论真意隐藏行为效力之解释规则——兼评《中华人民共和国民法总则》第146条第2款之规定

张文胜

（安徽警官职业学院法律一系，安徽合肥230031）

《民法总则》（2017年3月15日颁布）第146条第2款规定，“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”首次以立法的形式确立了真意隐藏行为在民法上的地位。所谓真意隐藏是指行为人故意将真实意思隐藏于虚假表示之中并不欲使该虚假表示发生效力的行为。就行为人而言，不论其隐藏真意的动机如何，目的不外乎是两种：一种是行为人刻意隐藏真意并且不欲使相对人识别其隐藏的真意；另一种则是行为人虽隐藏真意但却期待相对人能识别该虚假表示并非其内心真意。在民法理论上前者称之为真意保留，后者称为戏谑行为，均属于意思表示瑕疵的范畴。在德国法上，意思表示瑕疵有真意保留（心意保留）、戏谑行为、通谋虚伪表示、错误、欺诈与胁迫等多种类型。其中，真意保留与戏谑行为合称“单方虚伪表示”[1]，与虚伪通谋共同构成“虚伪表示”。对于真意隐藏行为的立法模式，我国《民法总则》并没有做出明确区分，在效力上仅概括地规定“依照有关法律规定处理”。立法上的尘埃落定意味着解释论的肇始，笔者认为，从司法实践的层面来看，《民法总则》对真意隐藏行为之规定，不符合法律适用性原则，易导致该条款在理解上的分歧和适用上的不统一，实有必要从解释论的视角对其做出详实的诠释。本文旨在从法教义学的视角来解读真意隐藏行为之效力，并以之求教于同仁。

1 真意保留效力之证成

1.1 真意保留的内涵解析

所谓真意保留又称心中保留，是指行为人将意欲发生法律效果的真实意思保留于内心，所表示出来的并非其内心真实意思的意思表示[2]。比如甲、乙是兄弟，甲欲想将其一手表赠与给乙，但基于多种因素考量，而向乙作出买卖的意思表示。在此例中，甲将赠与（真意）的意思隐藏在买卖（虚伪表示）之中，并且不想使乙认识到赠与是其真意，同时又不想使买卖行为发生效力。德国民法理论一般是在意思表示瑕疵的范畴内来诠释真意保留，并且认为它是最简单的意思表示瑕疵。

在法教义学上，意思表示是民事法律行为的核心构成要素。意思是指行为人意欲实施某种行为的内心想法，属于主观要素的范畴；表示则是指行为人将实施该行为的意思通过外部行动加以体现，它属于客观要素的范畴。有意思而无表示，该意思无任何法律意义；有表示而无意思，该行为则不是民事法律行为而是事实行为。在理想状态下，一个有效的民事法律行为要求意思表示要真实，即主客观要素相一致。否则，均会影响法律行为的效力。德国民法理论认为，意思一般应包含行为意思、表示意思和效果意思[3]。行为意思仅指行为人意欲实施某种行为的内心想法；表示意思是指行为人能认识到其想实施的行为可能产生一定的法律意义；而效果意思则是指行为人意欲发生某种特定法律后果的意思[3]。从意思的构成路径上看，行为意思仅是行为人意欲实施某种行为的想法，它本身并不具有法律上的意义，表示意思尽管表明了行为人已认识到该行为可能产生一定的法律意义，但该意思并不能在行为人和相对人之间产生某种法律拘束力，只有效果意思则才是行为人意欲与相对人发生某种特定法律后果的意思，该意思不仅是行为人行为意思和表示意思的最终归宿，也应是行为人表示行为的具体体现。如在前述案例中，甲的行为意思和表示意思都是赠与，但效果意思却将是买卖，此时甲意欲发生赠与的效果意思出现了瑕疵，并进而影响到赠与行为的效力。是故真意保留中意思表示不一致，实质上是行为意思、表示意思与效果意思不一致，表示行为并没有瑕疵。

