有所偏离就一概否认被害人危险接受的成立。如果行为人实施的危险行为的方式仅是与被害人作出的危险接受内容存在形式性差异，在内容上并不存在本质性差别，且对危险行为发展走向不会产生实质性影响的，则不能认为行为人所实施的行为超越了被害人作出的危险接受的范围。如果行为人所实施的危险行为的内容与被害人所接受的危险内容存在严重背离，那么即使行为人所实施的危险行为未对被害人法益造成任何侵害，也不能成立被害人危险接受，因为对行为人所实施的内容，被害人并未作出过接受，即使行为人无需担责，但其不担责的理论依据并不在于其行为符合被害人危险接受，而在于行为人未对被害人法益造成任何侵害。例如，被害人知道行为人车技较差仍经常乘坐行为人的车，在一次车辆行进过程中，行为人突然决定采取其并不擅长的、从未采用过的驾驶方式驾驶汽车，导致事故发生的，不能适用被害人危险接受。因为被害人的危险接受以其积累的社会经验为基础作出决断，行为人此次行为方式已经超出了被害人先前认知范围，行为人突然采取的行为超出了被害人的预期，已经脱离了被害人对危险的支配权限，被害人对危险的支配建立在其作出危险接受之时认为行为人仍会采取其熟知的驾驶方式驾驶汽车，换言之，被害人对危险的支配建立在其先前对危险的认识基础上，如果当时行为人向被害人披露其将采取从未采用过的驾驶方式驾驶被害人不一定会作出危险接受，行为人的临时起意已经偏离了被害人对法益关系的处理精神，超越了被害人对法益的支配范围，不能成立被害人危险接受。

当然，对行为人所实施的危险行为是否偏离了被害人作出的危险接受的范围的判断，与被害人作出的危险接受的内容的具体程度也有直接关系。如果被害人对危险的接受是概括性的，并未对实施危险行为的具体时间、地点等细节问题作出明确限定，那么行为人根据被害人的意志实施的危险行为的自由掌控权限就会更大，只要其所实施的危险行为并未背离被害人作出的危险接受的内容，就符合实现危险阶段的阻却归责要件。但是行为人实施危险权限的扩大并不意味着他可以违背被害人的意志自由恣意支配危险，否则便是将危险支配权转移至自己手中。反之，如果被害人对时间、地点等细节性问题有着明确要求，那么行为人必须遵循被害人的要求实施危险行为，即使这些细节行为对法益侵害结果实现的作用力较为轻微，行为人违反被害人对这些细节的要求实施危险行为的，不能认为被害人对该危险作出了接受，行为人要对由此发生的法益侵害结果担责。

其二，行为人所实施的危险行为是否符合过失或故意犯罪的构成要件。行为人对被害人作出的危险接受的内容并非应无限制地执行，合法性是其实施危险行为的底线，当被害人要求行为人实施的危险内容具有违法性时，行为人可以拒绝，如果其未拒绝而依然实施该危险行为的，不能以被害人危险接受为由阻却行为人责任。此时，如果行为人所实施的行为的性质已经成立了犯罪，那么就应该追究其相应的刑事责任。如果行为人所实施的犯罪行为是完全根据被害人的指示完成的，那么对该犯罪行为，行为人作为犯罪行为实施者，应对该法益侵害结果答责，被害人的行为虽然从性质上属于教唆行为，但侵害自己法益的行为不能构成犯罪，因此，不能对被害人追责。如果行为人所实施的犯罪行为超出了被害人的指示和授意范围，尽管行为人实施该行为是为了实现被害人的目的，但此时的危险支配权已经发生了实质转移，被害人已经丧失了危险支配权而由行为人掌握，对该法益侵害结果应由行为人承担刑事责任，不应认定为被害人的责任。

行为人利用了被害人作出的危险接受，实施故意犯罪行为导致危险结果实现的，应相应成立故意犯罪。同时，被害人危险接受并不免除行为人的适当注意义务，对行为人实施的违反注意义务的行为，符合了过失犯罪构成要件的，不能要求被害人自我答责进而排除行为人责任，因为被害人作出危险接受并不代表其授权行为人恣意行事，行为人仍需谨慎遵循注意义务从事危险行为，当行为人违反注意义务导致危险结果实现的，行为人需对此担责，被害人不能为行为人的过失行为答责。例如，乘客为了赶时间，催促出租车司机以尽可能快的速度行车，司机采取超速、闯红灯等违反交通法规的方式驾驶车辆导致发生交通事故的，不能以被害人危险接受为由排除司机的责任。因为尽管被害人作出了快速驾驶的示意，但司机仍应遵循注意义务的要求谨慎驾驶车辆，被害人的授意不能构成行为人违法行为的理由，行为人要对自己的过失行为担责，不能以被害人的授意为由免除行为人的责任。

五、结语

实现危险阶段阻却归责成立与否应以危险支配权的判定为基准，被害人危险接受在实现危险阶段以被害人掌握危险支配权为成立要件，行为人掌握危险支配权的，不能成立被害人危险接受，对法益侵害结果不能阻却行为人责任。在对实现危险阶段危险支配权判定时应特别慎重，不能被表面的危险支配关系所诱导，对危险支配关系的判定应采取实质性的立场，当被害人亲自实施危险行为时，被害人的危险支配权由其亲自实施危险行为所体现，此时的危险支配关系较容易判定。当行为人实施危险行为时，不能仅凭借表面的行为判定危险支配权，要确定行为人实施的行为是否在被害人作出危险接受的意志范围之内，是否偏离了被害人危险接受内容，是否将危险支配权转移。行为人对危险支配权移转经常是隐性的，在判定时很难被察觉，这需要结合行为时的各种主客观因素进行综合判断。

注释：

① 参见高丽丽：《被害人危险接受中的认识危险与阻卻归责应用》，《江汉论坛》2020年第2期。

② 高丽丽：《被害人危险接受的定位：三阶层与四要件下的分别讨论》，《南京社会科学》2020年第3期。

③{12} 齐恩平：《大数据主体侵权的归责原则研究》，《天津师范大学学报》（社会科学版）2021年第5期。

④ 参见[日]盐谷毅：《被害人的承诺与自己答责性》，法律文化社2004年版，第371页。

⑤ 其中，危险来源于被害人的，是自己危险化的参与，危险来源于行为人的，则是基于合意的他者危险化。

⑥ 张明楷：《刑法学中危险接受的法理》，《法学研究》2012年第5期。

⑦ 参见[日]盐谷毅：《自我危险的参与以及合意地他人危险化（4）》，《立命馆法学》1997年第251号。

⑧ 参见蔡圣伟：《重新检视因果关系偏离之难题》，《东吴法律学报》2008年第1期。

⑨ 参见李波：《过失犯中的规范保护目的理论研究》，法律出版社2018年版，第256页。

⑩ 参见喻浩东：《“基于合意的他者危险化”与被害人自我答责——兼论中国语境下的归责问题》，《交大法学》2016年第1期。

{11} 参见廖北海：《德国刑法学中的犯罪事实支配理论研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第26页。

作者简介：高丽丽，天津师范大学法学院副教授，天津，300387。

（责任编辑  李  涛）