真意保留既然属于意思表示瑕疵范畴，在其构成要件上首先要求行为人的意思须具有表示意思。如果行为人明确表示或依一般人的理解，该表示行为不受法律约束，则不是真意保留。如在相互玩笑中，甲说要送给乙一栋别墅。其次是要求行为人须将自己的真实意思故意隐藏起来从而使表现出来的效果意思与其内心真意（行为意思和表示意思）不一致，这与行为人因为过失而使效果意思与内心真意不一致的错误或重大误解明显不同。再次是行为人隐藏真意的目的是不想让相对人了解或知道其内心真意，这与行为人隐藏真意并期待相对人认清其隐藏真意的戏谑行为也不相同。真意保留关注的是隐藏真意的目的，而非动机，是故行为人隐藏真意的动机如何不影响真意保留的构成。

1.2 真意保留效力之立法考察

大陆法对于真意保留采取了两种不同的立法例。一是以德国法为蓝本的国家在立法上对真意保留作出了明确规定。如《德国民法典》第116条第1款、《日本民法典》第93条、我国台湾地区“民法”第86条、《韩国民法典》第107条、《葡萄牙民法典》第45条和《澳门民法典》第237条等均作了相似的规定，即行为人在真意保留的情况下，其表示行为依然有效，但相对人知道或应当知道行为人隐藏真意的除外。二是以法国法为蓝本的国家如法国、瑞士、荷兰、意大利等并未在立法上对真意保留做出明确规定，而是通过两条解释路径来规范行为人故意隐藏真意并且不欲使表示行为发生法律效力的情形。一是通过合同解释规则来确定真意保留的效力。如《瑞士债法典》的第18条规定、《荷兰民法典》第3:35条、《欧洲合同原则》第5:101条、《国际商事合同通则》第4:1条均作出了类似的规定。二是通过表见理论来规范真意保留的效力。即行为人虽然隐藏真意，但其作出的虚伪表示就会让相对人产生相应的信赖，基于信赖保护原则，只要善意的相对人信赖行为人该虚伪表示是真实，行为人就不得主张该虚伪表示无效。

由此观之，大陆法国家无论是以法律明确规定还是通过解释路径来确认真意保留的效力规则，均认为行为人的虚伪表示行为有效，只有在相对人明知行为人的虚伪表示并非其真意时，该虚伪表示行为才无效。

1.3 真意保留效力之法理基础

1.3.1 信赖保护原则 当行为人故意将自己的真实意思隐藏起来而作出虚伪表示时，如果相对人有合理的理由信赖该虚伪表示是其真实意思，法律应当保护这种信赖以维护交易安全。信赖保护原则不仅要求行为人在正常交易过程中其行为要有足以使相对人产生信赖的外观，而且也要求相对方信赖行为人的表示是其内心真实意思的反映。这既是正常交易秩序的基本要求，也是交易安全的重要保障。但在真意保留情形下，因行为人故意隐藏真意而且是刻意不欲使相对人了解、明确其真意，相对人是很难从行为人的行为外观来知悉行为人的表示并非其真实意思，在此情形下，如果法律非要相对人知晓行为人虚伪的表示并非其内心真意，那不仅是强人所难，于相对人也显失公平。因此，当相对人有合理理由信赖行为人的行为是其内心真意时，法律应当优先保护这种信赖，以保护正常的交易秩序。

1.3.2 归责原则 既然行为人故意隐藏真意而做虚伪表示，则表明行为人愿意受到该虚伪表示的约束，愿意承担该虚伪表示所产生的一切法律后果。就相对人而言，因行为人的虚伪表示有足以让其产生信赖的外观，相对人信赖这种外观是行为人的内心真意，其主观上并无过错。但从行为人来看，因其虚伪表示所显现出来的意思与其内心真意不一致，是其故意隐藏所致，如此后果行为人在主观上具有可归责性。就如日本学者石田喜久夫所认为，于此情形，是不保护“虚假的行为人”的，而应保护“善意相信意思表示的相对人”[3]。1.3.3公平原则 在正常的交易中，如果行为人故意隐藏真意而使效果意思与其内心真意不一致，并且刻意地不想使相对人知晓其隐藏的真意，于此情形，相对人并没有探知行为人隐藏真意的法定义务。若此时法律强行要求善意相对人去了解和探究行为人隐藏的真意，对善意的相对人来说未免过于苛刻，也不公平。因此，从公平的视角要求行为人去承受虚伪表示的后果也比较合理。

此外，在真意保留的情况下，如果法律允许行为人隐藏真意并可主张虚伪表示行为无效的话，则会导致法解释上的悖论。因为一方面行为人的效果意思在客观上能产生一定的法律效力，另一方面行为人又因保留内心真意而可使效果意思无效，则会产生同一种效果意思既有效又无效的后果，很显然这种效果意思自相矛盾的解释根本不能成立。据此，笔者以为，以表示主义为原则来确定真意保留的效力，既符合信赖保护原则、归责原则和公平原则，也合乎法律的解释规则。

尽管行为人刻意隐藏真意并且不想使相对人知悉其隐藏的真意，法律也不要求相对人有义务去探究行为人内心隐藏的真意。但在现实中如果相对人通过其他途径知晓了行为人的虚伪表示并非其真实意思，此时相对人的信赖利益保护已不存在，法律应当尊重行为人的意思，确认该效果意思无效，符合当事人意思自治的原则。值得追问的是，在相对人明知行为人是隐藏真意的情况下，行为人的隐藏是善意还是恶意对效果意思的效力会产生何种影响？从立法上来看，无论是德国、日本、韩国还是我国台湾地区“民法”均未进行区分，即只要相对人知晓行为人是隐藏真意，该虚假表示就无效。笔者认为，真意保留在本质上是对相对人一种“欺骗”，它与行为人因过失而导致意思表示错误存在着显著的区别。法律效力是法律对行为价值评判的准则，行为人的“欺骗”是善意还是恶意当然会对行为的效力产生影响。当行为人的“欺骗”为善意，法律确定该效果意思无效，实质上是对行为人善意的褒奖；但如果行为人的“欺骗”是恶意，法律也确认该效果意思无效，则表明行为人将会不受到该虚伪表示的约束，并可堂而皇之地拒绝履行义务，其结果是相对人的信赖未受到法律保护反而行为人的恶意欺骗却得到了法律上的支持，这既有悖于惩恶扬善的立法价值取向，也不符合法律对信赖利益和诚信保护的目的。因此，我国未来的司法解释在真意保留的效力上，应对行为人隐藏真意是善意还是恶意予以区分。

2 戏谑行为之效力

2.1 戏谑行为的内涵解析及立法考察

戏谑行为又称“非诚意表示”或“非认真表示”或“缺乏真意表示”，是指行为人故意作出虚伪表示，并极希望相对人能立即知晓其表示并非其真实意思的意思表示[4]。如甲在酒店就餐结账时，正好朋友乙也来结账，于是甲对乙说：“你的单我来买吧。”此时，甲虽向乙作出为其买单的意思表示，但其极希望乙知晓为其买单的意思表示只是出于朋友之间碍于情面上的一种虚伪表示并非自己的真实意思。

在立法上，只有德国、葡萄牙和我国澳门地区的“民法”对戏谑行为的效力作出了规定。《德国民法典》第118条规定“非出于真意并且预期其非出于真意不致为另一方所误解而作出的意思表示无效。”同时该法第122条又规定，如果相对人信赖该表示是行为人的真意，则行为人应赔偿对方因此受到的损害；反之，相对人明知或者因过失不知（可知）意思表示无效时，行为人不负损害赔偿责任。

瑞士民法虽未对戏谑行为作出明确规定，但学说与判例基于信赖保护原则，认为如果相对人能够认清其戏谑行为是非严肃的表示，则绝对无效；反之，如果该意思表示有效，行为人则应受拘束[5]。我国台湾学者史尚宽先生也认为，若是发生戏谑行为，则适用真意保留之规定，原则上有效，但相对人知晓行为人真意保留的则无效[6]。由此观之，对于戏谑行为之效力，无论是立法和学说理论均认为，相对人知晓行为人表示为非真意时，则无效；反之，相对人有理由信赖该表示为真意时，则有效，行为人应赔偿相对方因此而遭受的损失。

2.2 戏谑行为效力之证成

戏谑行为在日常生活中极为常见。尽管行为人的动机有所不同，或者是朋友之间的玩笑，或者是碍于情面上的虚伪表示，但有一点是共同的，那就是行为人作出虚伪表示时，不仅没有刻意隐藏真意，而且是希望相对人能立即识别该意思表示并非其内心真意。这与真意保留显然不同。从行为人来看，这种非诚意表示并不以欺骗对方为目的，行为人在表示时也极期待对方能识别该表示并非出于其内心真意，并且该表示也具备他人可识破的外观。于此情形如果采取表示主义规则确认其有效，一是法律未能体现出对当事人意思的尊重，有违当事人意思自治原则；二是将会加重行为人的责任风险，导致行为人无故受责，我们的生活也会因此而失去许多乐趣。从相对人来看，由于行为人的表示具有可被他人识破的外观，相对人作为一个正常的理性人若明知或应知行为人的表示非其真意，此时因为欠缺信赖，法律对其保护缺乏正当性理由，于此情形，行为人不受该表示拘束也合乎公平原则。

值得注意的是，在行为人意思表示的外观识别判断标准上应以一般理性人的判断标准。如果任何一个正常的理性人都能通过行为人表示时的环境、表情、行为态势以及与相对人的关系等识破该表示并非行为人内心真意，而相对人因自己的过失未能识破，此时相对人主观上具有可归责性，行为人无过错而不应受该表示拘束；反之，若相对人有理由信赖该表示是行为人的真意，则表明行为人表示时具有过错，而应受该表示的拘束。在诉讼中，应以一般举证规则由双方各自承担自己的举证责任。

据此，笔者认为，对于戏谑行为之效力，应以意思主义为原则，以表示主义为例外，即戏谑行为原则上无效，但若相对人有理由信赖行为人之表示是其真意时，该表示行为有效，行为人应受到该表示的拘束。在该表示外观识别判断的标准上，应采取一般理性人的判断标准。

3 结语

我国《民法总则》第146条第2款并未对真意保留和戏谑行为予以区分，而是以真意隐藏行为概而定之，对其效力也是以“依照有关法律规定处理”概而述之。对此立法例，笔者认为其不足之处在于，尽管真意保留和戏谑行为在理论上被认为是真意隐藏行为的两种形态，均属于单方虚伪行为的范畴；也尽管有学者认为戏谑行为与真意保留在实践中难以区分[7]。但笔者认为，戏谑行为作为我们日常生活中较为常见的意思表示形式，其在隐藏真意的动机和目的上、在虚伪表示外观的识别上以及行为的效力规则上，均与真意保留有着明显的区别，立法应当作出明确区分。法律的适用性应是立法最基本的价值追求，然而《民法总则》第146条第2款之概括性规定不仅不能在理论上起到定纷止争的作用，而且将势必会影响到法律适用的统一。

立法上的遗憾只能依赖于司法解释来弥补。笔者以为最高法院将来应当对《民法总则》第146条第2款在法律适用上作出包括以下内容的解释：（1）真意隐藏行为包括真意保留和戏谑行为两种形态；（2）真意保留是指行为人故意将真意隐藏而以虚假表示并且不欲使相对人识别其真意的行为，该行为不因行为人虚伪表示而无效，但相对人明知行为人隐藏真意的除外；（3）戏谑行为是指行为人虽隐藏真意而为虚伪表示但极期待相对人能识别该虚伪表示并非其真意的行为，该行为原则上无效，但相对人有合理的理由信赖该虚伪表示是行为人真意时则有效，在相对人信赖的判断标准上应采取一般理性人的判断标准。